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Trasformazione delle popolari e limiti al rimborso delle azioni: frammenti di un diritto costituzionale delle società bancarie

Marco Maugeri

La disciplina dei limiti al rimborso delle azioni dei soci recedenti in caso di trasformazione di una banca popolare in s.p.a. tenta di realizzare un bilanciamento tra interessi opposti ma egualmente rilevanti sul piano costituzionale: da un lato, quello alla stabilità e alla efficienza dell'impresa bancaria, in quanto condizioni necessarie per assicurare piena tutela al pubblico risparmio; dall'altro, quello del singolo azionista recedente dalla banca a non subire alcuna espropriazione del valore del proprio investimento.

Chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di tale bilanciamento, la Corte Costituzionale, con sentenza del 15 maggio 2018, n. 99, si è espressa nel senso della compatibilità della disciplina con la Costituzione e con i principî europei in materia di tutela della proprietà.

Lo scritto analizza i passaggi essenziali della decisione e ne propone una lettura orientata al tentativo di ricostruire i fondamenti generali di un diritto costituzionale delle società bancarie.

PAROLE CHIAVE: diritto di proşprietÓ - trasformazione - banche cooperative - diritto di recesso - valore di liquidazione

Conversion of Cooperative Banks and Limitations to the Value of the Withdrawn Shares: Fragments for a Banking Constitutional Law

Under Italian corporate law, minority shareholders dissenting from the general assembly's resolution to change the legal form of the company have the right to exit and timely obtain the fair value of their shares. Under the influence of the European regulation, the special set of domestic rules relating to the transformation of cooperative banks into joint stock companies authorizes the management board of the bank to impose sharp limitations on the right of dissenting shareholders to obtain the fair value of their shares. In this respect, the law aims at carefully balancing conflicting interests: on the one hand, the public interest in preserving the stability and efficiency of the banking system and, on the other hand, the private interest of bank's dissenting shareholders in being protected from the risk of suffering an expropriation of the value of their investment in the bank to be transformed.

Within this context, the Italian Constitutional Court has recently ruled in favour of the legitimacy of those restrictions, as they would implement European law and could be considered in line with previous findings of the European Court of Justice and the jurisprudence of the European Convention on Human Rights. The Article draws on this ruling to explore the possibility to advance a conceptual framework for a "banking constitutional law" based on the general principles of proportionality and reasonableness of the legislative measures.

KEYWORDS: Conversion - cooperative banks - shareholder’s withdrawal right - appraisal value - right to property

Il lavoro è destinato agli Atti del Convegno su "Le metamorfosi del credito cooperativo" organizzato a Napoli il 6 e 7 ottobre 2017 dall'Associazione Gian Franco Campobasso e dall'Associazione Europea per lo Studio del Diritto Bancario e Finanziario

Sommario:

1. Premessa: la sentenza n. 99/2018 della Corte Costituzionale - 2. Fonti europee e potere conformativo del legislatore nazionale - 3. Diritto societario delle banche e princýpi costituzionali - 4. Limiti al rimborso e principio di proporzionalitÓ - 5. (Segue) - 6. Limiti al rimborso e principio di ragionevolezza - NOTE


1. Premessa: la sentenza n. 99/2018 della Corte Costituzionale

Il tema della legittimità costituzionale della disciplina in materia di trasformazione delle banche popolari in s.p.a. si presta, nei suoi aspetti essenziali, ad essere analizzato in una duplice dimensione: da un lato, con riguardo al divieto di conservazione della forma cooperativa per banche aventi attivi superiori alla soglia di otto miliardi (art. 29, comma 2-bis, t.u.b.); dall'altro, con riguardo al potere della banca di limitare o rinviare, in tutto o in parte e senza limiti di tempo, il rimborso delle azioni del socio recedente, «laddove ciò sia necessario ad assicurare la computabilità delle azioni nel patrimonio di vigilanza di qualità primaria della banca» (art. 28, comma 2-ter, t.u.b.). Se il primo profilo attiene alle "condizioni d'uso" della forma cooperativa per l'esercizio di una attività bancaria e sollecita, dunque, riflessioni sulla compatibilità di limiti quantitativi alla fruibilità di un determinato modello organizzativo con la libertà di iniziativa economica privata garantita dall'art. 41 Cost.[1], il secondo profilo concerne il diverso problema dei margini entro i quali sia conforme all'art. 42 Cost.[2] una regola che comprima l'interesse del socio dissenziente dall'operazione a conseguire tempestivamente l'integrale rimborso delle proprie azioni in ragione di superiori istanze di salvaguardia della stabilità patrimoniale e finanziaria della banca. Nel circoscritto spazio riservato a questo intervento ci si dedicherà prevalentemente all'analisi di tale secondo aspetto, anche in considerazione della attualità impressagli dalla sentenza della Corte Costituzionale del 15 maggio 2018, n. 99[3], la quale ha respinto tutte le censure di illegittimità sollevate dal Consiglio di Stato nella propria ordinanza del 15 dicembre 2016, n. 5277[4]: così collocandosi nel solco di una interpretazione, già inaugurata dalla propria decisione del 21 dicembre 2016, n. 287[5], favorevole alla complessiva tenuta costituzionale della disciplina in questione. Si apre, in questo modo, l'occasione per formulare alcune considerazioni sulla portata dei princìpi affermati dalla Corte i quali, è bene ricordarlo, sono destinati a governare l'interpretazione delle norme sui limiti al rimborso non solo relativamente alla trasformazione "forzosa" in s.p.a. delle maggiori banche popolari ma, altresì, in ogni ipotesi di passaggio [continua ..]

