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Regole di governo societario e assetti statutari delle banche tra diritto speciale e diritto generale

Aurelio Mirone *

L’articolo affronta il tema della governance bancaria, prendendo in considerazione le principali scelte normative effettuate dalla CRD IV, dalle Guidelines EBA e dalle Disposizioni di Vigilanza della Banca d’Italia. Obiettivo principale del lavoro è quello di operare un confronto tra le regole speciali  delle  banche  ed  il  diritto  societario  generale, al fine di verificare se e quali norme siano espressione di logiche settoriali del tutto autonome e non invece di tendenze generali dell’ordinamento. All’interno di tale riflessione viene affrontato anche il profilo della rilevanza societaria da attribuire alla normativa di vigilanza, anche in ordine alla tipologia di rimedi esperibili contro le violazioni della disciplina.

La seconda parte del saggio è dedicata ad una valutazione di merito delle soluzioni normative più interessanti ed almeno potenzialmente distoniche rispetto al diritto societario generale: la c.d. diversity nella composizione dell’organo di supervisione strategica, il ruolo degli amministratori non esecutivi, l’assetto duale di vertice, i vincoli nella conformazione del sistema dualistico.

Dalla  complessiva  analisi  del  quadro  normativo  emerge  un  disegno eterogeneo ed articolato, in cui convivono soluzioni dettate da istanze tipiche dell’attività bancaria e talora strettamente collegate al sistema di vigilanza; e soluzioni che corrispondono invece a linee di evoluzione rinvenibili nel diritto societario generale, ulteriormente affinate e rafforzate per la particolare rilevanza dei profili organizzativi nel sistema bancario.

PAROLE CHIAVE: governo societario - regolazione bancaria - CRD IV - meccanismo unico di vigilanza - responsabilità degli amministratori

Bank Governance Regulation Between Special and General Law

The article focuses on the provisions about Bank Governance in the “Fourth Capital Requirements Directive” (CRD IV – Directive 2013/36/EU), in the “EBA Guidelines on Internal Governance” and in the Italian regulation (Supervisory Regulation of Banca d’Italia, issued in 2014). In the first part we explore the relationship between special regulation of banks and general corporation law, trying to discuss how the specialness of banking structure, business and regulation interacts with governance items; and at the same time to understand if some rules are able to be considered as a standard or as a best practice for general corporation law. The second part the article criticizes some mandatory solutions, i.e. the so called “diversity” about bank boards’ composition (that we consider unfit to improve administration and to avoid excessive risk taking behaviours), and the enhanced members liability (trying to explain that special regulation is not able to compromise the so called “business judgement rule” and the principle of directors’ personal liability). We also appreciate some rules, i.e. the separation of chairman and CEO, and some provisions about dualistic system, in order to fix a more certain distribution of respective tasks of each figure within corporate structure. In this context, we highlight the need of harmonising banking regulation, for the purpose of a better supervision from banking authorities.

KEYWORDS: corporate governance, banking regulation, CRD IV, single supervisory mechanism, directors’ liability

Sommario:

1. Il percorso normativo della governance bancaria - 2. Il ruolo della crisi finanziaria nell’evoluzione della disciplina e il rilievo dei fallimenti strutturali di mercato. Opportunità e rischi dei correttivi regolamentari - 3. Le ragioni di specialità del settore e il confronto con il diritto societario generale - 4. Tipologia delle regole speciali sull’organizzazione interna delle società bancarie e caratteristiche del potere regolamentare - 5. Rilievo settoriale e rilievo societario della normativa regolamentare - 6. Gli assetti interni - 7. La scelta del sistema di amministrazione e controllo e il modello di disciplina per funzioni - 8. Definizione dei ruoli e riparto delle competenze - 9. Il divieto di funzioni esecutive per il presidente dell’organo di supervisione - 10. La diversity nella composizione dell’organo di supervisione - 11. Poteri, doveri e responsabilità degli amministratori non esecutivi - 12. Spunti in materia di funzioni dell’organo di controllo - 13. I vincoli nella conformazione del sistema dualistico - NOTE


