Rivista Orizzonti del Diritto CommercialeISSN 2282-667X
G. Giappichelli Editore

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Sul metodo del diritto commerciale* (di Piergaetano Marchetti, Professore emerito, Università Bocconi)


* Il presente lavoro riproduce, con alcune integrazioni, la relazione svolta nel corso della tavola rotonda “Il metodo nel diritto commerciale”, tenutasi il 22 febbraio 2019 nell’ambito del X Convegno annuale dell'Associazione "Orizzonti del diritto commerciale".

Sono frequenti studi dedicati all’autonomia del diritto commerciale, alla sua storia, alla possibilità di individuarne caratteri distintivi anche sotto il profilo del metodo. Il diritto commerciale di un tempo appare come un paradiso perduto. Il primo problema di metodo sta nella scelta dei criteri con i quali circoscrivere la materia. Merita approvazione il criterio che, basandosi su dati fattuali e non normativi, vede nel mercato (soggetti, comportamenti, scambi, regolatori) una materia unificata che coglie ciò che caratterizza l’economia capitalistica globalizzata. Si tratta di un criterio, tuttavia, che non impone un allineamento acritico di tutte le soluzioni che un giurista affronta a corollario di una teoria di mercati perfetti.

Le varie soluzioni, inter relazioni dovranno rendere trasparente la loro coerenza o possibile devianza con il criterio che circoscrive la materia del diritto commerciale. Si dovrà, d’altro canto, evitare di mutare surrettiziamente i presupposti da cui si parte per circoscrivere la materia introducendo valori, aspetti (tutela di stakeholders, sostenibilità ecc.) non scontati nell’approccio di partenza. Il rigore del metodo significa trasparenza dei criteri applicati, con tesi che hanno comunque valore storico e relativo. Da un approccio che traccia il perimetro del diritto commerciale sul mercato globalizzato derivano una serie, ormai largamene nota, di indicazioni di metodo che non sono esclusive del diritto commerciale, ma lo caratterizzano più di altre aree. Si tratta della rilevanza del dato comparatistico, delle fonti di soft law o comunque basate su pratiche estranee alla fonte tradizionale, alla necessità di ricerche empiriche, al rilievo del rischio e dei suoi contenuti, alla amministrativizzazione della materia, alla influenza sulla stessa di aspetti che vanno aldilà del tradizionale «economics».

* This article is an expanded version of the talk given at the roundtable on “Il metodo nel diritto commerciale” that was held on 22 February 2019 at the Tenth Annual Conference of the ODC Association.

Studies on the autonomy of business law are not infrequent, on its history, as on the possibility of identifying distinctive characteristics also from the point of view of methodology. Nowadays former business law is like a paradise lost.

The first problem of method is in the choice of the criterion with which the subject is delineated.

Worth consideration is the criterion that, based on factual data rather than normative ones, sees on the market a unified matter (subjects, behaviour, exchanges, regulators) that grasps that of the globalized, capitalist economy.

This criterion, however, does not impose an unquestioning adherence to the solutions that the legal expert faces in connection with an efficient market theory.

From the various solutions, integrations, must transpire the coherence or possible deviance from the criterion that draws the limits of business law.

It will be necessary, on the other hand, to avoid changing surreptitiously the original premises of the alinement of the matter by introducing values aspects (legal protection of stakeholders, sustainability etc.) not foregone in the initial approach.

From an approach that traces the boundaries of business law on the global market a now well-known series derives, of indications of methods that aren’t exclusive to business law, but characterize it more than do other areas.

Keywords: legal method – economic analisys of law – sources of law

Sommario:

1. La ricerca del diritto commerciale perduto. - 2. La ricerca del metodo. - 3. Il metodo didattico formativo. - 4. Il metodo di perimetrazione del mercato. - 5. Il riscontro del metodo a valle del perimetro della materia. - 6. Analisi economica e nuove metodologie. - 7. Deterritorialità e comparazione. - 8. Nuove fonti. - 9. Analisi fattuali. - 10. Amministrativizzazione e nuovi flussi metodologici.