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2. Fonti europee e potere conformativo del legislatore nazionale

La Corte si preoccupa, anzitutto, di mettere chiarezza nell'inquadramento delle fonti di produzione delle norme sugli elementi computabili nel capitale di qualità primaria delle banche aventi forma di società cooperativa. E ciò fa sia con riguardo al nesso esistente tra diritto europeo e discrezionalità attuativa del legislatore domestico, sia con riguardo alla ricostruzione della scelta operata dall'art. 28, comma 2-ter, t.u.b.di rimettere alla Banca d'Italia il potere di disciplinare le modalità di limitazione del diritto al rimborso dei soci recedenti «anche in deroga a norme di legge»[8]. Come noto, le disposizioni europee - e, segnatamente, gli artt. 28, 29, par. 2, 77 e 78 del Regolamento UE n. 575/2013 ("CRR"), nonché gli artt. 10 e 11 del Regolamento delegato n. 241/2014 ("Regolamento Delegato") - subordinano l'inclusione delle azioni nel CET1 delle banche cooperative al rispetto di precisi requisiti. In particolare, qualora l'ordinamento interno non consenta di rifiutare il rimborso delle azioni (come è a dirsi per il diritto societario italiano), la normativa nazionale deve contemplare la facoltà della banca di «limitare il rimborso» prevedendo «sia il diritto di rinviare il rimborso che il diritto di limitare l'importo rimborsabile, anche per un periodo illimitato». Ad avviso della Corte l'enunciato precettivo appena ricordato si presenta inequivoco e ciò impedisce il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ai sensi dell'art. 267, comma 3, del TFUE (§ 5.2.2.)[9]. Infatti, e contrariamente a quanto affermato dal Consiglio di Stato nell'ordinanza di rimessione alla Corte della questione di legittimità costituzionale, il legislatore domestico non è libero di operare alcuna scelta in ordine alle modalità della limitazione delineate dall'ordinamento europeo, dovendo piuttosto attribuire alla banca cooperativa «la 'capacità' di adottare sia l'una che l'altra misura come condizione perché le azioni possano essere considerate strumenti del capitale primario di classe 1». Aderendo a questa articolazione dei limiti al rimborso, il legislatore interno si sarebbe inoltre conformato al criterio del "minimo mezzo" rispetto alla diversa e più invasiva misura rappresentata dal rifiuto integrale del rimborso (§§ 5.2.3 e 5.2.5.). Questa condivisibile conclusione in ordine all'assenza di [continua ..]

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3. Diritto societario delle banche e princýpi costituzionali