1. Il percorso normativo della governance bancaria

La materia della governance bancaria ha visto, nell'ultimo decennio, un improvviso ed imponente sviluppo della produzione normativa, a partire (in Italia) dalle «Disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche» emanate da Banca d'Italia il 4 marzo 2008, fino all'ultimo passaggio dell'Aggiornamento 6 maggio 2014 alla circolare n. 285 del 17 dicembre 2013 (contenente le «Disposizioni di vigilanza per le banche»). Tali sviluppi corrispondono ad una sempre crescente attenzione sul tema a livello internazionale, dato che la crisi finanziaria degli ultimi anni ha notoriamente rappresentato il principale motivo per cui, a livello mondiale e soprattutto europeo, si è innescato un movimento di ampia riforma delle regole preesistenti[1], all'interno di un complessivo quadro di interventi volto a rafforzare la vigilanza sulle banche e la stabilità del sistema finanziario[2]. L'iniziativa, assunta com'è noto in sede di G20 e poi concretizzata nelle successive indicazioni del Financial Stabilty Board (FSB)[3]  e del Comitato di Basilea[4], ha trovato sbocco in Europa nella direttiva 2013/36/UE del 26 giugno 2013 (CRD IV)[5], che ha dettato, tra l'altro (la direttiva ha infatti portata ben più ampia, avendo ad oggetto «norme sull'accesso all'attività degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale»), regole prescrittive sull'organizzazione interna delle banche, affidando alla European Banking Autorithy (EBA) il compito di emanare orientamenti applicativi[6], in funzione dei successivi interventi da parte degli stati membri (art. 74, par. 3, dir. 2013/36). Le Guidelines on internal governance dell'EBA (in realtà antecedenti alla stessa emanazione della direttiva, essendo state pubblicate il 27 settembre 2011, sulla base delega prevista nell'art. 1, punto 2, dir. 2010/76/UE, conferita al Comitato delle autorità europee di vigilanza bancaria) hanno così costituito di fatto il principale riferimento normativo utilizzato in sede nazionale[7], e nel nostro ordinamento dalla Banca d'Italia, che ha riformato il sistema mediante il richiamato aggiornamento del 6 maggio 2014 alle Disposizioni di vigilanza per le banche (DV). Di fatto, nonostante la disciplina speciale contenga numerose prescrizioni che incidono in modo pervasivo sull'organizzazione societaria delle banche, l'intervento è avvenuto senza un vero e proprio [continua ..]

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2. Il ruolo della crisi finanziaria nell’evoluzione della disciplina e il rilievo dei fallimenti strutturali di mercato. Opportunità e rischi dei correttivi regolamentari

L'attenzione ai profili organizzativi interni delle banche è emersa, in seguito alla crisi finanziaria, sulla base di studi e valutazioni secondo cui una delle cause delle insolvenze bancarie occorse a livello mondiale sarebbe rappresentata dall'eccessiva assunzione di rischi da parte di molti intermediari, a sua volta favorita (per lo meno) anche dalla presenza di regole organizzative inadeguate[16], che avrebbero lasciato eccessiva discrezionalità e spazio di manovra agli organi delegati ed al management delle banche, con sostanziale incapacità d'intervento da parte degli organi di controllo e dello stesso organo amministrativo collegiale[17]. In realtà, la dottrina anche a livello internazionale è divisa - o quanto meno fortemente incerta - sul ruolo effettivo che le regole di governance hanno assunto nella crisi, essendo opinione prevalente che le cause delle difficoltà siano in prevalenza da attribuire ad altri fattori[18], sui quali pure si è intervenuto, come i meccanismi di remunerazione degli amministratori e dei dirigenti (eccessivamente orientati ad obiettivi di breve periodo)[19], la conformazione delle funzioni di controllo aziendale interno[20] e l'efficacia dei controlli pubblici (vedi, in particolare, le misure introdotte dal già richiamato d.lgs. 72/2015)[21]. L'imponente apparato normativo predisposto per ovviare alle pretese lacune nell'organizzazione statutaria delle banche non trova peraltro effettivamente riscontro  oltreoceano[22], avendo gli U.S.A. preferito un approccio più morbido, privo di prescrizioni predefinite e vincolanti, e pertanto costruito su meccanismi disoft law. L'intervento europeo è stato, pertanto, criticato sotto vari profili[23]: a) quello del rischio di overregulation, e cioè di un eccesso quantitativo nella produzione di norme o regolamenti, che comporterebbero come effetto immediato la burocratizzazione dell'attività d'impresa, con la ulteriore conseguenza di aumentare i costi degli intermediari, soprattutto a carico delle piccole e medie banche[24]; b)quello di ingessare eccessivamente gli assetti interni, imponendo come obbligatoristandardsebest practicesche potrebbero anche risultare inadeguati o controindicati per il singolo intermediario, e che in talune circostanze non è detto siano effettivamente preferibili rispetto ad altri assetti organizzativi, sulla sola base del fatto che essi rispondano ad [continua ..]