1. La ricerca del diritto commerciale perduto.

La ricerca ed il significato del perdurare di un’autonomia non solo didattica, descrittiva di una materia e di una storia non del tutto archiviata, che fu motore propulsivo di innovazione scientifica, di radicali colpi d’ala nella scienza giuridica e nella regolamentazione della vita economico-sociale (si veda il recente ‘Non più satellite’ Itinerari giuscommercialistici tra otto e novecento, a cura di I. BIROCCHI, Pisa, Edizioni ETS, 2019). Questo è il tema che in vari modi inquieta il commercialista di oggi. Un commercialista alla ricerca di un nuovo bandolo della matassa, di un filo rosso. Un commercialista che spesso assume toni e vesti dell’orfano di un paradiso perduto, epigono di un glorioso passato del quale si coltiva la storia, alla ricerca di tesori e sapori ancora nascosti ovvero da riscoprire per verificarne la capacità di emettere segni per riprendere un cammino. Talvolta si pone l’accento direttamente sull’autonomia del diritto commerciale; a volte, con più discrezione, si discute del modo con il quale perimetrare il nuovo diritto commerciale lasciando spazio all’interrogativo della natura e degli effetti della scelta del «segno», dell’unità di misura, dello strumento per fare perimetro. Ed arriva pure il momento della ricerca del bandolo del metodo, sul quale pure già molto si è detto (Mario Libertini).


2. La ricerca del metodo.

La ricerca del metodo (ma davvero al singolare la ricerca del metodo va declinata?) può essere intesa a sua volta in vari sensi. Si può così pensare come e quale fenomeno della vita economica assumere a criterio di identificazione di un perimetro per poi interrogarsi sulla sua specificità e la sua capacità connettiva (qui in un contesto in cui inevitabilmente la fattispecie prescelta trascina dati normativi, di policy quale ne sia l’intensità o la natura). A questo punto, sempre che risultati razionali si raggiungano, il discorso sul metodo si complica ed assume ulteriori valenze che si collocano, comportano, confliggono (ovviamente a seconda dei casi) con i canoni metodologici dell’interpretazione e dell’applicazione del diritto in generale. Al limitar di questa soglia, a me tremano vene e polsi con una incontenibile tendenza a tacere; conforta solo il fatto che il dir oltre sarà inevitabilmente balbettio poco decifrabile.


3. Il metodo didattico formativo.

A ben vedere nel catalogo del significato del contenuto da dare alla ricerca del metodo ed al significato stesso della ricerca sul metodo, si dovrebbe aggiungere quello didattico formativo. Un profilo, quest’ultimo, ora trascurato (ma non sempre nella storia). Un profilo spesso visto con una certa supponenza (segue la fanteria), eppure fondamentale proprio per il circolo virtuoso o vizioso che si può porre con le questioni di metodo di cui si diceva. Il che è tanto più evidente quanto più perimetro e metodo del diritto commerciale si basano, senza voler qui evocare impropriamente una lex mercatoria (oggi lex delle grandi firme legali?), in fattispecie, costruzioni, esplorazioni nelle quali di rilievo sostanziale è il ruolo del «mediatore» giuridico e la sua cultura. Il metodo didattico, insomma, ci dice Annamaria Monti, è circolazione di idee e cultura tra soggetti che un ruolo non trascurabile hanno proprio nel costruire aspetti della disciplina.