Il richiamo alla matrice europea dell'art. 28, comma 2-ter, t.u.b. non è tuttavia da solo sufficiente a sciogliere il nodo principale della questione di legittimità costituzionale sollevata dal Consiglio di Stato e cioè l'interrogativo se la conformazione dei limiti al rimborso determini una "espropriazione" di valori di pertinenza del socio recedente secondo modalità contrarie al sistema di princìpi che, in ambito europeo e domestico, tutelano la proprietà organizzata in forma azionaria. È ben vero che la rilevanza degli interessi incisi dall'esercizio dell'attività bancaria si riflette sul potere conformativo del legislatore dilatandone l'ampiezza sino a ricomprendere non solo, come accade per il diritto azionario comune, il piano dell'organizzazione(ossia le regole che disciplinano il funzionamento e le competenze degli organi sociali), ma anche quello dell'impresae della sua «sana e prudente gestione» (ossia le regole concernenti il governo prudenziale del rischio e la prevenzione/risoluzione delle situazioni di crisi della banca). Ed è altrettanto vero che l'innesto di questa accentuata prospettiva di rilevanza dell'impresa è alla base della maggiore autonomia di cui l'organo amministrativo di una banca fruisce nella selezione degli obiettivi da perseguire[16] nonché dell'affievolirsi della posizione di potere dei soci, i quali vengono riguardati principalmente alla stregua di (una particolare classe di) finanziatori dell'impresa[17]. Ampiezza di potere conformativo non equivale, tuttavia, ad assenza di limiti. Già sul piano del diritto costituzionale delle società "ordinarie", e proprio con riguardo alla vicenda del recesso, ci si potrebbe interrogare sulla libertà del legislatore di individuare i criteri di determinazione del valore di rimborso delle azioni e sulla rilevanza da assegnare al prezzo di borsa al fine di assicurare la congruitàdi quel rimborso ed evitare effetti in senso lato espropriativi della partecipazione[18]. Ma anche in ambito bancario si impone al legislatore tanto l'osservanza del postulato fondamentale di eguaglianza quanto il rispetto del nucleo essenziale della proprietà azionaria[19]. Sotto il primo profilo, deve rilevarsi come, pur tenendo conto delle perplessità che possono avanzarsi rispetto al tentativo di invocare una applicazione diretta dell'art. 3 Cost. ai rapporti tra soci[20], [continua ..]

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4. Limiti al rimborso e principio di proporzionalitÓ

Orbene, la Corte esclude, nel caso di specie, la sussistenza di una fattispecie "espropriativa". Ad avviso dei giudici costituzionali, infatti, la disciplina dei limiti al rimborso, qualora letta sistematicamente e cioè alla stregua dei criteri indicati dall'art. 10, par. 3, del Regolamento Delegato (e ripresi dalla Banca d'Italia nella Parte Terza, Cap. 4, Sez. III.1, della Circolare n. 285/2013), consentirebbe di sacrificare la posizione del socio recedente solo «nella misura e nello stretto tempo in cui ciò sia necessario per soddisfare le esigenze prudenziali», imponendo al tempo stesso «agli amministratori il dovere di verificare periodicamente la situazione prudenziale della banca e la permanenza delle condizioni che hanno imposto l'adozione delle misure limitative del rimborso e di provvedere ove esse siano venute meno»[31].   Se si ha presente lo schema "tripartito" che deve orientare il sindacato di costituzionalità delle norme di diritto societario - e cioè l'esigenza di accertare che il sacrificio della posizione di interesse del socio sia proporzionato al fine generale perseguito dal legislatore, che non comporti comunque l'ablazione del valore della partecipazione e che sia assistito da adeguati rimedi per il caso di abuso[32] - risulterà evidente come la Corte assolva con le superiori affermazioni al proprio onere di motivazione. E, in vero, da un lato nessuna definitiva perdita patrimoniale può dirsi inflitta dalla disciplina in esame al socio recedente poiché, nel caso di rinvio del rimborso, «il credito del recedente si deve considerare esigibile» una volta venute meno le ragioni del differimento, laddove il ricorso alla limitazione quantitativa dell'importo rimborsabile «deve condurre alla conservazione dei titoli non rimborsati in capo al recedente, che si vedrà in questo modo reintegrato nel suo status e nel valore patrimoniale della partecipazione»[33]. Dall'altro, l'ipotesi di un esercizio arbitrario del potere di limitazione o di rinvio da parte degli organi sociali può essere adeguatamente fronteggiata dal socio sollecitandone il «sindacato in sede giudiziaria» a tutela della propria posizione (§ 5.4.). Se le argomentazioni appena ricordate appaiono del tutto convincenti, qualche perplessità, e proprio nella prospettiva di assicurare una compensazione piena del socio che si sia visto [continua ..]