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3. Le ragioni di specialità del settore e il confronto con il diritto societario generale

E' opinione comune a livello internazionale che la corporate governance delle banche debba contenere dei significativi correttivi rispetto al modello generale, ma queste valutazioni sono normalmente svolte all'interno delle concezioni dominanti del diritto societario, che vedono i soci - sulla base del principio capitalistico - come i soggetti più idonei a determinare gli assetti statutari preferibili, quali "creditori di ultima istanza" della società[32]. I principali fattori di "disturbo" del quadro generale possono essere schematicamente individuati come segue[33]: a)      l'apporto di capitale di debito nelle banche è enormemente maggiore rispetto alle altre imprese[34], con conseguente aumento dell'esposizione a rischi di azzardo morale e parziale neutralizzazione del principio di correlazione tra potere e rischio che sta alla base del principio capitalistico di funzionamento delle società; b)      la capacità di controllo dei soci risulterebbe spesso inadeguata, nelle società a capitale diffuso per la dispersione dell'azionariato e nelle società a capitale ristretto per la particolare rilevanza dei benefici extrasociali estraibili da parte dei soci[34]; c)     la valutazione degli assets bancari (principalmente la solvibilità dei crediti) è particolarmente difficile dall'esterno, con conseguente difficoltà per un adeguato esercizio dei controlli "di mercato" e dei creditori sul buon andamento della società; d)      il livello di rischio dell'attività imprenditoriale non può essere lasciato alla libera determinazione della società, essendo il sistema bancario improntato al principio di sana e prudente gestione, che può di per sé giustificare correttivi alle regole ordinarie di funzionamento delle società[36]; e)      la caratteristica della connessione sistemica - e cioè la capacità delle crisi bancarie di estendere la loro portata al sistema bancario ed al sistema economico nel suo insieme - può anch'essa giustificare interventi correttivi, ispirati al principio di precauzione, e con ciò anche ampie deroghe al diritto societario comune. In realtà, la concezione del diritto societario ispirata all'analisi economica del diritto ed al paradigma dello shareholder [continua ..]

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4. Tipologia delle regole speciali sull’organizzazione interna delle società bancarie e caratteristiche del potere regolamentare

