Rivista Orizzonti del Diritto CommercialeISSN 2282-667X
G. Giappichelli Editore

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Il ruolo dell'autonomia privata nell'arbitrato societario (di Stefano A. Cerrato)


Il contributo si interroga sull'incidenza dell'autonomia privata in un particolare ambito della disciplina societaria cioè la predisposizione della clausola compromissoria, oggetto ormai dieci anni fa di una riforma (d.lgs. 5/2003) che ha per molti versi innovato la materia benché sollevando dubbi ed interrogativi, anche su profili topici dell'istituto.

L'autore, muovendo dalla considerazione che l'autonomia privata costituisce regola sul terreno dei rapporti economici fintantoché non sia necessario assicurare con norme inderogabili la protezione di interessi meritevoli di tutela, si interroga sull'opportunità di determinati vincoli imposti dal d.lgs. 5/2003 e formula, in prospettiva de iure condendo, specifiche proposte di riforma.

The paper describes the effects of private autonomy in a specific area of company law, namely the provision of an arbitration clause, which was reformed ten years ago (see Legislative Decree 5/2003). The Reform has affected a positive change in the discipline, although problems remain concerning even important aspects of the subject.

The Author, beginning with the premise that private autonomy is a corner stone of economic relationships as long as the need for protection of special interest requires mandatory rules, analyses some provisions of the Legislative Decree 5/2003 and suggests specific proposals for reform from aiure condendoperspective.

Sommario:

1. Premessa. - 2. Uno sguardo, a volo d’uccello, sul terreno degli strumenti di risoluzione delle liti societarie. - 3. La modulazione dell’autonomia privata e gli obiettivi di diffusione della «cultura dell’arbitrato». Eterogene-si dei fini e incoerenze legislative. - 4. L’area della compromettibilità in materia societaria: dalla «disponibilità» dei diritti all’arbitrabilità gene-ralizzata? Spunti de iure condendo. - 5. Conclusioni: il coraggio di volare per non restare isolati. - NOTE


1. Premessa.

L'arbitrato è stato, storicamente, dominio di studio dei giusprocessualisti[1]. Benché collocato anche dal legislatore, impropriamente forse, nello zibaldone dei «procedimenti speciali» del quarto libro del codice di procedura civile, l'arbitrato è tuttavia un istituto che ha profonde radici contrattuali poiché che nasce e trae la sua legittimazione e forza vitale da unatto sostanziale di autonomia privata consistente in una scelta volontaria di affidarsi ad un meccanismo di risoluzione delle controversie estraneo all'ordinamento giudiziario pubblico indicando anche, entro certi limiti, determinate regole di svolgimento di questo giudizio. E' superfluo ripercorrerefunditusl'evoluzione del pensiero della nostra dottrina sul tema della qualificazione della convenzione arbitrale. Come è noto, se ne è parlato e se ne parla in termini di negozio «processuale» o, meglio, «ad effetti processuali»: espressione che non deve tuttavia essere fraintesa poiché la convenzionenon èun atto processuale bensì un negozio di diritto privato che genera (non diritto od obblighi di contenuto solo sostanziale bensì) un procedimento complesso destinato a concludersi con un atto al quale la legge riconosce gli effetti della pronuncia del giudice statuale. Nonostante questa centralità «genetica» ed i non pochi risvolti problematici che essa porta con sé, sulla convenzione arbitrale si sono raramente, salvo in tempi recenti, appuntati gli sguardi degli studiosi di diritto civile. Vorremmo quindi, nello spazio di questo contributo, focalizzare l'attenzione sull'importanza che la convenzione arbitrale (e, ovviamente, un buonsetdi regole sostanziali di disciplina, che riconoscano anche adeguati spazi di autonomia privata) gioca non solo ai fini di un lineare e sollecito svolgimento della singola procedura arbitrale cui essa dà vita bensì, più in generale, per incentivare e favorire il ricorso all'arbitrato da parte degli operatori. Siamo infatti convinti che uno dei fattori vincenti dell'arbitrato risieda nella libertà riconosciuta alle parti di «modellare» il «proprio» sistema di giustizia, predeterminando - ad esempio - numero, modalità di nomina e requisiti professionali dell'organo giudicante; regole di giudizio; durata e procedura; forme e limiti dell'impugnazione. E vorremmo in particolare [...]