4. Il metodo di perimetrazione del mercato.

Torno all’inizio, al tema del metodo con cui tracciare il perimetro, per segnalare come, ovviamente, la scelta contiene elementi di convenzionalità largamente dissociati da dati normativi. Il dipanarsi storico delle relazioni economiche indubbiamente conduce, a mio parere, ad individuare il criterio perimetrale nelle relazioni di mercato (secondo la nota impostazione di Denozza). Non a caso uso questa atecnica espressione. Il mercato comprende soggetti, operazioni, organizzazioni. Soffermarsi sull’impresa pare riduttivo, a meno di parlare di impresa e (di tutte le) sue relazioni. Con il che, rispetto al riferimento al mercato, la questione può diventare nominalistica e, appunto, di portata meramente definitoria. Si scelga l’uno o l’altro approccio verbale credo che vi siano sufficienti criteri di perimetrazione. Gli assunti dai quali si può confortare questa posizione a me pare si possono riassumere in alcuni indici coerenti con la premessa, sulla quale insisto, della loro convenzionalità. In altri termini, a me pare che sia vana la ricerca nel materiale normativo del filo rosso che individui il perimetro. Il filo rosso va colto ritagliando una realtà fattuale che esprima il modo di produrre o scambiare (beni o servizi) con criteri di coerenza razionale e con il riscontro della non contraddizione, piuttosto che della sovrapposizione, con il magma che qualifichiamo come «materiale normativo». Una partenza, allora, se vogliamo, un magma che si trae, per dirla con i vecchi commercialisti, dalla natura delle cose. È il modo prevalente dell’economia capitalistica, è la sensazione immediata dello svolgersi dell’attività economica che va a costituire il metodo di perimetrazione della materia. Sarò grezzo e superficiale, ma mi pare che la globalizzazione abbia rappresentato la cifra di lettura dello scenario economico degli ultimi decenni. Globalizzazione significa ruolo dominante del mercato. Diritto della globalizzazione è tema entrato nei manuali come nella scuola. Il giurista può affinarne (qui sotto il profilo del mercato) la prospettiva e lo spessore, ma chi osserva la vita economica non può prescindere da questo punto di riferimento. Con il che è scontata la storicità oltre che la convenzionalità. L’apparire e lo scomparire di fonti autonome della materia riflette questo ovvio dato. Non è [...]


5. Il riscontro del metodo a valle del perimetro della materia.

Si è giunti così, credo, ad un primo arricchimento della questione del metodo rispetto alla a funzione primordiale che ho cercato di assegnarle, vale a dire rispetto alla funzione «perimetrale». La funzione perimetrale postula un corollario rappresentato da un costante lavoro del cultore, di chi nel diritto commerciale si muove, di ricerca della tracciabilità, riconoscibilità di coercizione/deviazione rispetto all’assunto preso a base nella costruzione del perimetro. E può ben essere – anzi normalmente è – che il criterio sia suscettibile al suo interno di numerose varianti (tutti i gradi di possibili vincoli che pur coesistono con un mercato). Ed allora il problema diventa quello di identificare, in questo spettro, coerenze/devianze. Un’ultima notazione su questo aspetto. Quel che conta non è necessariamente la coerenza (questa è scelta) tra il presupposto di mercato e la soluzione o sistemazione di casi o sub aree, ma la lettura del segno di coerenza/devianza. Non è compito del giurista (ma mentre lo scrivo i dubbi si affollano) dettare policy, cioè scelte di politica regolatoria, ma, non foss’altro che per evitare in­appropriata e surrettizia usurpazione di ruoli, certo è proprio del giurista (nelle sue varie funzioni) rendere al massimo esplicita come si radica la soluzione, la sistemazione prevista per le varie serie di, o le singole casistiche con la trama di presupposti che siano stati assunti a base della delimitazione del perimetro. E così, volendo passare da banalizzazione a banalizzazione, sarà necessario, ad esempio, che sia reso chiaro, a seconda dei casi, il grado di efficienza, di trasparenza, di redistribuzione di effetti rispetto al contesto (problematica che per semplicità potremmo richiamare con il rinvio al grado di perfezione teorica della tipologia di mercato in esame). Ho parlato di continuo riscontro di coerenza/devianza volendo con ciò sottolineare come un metodo presupposto non necessariamente impedisca l’acco­glimento (voluto) di incoerenze compensatrici, riequilibranti, ma anche solo sfidanti (la prova stress) e capaci di confermare l’approccio in situazioni anomale (in fondo è ciò cui spesso si approda con i tradizionali sistemi ermeneutici: l’argomentare a contrario, il caso limite, ecc.). Probabilmente questo, ad un [...]