Le regole in materia di organizzazione interna delle banche si pongono a due diversi livelli[52]: il primo, senz'altro più rilevante sul piano sistematico, è quello costituito dagli assetti statutari; il secondo (su cui ci si soffermeràinfra, § 6) è quello costituito dagli assetti aziendali interni. Il profili degli assetti statutari attiene al tema della corporate governancein senso proprio, intesa come insieme delle regole interne che si occupano della conformazione e del funzionamento degli organi societari[53], del rapporto tra gli stessi, nonché della responsabilità che assumono i relativi componenti verso la società e gli altristakeholder. E a riguardo, la normativa interviene, sul piano dell'impatto rispetto al diritto generale, in più direzioni:a)per vietare l'adozione di assetti e clausole statutarie giudicate incompatibili con le specialità del settore bancario (si pensi al sistema di amministrazione monocratico);b)per imporre l'adozione di assetti e clausole statutarie facoltative per diritto comune, giudicate necessarie per le specialità del sistema bancario (si pensi all'obbligatorietà dell'organo delegato o dei comitati interni nelle banche di media e grande dimensione; alla nomina assembleare dei componenti del comitato per il controllo nel sistema monistico; al divieto di partecipazione del presidente del consiglio di sorveglianza alle riunioni del consiglio di gestione; al divieto di partecipare per lo stesso soggetto al comitato per il controllo interno quando il consiglio di sorveglianza ha funzione di supervisione strategica);c)per introdurre deroghe al diritto societario comune, imponendo soluzioni statutarie di dubbia compatibilità con la disciplina codicistica (si pensi agli accresciuti poteri del consiglio di sorveglianza quale organo di supervisione strategica nel sistema dualistico). Quest'ultimo profilo è naturalmente quello più controverso[54], ed è contestato da un filone dottrinale[55]per ragioni inerenti il rispetto della gerarchia delle fonti, che non consentirebbero in linea di principio la deroga di norme codicistiche ad opera di una mera disciplina regolamentare. A tali obiezioni può replicarsi propendendo, a livello generale, per una ricostruzione ben più pregnante dei poteri regolamentari in capo alle autorità di vigilanza nei settori speciali[56], ed osservando nello specifico che le [continua ..]

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5. Rilievo settoriale e rilievo societario della normativa regolamentare

L'indubbia rilevanza delle DV in materia di assetti statutari ed organizzativi sul piano dell'accesso all'attività potrebbe indurre a ritenere che l'eventuale adozione di atti e prassi difformi dalle previsioni regolamentari rilevi solamente ai fini della vigilanza, senza automatica refluenza sul piano civilistico. Seguendo tale impostazione, che trova risalenti e autorevoli precedenti prima del t.u.b.[63], la violazione della normativa regolamentare dovrebbe comportare come uniche conseguenze quelle di tipo sanzionatorio (lato sensu intese, dalle sanzioni amministrative contro gli esponenti fino anche alle procedure di crisi) e di diniego (o revoca) delle autorizzazioni a vario titolo previste dal t.u.b. Tuttavia, sembra preferibile una diversa impostazione, sulla base della quale ritenere che la disciplina regolamentare integri invece ad ogni effetto la normativa codicistica, per le società che abbiano per oggetto l'esercizio dell'attività bancaria, con conseguente rilevanza delle violazioni anche sul piano della legittimità degli atti societari (clausole, delibere, etc.). Con riferimento alle modifiche statutarie[64], il regime autorizzativo di cui all'art. 56 t.u.b. dovrebbe invero rendere pressoché impossibile l'adozione di assetti contrari alla normativa regolamentare (e ancor più difficile l'iscrizione di una delibera non autorizzata), ma nulla osta in linea di principio, sul piano societario, a ritenere che le violazioni di legge (o di regolamenti delegati) nel sistema di cui agli artt. 2377 ss. (e 2388) c.c. possano essere rappresentate anche dalla violazione di normative settoriali[65], con la conseguenza che la non conformità alla disciplina speciale ben potrebbe rilevare sul piano della validità di eventuali deliberazioni assembleari (o consiliari) difformi (non autorizzate o erroneamente autorizzate dalla Banca d'Italia)[66]. Peraltro, non è escluso che anche delibere di assemblea ordinaria (si pensi alla nomina degli amministratori), o di altri organi sociali (in particolare, dell'organo di supervisione: si pensi alla delibera di attribuzione delle deleghe da parte del c.d.a.), possano risultare in contrasto con la normativa settoriale, [67]determinandone con ciò l'invalidità[68]. E una volta ritenuto che in caso la violazione della normativa regolamentare comporti in linea di principio l'invalidità dell'atto societario difforme[69], il ricorso a [continua ..]