2. Uno sguardo, a volo d’uccello, sul terreno degli strumenti di risoluzione delle liti societarie.

La certezza del diritto è - per comune sentire - un valore essenziale della società civile, tanto più importante in quei settori, come quello delle imprese e dei commerci, nei quali è primaria l'esigenza di riporre fiducia in un sistema di regole chiare e di giustizia rapida ed affidabile. La riforma societaria del 2003 ha, in molte norme sostanziali, perseguito con efficacia questo obiettivo, sciogliendo nodi ermeneutici antichi e recenti, eliminando disposizioni ambigue, rafforzando, in taluni ambiti, la stabilità degli atti di fronte ad iniziative demolitorie (pensiamo alle sanatorie dei vizi delle delibere assembleari - artt. 2377 ss -, ed in particolare di quella di approvazione del bilancio - art. 2434bis-). Sul versante processuale, invece, si è registrata una pressoché totale débâcle, certificata dalla rovinosa esperienza del rito societario (da alcuni addirittura paragonata ad una delle più cocenti disfatte militari dello scorso secolo[9]) e, nel campo asperrimo dell'arbitrato - ultimo residuo del d.lgs. 5/2003 non caduto sotto la frettolosa scure legislativa[10] -, dalla continua, patologica persistenza di dubbi interpretativi che hanno fortemente segnato questi primi dieci anni di applicazione della novella. I termini della questione sono noti. Obiettivo dichiarato del legislatore era «assicurare una più rapida ed efficace definizione» dei procedimenti commerciali (art. 12, 1° co., l. 3 ottobre 2001, n. 366), anche incentivando forme alternative di risoluzione delle controversie. La «questione giustizia» nel settore societario e commerciale era divenuta, in effetti, improcrastinabile: le patologiche inefficienze e disfunzioni e l'eccessiva durata dei processi mettevano in serio pericolo il principio della certezza del diritto e - in una fase storica di forte accelerazione verso la globalizzazione, la libertà di stabilimento e il fenomeno delforum shopping- rischiavano sia di disincentivare nuovi investimenti, specie stranieri, sia  di alimentare una fuga verso altri ordinamenti più appetibili. Lo spettro di un fenomeno «Delaware» in salsa comunitaria non ha ancora smesso di turbare i sonni dei legislatori di mezza Europa. In attuazione dell'art. 12, 3° co, l. 3.10.2001, n. 366, il legislatore delegato ha così introdotto nel nostro ordinamento una disciplina arbitrale speciale in materia [...]


3. La modulazione dell’autonomia privata e gli obiettivi di diffusione della «cultura dell’arbitrato». Eterogene-si dei fini e incoerenze legislative.

Il d.lgs. 5/2003 ha, come detto, introdotto regole speciali per l'arbitrato societario operando una restrizione dell'area dell'autonomia privata. Si tratta, a nostro avviso, di una scelta che ha mostrato pregi, difetti e criticità. Siamo convinti che il valore aggiunto dell'arbitrato sia (anche) nella libertà e flessibilità di cui le parti godono nell'optare per questa forma alternativa di giustizia e nel modellarne la fisionomia a misura delle proprie esigenze.Qualsiasi tentativo di circoscrivere questi spazi di autonomiain tanto è condivisibile in quanto risponda, in una prospettiva di sistema, adeffettive esigenze di accrescimento dell'efficacia generaledello strumento arbitrale. In questa ottica, l'introduzione con il d.lgs. 5/2003 di alcune regole inderogabili ci è parsa opportuna e apprezzabile. Pensiamo alla scelta di impedire la decisione di equità quando l'arbitro affronti incidentalmente questioni non compromettibili o il giudizio abbia ad oggetto la validità di delibere assembleari. Intanto perché non si tratta di una preclusione assoluta bensì selettiva ed operante in concreto: nulla osta, cioè, ad una clausola compromissoria che vincoli gli arbitri a decidere secondo equità in materia societaria, salva solo la sua disapplicazione qualora l'arbitrato attivato investa una delle situazioni poc'anzi menzionate[13]. L'autonomia delle parti nella scelta della regola di giudizio è dunque in larga misura preservata. Inoltre, il sacrificio ad essa imposto è pienamente giustificato dall'obiettivo di superare le riluttanze all'ampliamento dell'area di compromettibilità delle liti radicate nel timore che la decisione di equità si traduca nella disapplicazione di norme imperative e dunque in una larvata «disposizione» di situazioni non disponibili[14]. Anche l'imposizione, nei medesimi casi, dell'impugnabilità nel merito del lodo per violazione di regole di diritto - che è invece lasciata oggi, nel modello comune, alla scelta delle parti - risponde alla medesimaratioe dunque rappresenta, a nostro avviso, una limitazione dell'autonomia privata astrattamente giustificabile nella direzione di favorire un allentamento delle resistenze all'arbitrato; in concreto, tuttavia, e soprattutto se ci poniamo in una prospettiva internazionale, si tratta di una scelta fortemente penalizzante che rischia di disincentivare imprese ed [...]