6. Analisi economica e nuove metodologie.

A questo punto è chiaro come nel discorso possa irrompere, da un lato, la problematica dell’analisi economica del diritto (il metodo dei metodi del diritto commerciale perimetrato sul mercato?), mentre, dall’altro lato, si pone un problema probabilmente proprio di identificazione dell’alfabeto, dei principi di perimetrazione (solo di natura economica?) dell’area. I temi della sostenibilità, della considerazione degli stakeholders mutano l’alfabeto? Modificano il perimetro? Non credo che si possa giungere, invocando queste «nuove frontiere», ad una obsolescenza del perimetro della materia. Semmai si è di fronte ad una maggior articolazione degli indici o dell’alfabeto di lettura del perimetro e così ad una maggior complessità del momento (dichiarazione, applicazione di coerenza/devianza) della scelta concreta rispetto agli indici di alfabetizzazione. Torno brevemente all’analisi economica del diritto per segnalare come concordi con chi (Denozza oggi) ritiene che da essa (come già dalla progenitrice della giurisprudenza degli interessi) molto si è imparato. Molto si deve nella prospettiva (non a caso di sapore analitico) nella quale vorrei muovermi perché in essa, nella law and economics, è insita la trasparenza e l’espli­cita­zione della coerenza/devianza rispetto ai presupposti di perimetrazione delle materie che a me pare siano il prerequisito di un metodo. La sua chiara riconoscibilità metodologica ne agevola il confronto con altre componenti di (possibile) lettura. L’esigenza di «sviluppare nuovi metodi di indagine o di riscoprirne di antichi», a cominciare da approcci comportamentali, oggi largamente invocata (si riportano recenti parole di Umberto Tombari) può essere accolta come elemento fisiologico di una più vasta premessa di indici e caratterizzazioni del mercato ovvero può trovare spazio nella valutazione di coerenza/di­scontinuità cui il giurista, in ogni suo ruolo, di fronte a scelte, problemi specifici è tenuto. Il tema, che pur oggi è cruciale (o come tale ci viene proposto), dell’accet­tazione in via regolatoria di nuove lettere dell’alfabeto, chiavi di lettura è un problema che, a mio parere, segue quello del metodo. È il problema della policy, del contenuto della scelta regolatoria, [...]


7. Deterritorialità e comparazione.

A conclusione di queste, ripeto, banalissime considerazioni si pone l’inter­rogativo se esse non valgano in genere per qualsiasi area di ricerca. La risposta è, ovviamente, in larga parte positiva, con la precisazione, tuttavia, alla quale ora daremo spazio, per cui il metodo generale di definizione analitica del perimetro e di controllo continuo in funzione di coerenza/devianza della architettura del sistema genera poi effetti metodologici più specifici (spesso in verità di uso generale, ma meno caratterizzanti in altre aree disciplinari). Se il perimetro è il mercato, certo è che il mercato, a sua volta, non è perimetrato o perimetrabile in un ordinamento nazionale, ma neppure, ove fosse possibile costruirlo, si pensi a quello europeo, in una cornice sovranazionale limitata e definita rigidamente. L’analisi non solo fattuale, ma dello stesso dato normativo mostra continui, complessi, sfrangiati momenti di congiunzione, oltre che affinità di soluzioni. La globalizzazione è un dato che (nel suo stesso mutare) non ha una valenza solo socio-economica, così come la larga aspazialità in generale dei fatti che la norma territoriale insegue. Tutto ciò deriva, del resto, dagli stessi indici normativi anzitutto a livello di fonti, difficilmente riconducibili nel perimetro del diritto commerciale (inteso in senso lato come mercato) data, e ne faremo cenno tra poco, la, per così dire, deordimentalità delle fonti, delle regole. È questa la base allora sulla quale si afferma la doverosa rilevanza metodologica della comparazione o, meglio, (anche) di principi nati e vigenti in altri ordinamenti. Continua la classica «internazionalità» delle origini del diritto commerciale, ma non come nuova constatazione fattuale, quanto come diverso metodo di approccio, costruzione, applicazione di un perimetro che dalla globalità riceve un consolidamento anche a livello normativo. È evidente come, in tale direzione, sulla quale tanto insiste Portale, si aprano grandi spazi metodologici sia a livello applicativo sia a livello didattico. Insomma: quello che per i padri fondatori era un dato della realtà dei fatti – la sovraterritorialità degli atti di commercio – ha acquistato una connotazione tipologica fondante anche sotto il profilo comparativo, di guisa che ne resta rafforzata la caratterizzazione [...]