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6. Gli assetti interni

La regolamentazione delle DV non si occupa solamente degli assetti organizzativi di tipo statutario, ma dedica particolare attenzione anche agli assetti organizzativi interni di tipo aziendale - e pertanto alla governance dell'impresa in quanto tale (c.d. internal governance) - che non sono regolati nel sistema codicistico, ove sono affidati alla cura degli organi delegati ed alla valutazione dell'organo amministrativo (2381 c.c.)[75], nonché alla vigilanza dell'organo di controllo (art. 2403 c.c.), sulla base delle concrete (e più diverse) esigenze della singola società. In ambito bancario gli assetti interni sono puntualmente regolati, mediante una disciplina che varia di intensità a seconda delle dimensioni della banca, e che prevede nell'assetto standard la figura apicale del direttore generale, oltre a tre articolazioni interne costituite dalla funzione di controllo dei rischi (risk management), dalla funzione di controllo interno (internal audit) e dalla funzione di conformità alle norme (compliance)[76]. Orbene, quel che mette conto rilevare nella presente sede, è unicamente la circostanza per cui i due profili finiscono in realtà spesso per intrecciarsi, tanto da determinare situazioni in cui viene talora a sfumare la stessa distinzione tra organi sociali ed organizzazione aziendale interna. Espressione di questa tendenza - anche qui in atto pure nel diritto comune[77], sia pure mediante meccanismi prevalentemente di autodisciplina - sono quanto meno i seguenti punti: a) la considerazione del direttore generale come vero e proprio organo di gestione della banca, potenzialmente alternativo allo stesso amministratore delegato (nelle piccole banche l'unico organo di gestione della società può essere infatti rappresentato da questa figura, mentre l'intero c.d.a. assume in tal caso la mera connotazione di organo di supervisione strategica: Sez. III, § 2.2.g.); b) la previsione di regole sui sistemi di remunerazione e incentivazione che non valgono solamente per i componenti degli organi sociali, ma per tutto il management[78]; c) la conformazione del sistema dei controlli, che risulta oramai caratterizzato da un intreccio di competenze suddivise tra i vari organi sociali (l'organo gestionale, l'organo di supervisione e quello di controllo), i revisori e varie strutture aziendali interne[79]. Questo rapporto di compenetrazione tra assetti organizzativi statutari e aziendali non [continua ..]

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7. La scelta del sistema di amministrazione e controllo e il modello di disciplina per funzioni

Le considerazioni fin qui esposte devono essere confrontate, come esposto in premessa, con le principali scelte normative adottate in sede europea e nazionale, a livello di impostazione generale del sistema e di concrete soluzioni di disciplina. Con riferimento al primo profilo, una delle critiche più frequenti alla normativa di settore[83], è quella che si riferisce al relativo appiattimento dei vari sistemi di amministrazione e controllo disponibili nei vari ordinamenti e soprattutto nel nostro (che diversamente da altri paesi consente in diritto societario generale la libera scelta fra tre opzioni). E per vero, va considerato che, a monte, le linee guida EBA scontano indubbiamente il "difetto" di essere state costruite sulla base di un modello, quello monistico, che è prevalente a livello internazionale, ma fortemente minoritario nei principali ordinamenti europei, di tal ché l'impostazione in oggetto non appartiene solamente alle DV (che pure hanno accentuato le istanze di uniformazione tra i sistemi)[84]. Al riguardo, si potrebbe rilevare una contraddizione rispetto al criterio interpretativo che tende invece a prevalere in diritto comune, e cioè quello secondo cui le particolarità dei singoli modelli dovrebbero essere valorizzate, per permettere un adeguato funzionamento del singolo sistema[85]. E su tale base, è nota la critica agli orientamenti che appiattiscono in diritto comune la disciplina del consiglio di sorveglianza e del comitato per il controllo interno sul modello del collegio sindacale[86]. Sul punto, deve innanzitutto apprezzarsi positivamente la scelta di neutralità delle DV tra i tre sistemi[87], dovuta non solo all'impossibilità di attribuire in via generale meriti prevalenti nel controllo dei rischi ad un modello piuttosto che ad un altro[88], ma anche all'esigenza di non bloccare senza valido motivo le ordinarie dinamiche di selezione ed evoluzione dei modelli (oltre che l'apertura del sistema nazionale verso il mercato europeo)[89]. Le DV contraddicono solo in parte il principio di neutralità sul piano della concreta autonomia di scelta, là dove richiedono che il progetto di governo societario debba necessariamente «individuare in concreto il modello più idoneo ad assicurare l'efficienza della gestione e l'efficacia dei controlli» (Sez. II, § 2.a.), invece di pretendere forse più correttamente che in sede di eventuale [continua ..]