4. L’area della compromettibilità in materia societaria: dalla «disponibilità» dei diritti all’arbitrabilità gene-ralizzata? Spunti de iure condendo.

L'ultimo tema di rilievo che interseca la traiettoria dell'autonomia privata nella giustizia arbitrale societaria concerne la delimitazione delle materie arbitrabili. E' noto che con la riforma del 2003, e poi con quella del 2006 per l'arbitrato ordinario, il nostro legislatore ha abbandonato l'ambiguo riferimento alla transigibilità delle liti (art. 806 c.p.c. previgente), focalizzando nella «disponibilità» del diritto relativo al rapporto sociale il discrimenfra giustizia arbitrale e giustizia togata. Ciò ha consentito di sciogliere una volta per tutte l'antico equivoco - che risaliva addirittura ad Alfredo Rocco - dell'arbitrato come forma proceduralizzata di transazione[34]. La formula resta tuttavia criptica: cosa significa «diritto disponibile»? Entro quali limiti, in altri termini, l'autonomia statutaria può spaziare nel definire l'area delle controversie compromettibili? Molte le risposte che, nel tempo, sono state formulate, tutte insoddisfacenti. Ci riferiamo innanzitutto alla tesi dell'indisponibilità dei diritti che investono interessi trascendenti quelli delle parti, vale a dire interessi di tutti i soci o della società ovvero dei creditori o di terzi in genere[35]; non vi è infatti alcuna correlazione fra legittimazione (collettiva) a disporre e disponibilità oggettiva; e comunque le attuali regole sull'intervento di soci o terzi paiono presidio sufficiente a sconfessare i timori di chi vedeva nell'arbitrato un sofisticato mezzo di elusione di regole di tutela di interessi superindividuali. Non dissimile sorte merita l'opinione di chi fa dipendere la disponibilità daltipo di vizio, escludendola quando sia in gioco una nullità. La riforma - superando l'antica tesi della transigibilità - ha infatti eliminato l'unico argomento dotato di qualche «peso», cioè il richiamo al divieto di transazione su titolo nullo (art. 1972 c.c.). Ancora, si escludeva spesso la compromettibilità quando fosse invocata l'applicazione dinorme imperative, introducendo così una singolare equazione fra inderogabilità ed indisponibilità che non ha mai trovato alcun seguito nella civilistica più autorevole. Il punto è in effetti frutto di una visione distorta del rapporto fra arbitrato e giustizia civile, anche in questo caso incardinata nell'idea che gli arbitri siano giudici privati quasilegibus soluti, [...]


5. Conclusioni: il coraggio di volare per non restare isolati.

L'indagine condotta restituisce un quadro dai toni contrastanti. Il sacrificio dell'autonomia privata - fulcro dell'arbitrato - ha giovato al superamento di debolezze congenite dell'istituto sul terreno societario; dall'altro lato, però, rischia di limitare l'appealper questo strumento alternativo di risoluzione delle controversie. Resta però forte la sensazione che l'arbitrato societario sia ancora alla ricerca di se stesso e che sia maturo il tempo per imprimere all'istituto una vitalità nuova, anche in una prospettiva di revisione della disciplina generale. D'altronde, già nel 2003 l'arbitrato societario ha rappresentato un «laboratorio di sperimentazione» avanzata di soluzioni poi estese al diritto comune con la riforma del 2006. Non si tratta, ovviamente, di stravolgere un istituto che ha dato buona prova di sé, bensì soltanto di correggere alcune «stonature» e procedere ad un intervento di «maquillage» normativo in alcuni punti topici. La rimozione del limite della disponibilità dei diritti può costituire una scelta audace ma tutto sommato forse coerente con il percorso evolutivo che stato compiuto grazie all'instancabile opera di tessitura di dottrina, giurisprudenza ed operatori. Non so se gli auspici si tradurranno in realtà. Occorre però evitare che il nostro Paese si isoli più di quanto già lo sia dal contesto internazionale dell'arbitrato: poiché il rischio non è solo di essere emarginati negli arbitrati internazionali bensì - e sarebbe più grave - di alimentare una fuga delle nostre imprese dall'arbitrato domestico verso l'estero. E un ordinamento che non sa garantire giustizia ai propri cittadini ha fallito una delle sue essenziali missioni. Mi piace però sperare e terminare con le parole di uno scrittore contemporaneo la cui vita è testimonianza del coraggio di provare ad andare oltre: «vola soltanto chi osa farlo» e l'augurio è che non sia troppo tardi per farlo.


NOTE