8. Nuove fonti.

Della rilevanza della soft law (forse di qualcosa che diventa, ma non nasce affatto neppure come soft law) molto si è detto e il sottolinearne l’apparte­nenza alle caratteristiche descrittive e metodologiche del diritto commerciale di nuovo rientra nell’ovvietà. Mi permetto di richiamare un mio breve recente contributo in onore di Portale per sottolineare come in questa area della soft law e delle best practices si sono reperiti, qui sul piano sostanziale degli interessi, della policy, filoni tematici – anzitutto il rischio nella sua complessità crescente ed in continuo movimento – destinati ad occupare un ruolo centrale anche metodologico, nel diritto commerciale. Fra le varie articolazioni cui il metodo di un diritto commerciale parametrato sui mercati della globalizzazione comporta, il dato della considerazione o del controllo del rischio merita particolare attenzione per più ragioni. Il rischio, che la letteratura commercialistica tradizionale lasciava indistinto nella formula del rischio di impresa (semmai con la variante del rischio aggiuntivo specifico dell’impresa agricola), oggi si sfrangia in varie direzioni, alcune delle quali conducono a stakeholders, all’ambiente ed al territorio, di guisa che è attraverso il controllo (l’aspirazione al loro controllo) di tale componenti di rischio che «penetrano» altri interessi rispetto allo stakeholder’s value nella (in senso lato) governance. Sotto questo profilo pare allora che si ridimensioni di molto il tema dell’estraneità di queste prospettive rispetto alla tipicità del fisiologico agire dell’impresa, così come la loro considerazione non significa necessariamente, a priori, commettere il grave errore (sottolineato da Libertini) di affidare al­l’impresa la soluzione di problemi regolatori di squisita portata politica generale. Certo (ma, non è questa la sede per soffermarsi sul punto) il discorso del­l’attenzione per ciò che per l’impresa (nella visione «egoistica» a breve tradizionale) è una componente di rischio, ma è chance e serie di interessi per chi il «rischio genera», non significa ancora affatto aderire alle tesi della responsabilità sociale e simili (che anzi, fintanto che si affronta il problema dal punto [...]


9. Analisi fattuali.

Il catalogo, certo incompleto, delle caratterizzazioni metodologiche del diritto commerciale (nel perimetro convenzionale assunto) impone, ho più volte sottolineato, una continua attenta opera di riscontro sul terreno dei criteri di perimetrazione con la realtà delle valutazioni congruenza/devianza delle varie scelte, opera di riscontro che si estrinseca sul piano della ricerca, come ha sottolineato anche d’Alessandro nel suo saggio, con i c.d. studi empirici: uno strumento relativamente nuovo nella ricerca giuridica. Non si tratta infatti di restringere l’analisi empirica a casi controversi, ma di estenderla alla fisiologia del dipanarsi dei rapporti. L’effetto prodotto dalla regola applicata non va aldilà della competenza del giurista. Una materia la cui perimetrazione si fonda su un presupposto empirico (articolato in regole pre-giuridiche: quelle di un mercato) non può essere solo un dover essere. Senza contare, e qui si ritorna alle suggestioni dell’oggi sulla finalità della grande impresa (sostenibilità, rilevanza degli stakeholders, e così via), che il riscontro, con la sua trama di presenze e interessi, assume ruolo centrale in quel costante presidio metodologico dato dal giudizio di coerenza/devianza con i presupposti su cui si fonda la perimetrazione della materia.


10. Amministrativizzazione e nuovi flussi metodologici.