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8. Definizione dei ruoli e riparto delle competenze

Proseguendo l'esame dei profili generali della disciplina, viene fortemente accentuata dalle DV (sulla base di quanto previsto a monte dall'art. 74, dir. 36/2013)[96] - ed esportata anche in ambiti diversi da quelli previsti nel codice civile - una delle linee guida della riforma societaria del 2003[97], e cioè quella della rigidità che caratterizza le regole di riparto delle competenze e la definizione dei ruoli all'interno della società (vedi art. 74, dir. 36/2013). Il principio trova attuazione in una vasta pluralità di scelte normative: solo ad es., la ripartizione di competenze tra organi delegati ed organo amministrativo collegiale[98], il divieto di cumulo delle funzioni tra l'organo gestionale e il presidente dell'organo di supervisione strategica[99]; la ripartizione di competenze tra consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico[100]. La giustificazione di questa tendenza è duplice. Per un verso, di tipo organizzativo: maggiore essendo nelle banche l'attenzione ai profili della governance, maggiore risulta inevitabilmente la valorizzazione di una regola - e cioè quella della certezza nel riparto di competenze e nell'attribuzione dei ruoli interni - che costituisce un principio cardine di funzionamento in tutti gli organismi complessi di diritto pubblico e privato[101]. Per altro verso, di tipo general-preventivo in chiave sanzionatoria: la chiara individuazione dei soggetti responsabili delle varie funzioni agevola, infatti, l'efficacia della vigilanza e l'esercizio dei poteri sanzionatori previsti dalla normativa di settore (ivi inclusa la possibilità di graduare le sanzioni amministrative in funzione del ruolo effettivamente svolto: vedi infra, § 11). Il principio di chiarezza e rigidità nella ripartizione di competenze attiene, tuttavia, soprattutto all'ambito decisionale. Il sistema di check and balances valorizzato nell'ordinamento bancario comporta, infatti, una propensione altrettanto forte verso un rafforzamento dei controlli (lato sensu intesi) che in realtà determina spesso anche un maggiore coinvolgimento (rispetto al diritto comune) di varie strutture interessate nei procedimenti interni[102]. Il che avviene mediante una serie di funzioni complementari (atti d'indirizzo, pareri, flussi informativi) che tendono a valorizzare istanze di forte collaborazione tra le varie componenti dell'organizzazione interna[103]: si pensi, ad es., ai [continua ..]

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9. Il divieto di funzioni esecutive per il presidente dell’organo di supervisione

Venendo adesso all'esame delle principali scelte di disciplina, una delle regole maggiormente contestate - che trova diretto fondamento nell'art. 88, par. 1, lett. e), dir. 36/2013 - è quella che vieta al presidente dell'organo di supervisione (il presidente del c.d.a, nel sistema tradizionale) di ricevere deleghe, di svolgere anche di fatto funzioni gestionali e di partecipare con diritto di voto al comitato esecutivo (DV, Sez. V, § 2.1.; 2.2.e.)[109]. Il divieto incide significativamente sulla prassi societaria, che vedeva invece non di rado una coincidenza di ruoli, sulla base delle regole di diritto comune che lasciano liberi gli statuti e gli organi sociali (l'assemblea ordinaria, ma anche lo stesso c.d.a. che nomina l'amministratore delegato) di decidere in merito. La novità è stata criticata per diverse ragioni[110]: non esisterebbero validi studi che documentino migliori performance nelle società che presentino un assetto duale di vertice; l'assetto duale potrebbe determinare conflitti tra organo delegato e presidente, creando rischi di confusione all'esterno sugli assetti di potere; il flusso informativo dall'organo delegato al plenum potrebbe essere rallentato dalla presenza di un presidente non esecutivo; i componenti non esecutivi potrebbero essere deresponsabilizzati dall'attribuzione di un ruolo forte al presidente nel raccordo con gli organi delegati. Nel loro complesso, tali osservazioni spiegano appieno le ragioni per cui in diritto comune, ed anche per le quotate, la determinazione di tali assetti è lasciata alla libertà organizzativa delle singole società. E tuttavia, la diffusa valutazione secondo cui uno dei principali punti di criticità nel funzionamento delle società bancarie durante la recente crisi è da individuarsi nello "strapotere" di cui avrebbero goduto gli organi delegati[111], richiedeva come inevitabile conseguenza di intervenire sul ruolo di presidente, quale figura di cerniera tra l'organo gestionale e gli altri attori della governance, la cui disciplina viene significativamente arricchita - soprattutto sul piano della circolazione delle informazioni all'interno della società [112] - rispetto al diritto comune[113]. E se l'intervento si fosse limitato a profili di tipo procedurale e informativo, probabilmente le modifiche non sarebbero state idonee ad assicurare un'adeguata cesura rispetto alle prassi deteriori[114]. In [continua ..]