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5. (Segue)

Al fine di corroborare l'assunto dell'insussistenza di una vicenda espropriativa la Corte non si arresta, tuttavia, alle precedenti statuizioni ma aggiunge l'argomento secondo cui la disciplina dei limiti al rimborso sarebbe proporzionata «al perseguimento dei superiori interessi pubblici alla stabilità del sistema bancario e finanziario» in quanto bilancerebbe «in maniera non irragionevole le esigenze dell'interesse generale della comunità e la tutela dei diritti fondamentali della persona» in modo conforme all'ordinamento europeo. A tale proposito, i giudici costituzionali menzionano sia le pronunce della Corte EDU che hanno considerato compatibili con la tutela convenzionale della proprietà azionaria misure di nazionalizzazione di una banca in crisi anche in assenza di un indennizzo per gli azionisti, sia la giurisprudenza della Corte di Giustizia la quale ha ritenuto conformi all'art. 17 della Carta di Nizza misure che impongano sacrifici agli azionisti (e ai creditori subordinati) di una banca, senza arrecare loro tuttavia «un pregiudizio maggiore di quello che essi subirebbero in caso di procedura di fallimento conseguente alla mancata adozione delle misure stesse» (§§ 5.5. e 5.6.). La Corte sembra, in questo modo, evocare un parallelismo funzionale tra la norma dell'art. 28, comma 2-ter, t.u.b. e la disciplina in materia di risoluzioni bancarie; sensazione, questa, ulteriormente alimentata dal passaggio nel quale la Corte osserva che, in assenza di limiti al rimborso e nell'eventualità in cui il capitale di vigilanza diventasse insufficiente, si aprirebbe lo scenario della possibile soggezione della banca alle misure di risoluzione previste dalla direttiva n. 2014/59/UE (c.d. "BRRD"), con il conseguente rischio per i soci recedenti di un sacrificio «uguale se non probabilmente più grave» (§ 5.4.). Sul punto si deve tuttavia ancora una volta sottolineare come la norma dell'art. 28, comma 2-ter, t.u.b. non integri (né giustifichi) alcuna misura espropriativa rilevante ai sensi del terzo comma dell'art. 42 Cost. A raggiungere questa conclusione basterebbe già la considerazione più sopra svolta secondo cui l'azionista che abbia esercitato il diritto di recesso e si sia visto opporre i limiti al rimborso non vede per ciò stesso eliso il proprio investimento. Indipendentemente dalle modalità di contabilizzazione in [continua ..]

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6. Limiti al rimborso e principio di ragionevolezza

La scelta di allocare la disciplina in esame sul piano sistematico delle norme che conformano la proprietà bancaria organizzata in forma cooperativa e non invece su quello delle misure "espropriative" sollecita, infine, un'ultima e assai sintetica osservazione: il richiamo, cioè, all'esigenza che il legislatore ordinario, nel plasmare quella disciplina, si attenga a un principio di ragionevolezza nel bilanciamento degli interessi incisi. Tale principio impone, come già sottolineato in precedenza, un dovere di equidistanza del legislatore rispetto alle posizioni giuridiche private coinvolte[57] e induce allora a ritenere che il sacrificio imposto ai soci recedenti non deve eccedere il fine di salvaguardare l'obiettivo di stabilità della banca né, in particolar modo, tradursi in un arricchimento indebito degli altri soci. Con riferimento al caso di specie, questo vuol dire che l'eventuale decisione dell'organo amministrativo di rinviare il rimborso delle azioni dei soci recedenti[58] comporterà non solo l'obbligo degli amministratori di motivare tale scelta e di monitorare periodicamente nel tempo la persistenza delle ragioni che l'avevano legittimata ma anche quello dell'organo assembleare di accumulare porzioni di utili futuri in misura sufficiente a soddisfare tempestivamente l'aspettativa di rimborso dei soci recedenti[59]. Una diversa interpretazione[60] potrebbe esporre, infatti, l'art. 28, comma 2-ter, t.u.b.a una censura di complessiva irragionevolezza per violazione del principio costituzionale di eguaglianza ove pretendesse, da un lato, di giustificare la compressione dell'interesse dell'azionista recedente al rimborso tempestivo del proprio investimento con il superiore obiettivo della liquidità e della stabilità patrimoniale della banca ma, dall'altro, non garantisse a tale obiettivo eguale forza vincolante con riguardo all'interesse dei soci rimanenti alla remunerazione periodica del proprio investimento.   Postilla. La sentenza della Corte Costituzionale non ha posto la parola fine al confronto tra organi giurisdizionali in ordine alla legittimità della riforma delle banche popolari. Con ordinanza del 26 ottobre 2018, consultabile sul sito www.giustizia-amministrativa.it e pubblicata quando il presente lavoro andava ormai in stampa, il Consiglio di Stato, VI Sez., ha infatti deliberato di sollevare in via pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia, ai [continua ..]

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NOTE

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