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10. La diversity nella composizione dell’organo di supervisione

Un secondo punto topico della governance bancaria è quello relativo alla composizione dell'organo di supervisione strategica, che dev'essere caratterizzato non solo da requisiti di professionalità e indipendenza (art. 26, co. 3, lett. b, t.u.b.), ma anche - e qui sta il principale elemento di novità - da un adeguato livello di eterogeneità nelle caratteristiche dei componenti, i quali devono presentare «competenze diffuse (…) e opportunamente diversificate» (DV, Sez, IV, § 1), e pertanto riflettere «una gamma sufficientemente ampia di esperienze» (art. 91, § 1, dir. 2013/36), sulla base di criteri attinenti una serie di parametri, così esemplificativamente individuati dalle DV (Sez. IV, § 2.1.b.): età, genere, provenienza geografica, studi ed esperienza professionale. Il considerando n. 60 della direttiva[130] esplicita le ragioni di questa scelta nell'idea che la mancanza di adeguato controllo sull'operato degli organi di gestione dipenderebbe principalmente dall'esigenza di contrastare il fenomeno della c.d. mentalità di gruppo (group thinking), che sarebbe a sua volta favorito dalla mancanza di "diversità" nella composizione degli organi sociali. Così, per favorire «l'indipendenza delle opinioni e il senso critico», risulterebbe necessario imporre un adeguato tasso di diversificazione individuale, sulla base di tutti i criteri indicati. Nelle DV (più che nella direttiva) si precisa, inoltre, che la diversity dovrebbe favorire la presenza di competenze diffuse nell'organo, evidentemente in funzione di un esercizio efficace delle relative attribuzioni. Questa linea di pensiero ha trovato di recente sbocco anche nella lettura della normativa in materia di rappresentanza di genere nelle società pubbliche e quotate, che viene da molti giustificata proprio in termini di "arricchimento" del processo decisionale[131]. La funzione di contrasto al group thinking dovrebbe essere, tuttavia, attribuita a quelle sole discipline che prendano in considerazione stabilmente una pluralità di criteri, idonei ad assicurare una complessiva composizione eterogenea dell'organo collegiale (come accade in ambito bancario), piuttosto che a normative come quelle in materia di parità di genere. E ciò a prescindere dal fatto che la tesi - ove riferita alle sole quote di genere - potrebbe risultare incerta sul piano dei [continua ..]

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11. Poteri, doveri e responsabilità degli amministratori non esecutivi

Altro profilo di particolare rilievo è quello relativo ai doveri degli amministratori non esecutivi, che appaiono accresciuti da molte previsioni normative: solo ad es., il dovere di agire con «indipendenza di spirito» (art. 91, § 8, dir. 36/2013) e autonomia di giudizio rispetto ai soci di cui il singolo amministratore è espressione (DV, Sez. IV, § 1); la stessa presenza dei requisiti di professionalità previsti dalla legge (che incide indirettamente sul criterio "elastico" di cui all'art. 2392, co. 1, c.c.); il dovere di astensione in caso di conflitto d'interessi (art. 53, co. 4, t.u.b.); e soprattutto il potere-dovere di acquisire, avvalendosi dei comitati (ove presenti), informazioni dal management e dalle funzioni aziendali interne (DV, Sez. IV, § 2.2.a.1.), accompagnato dalla previsione di flussi informativi aziendali diretti (non mediati dal presidente) destinati a tutti gli «organi aziendali» incluso l'organo di supervisione (DV, Sez. V.1.2.b.). E' idea diffusa, al riguardo, che l'insieme di tali prescrizioni, e il complessivo assetto della governance bancaria, incentrato sul controllo attivo degli organi di gestione da parte dell'organo di supervisione strategica, comporti un incremento del livello di responsabilità a carico degli organi delegati[148], sulla base peraltro di una tendenza che sembra già rinvenibile nella giurisprudenza in materia di sanzioni amministrative contro gli esponenti bancari[149], e che troverebbe anche qui giustificazione nelle particolari esigenze di tutela della stabilità del sistema bancario[150] e nel principio sovraordinato della "sana e prudente gestione"[151]. Indubbiamente, la possibilità che il reticolo di previsioni normative speciali accresca di fatto il rischio di responsabilità per gli amministratori di banche è ben plausibile; e ciò può avvenire sia per le molteplici norme di dettaglio inserite nelle DV (soprattutto in materia di esatta conformazione degli assetti organizzativi), sia per l'altrettanto frequente utilizzo di clausole generali nella descrizione dei vari doveri previsti in capo agli amministratori. E', pertanto, fondato il timore - avanzato da parte della dottrina - che si verifichino i classici effetti di overdeterrence[152], costituiti fra l'altro dall'aumento dei costi (anche assicurativi), dalla maggiore difficoltà di reperire risorse adeguate per ruoli non [continua ..]

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12. Spunti in materia di funzioni dell’organo di controllo

La posizione dell'organo di controllo nelle banche è sempre stata caratterizzata da ampi tratti di specialità, dovuti alla peculiare funzione di raccordo con l'Autorità di vigilanza (art. 52 t.u.b.), che finisce per influenzarne tutta la disciplina[171]. Alcuni brevi cenni al riguardo si rendono pertanto necessari, per offrire un quadro completo delle principali scelte normative effettuate dalle DV. La regolamentazione della Banca d'Italia si caratterizza, infatti, per un elemento di novità, costituito dal coinvolgimento dell'organo di controllo, e in particolare del collegio sindacale nel sistema tradizionale, nel procedimento decisionale in alcune materie - la nomina e revoca dei responsabili delle funzioni aziendali interne, la definizione degli elementi essenziali dell'architettura complessiva del sistema dei controlli (Sez. III, § 3.1.) - per le quali esso deve essere obbligatoriamente sentito. Si è osservato, pertanto, che il collegio sindacale assumerebbe nelle banche un vero ruolo di indirizzo[172], che potrebbe (e a questo punto dovrebbe) essere esercitato in modo generalizzato, con la conseguenza ad es. che i sindaci avrebbero in linea di principio il dovere di promuovere interventi correttivi in ambito gestionale[173]. E tale scelta sarebbe coerente con l'evoluzione della figura nel diritto azionario, che reclamerebbe più in generale un maggiore coinvolgimento dei sindaci nelle scelte gestionali[174]. I punto resta, tuttavia, alquanto incerto, perché in realtà il sistema codicistico non sembra prevedere elementi significativi di variazione rispetto alla tradizionale connotazione del collegio sindacale come organo "censorio"[175]. L'impressione, pertanto, è che i due casi di coinvolgimento dell'organo di controllo mediante il rilascio di pareri obbligatori siano dettati dal riconoscimento di un particolare ruolo del collegio sindacale come capofila dei controlli interni in ambito bancario[176], limitatamente pertanto a tale - pur importante - ambito. Il che, a sua volta, comporta che tali prescrizioni non dovrebbero determinare particolari refluenze sull'impostazione generale del modello tradizionale. L'orientamento opposto rischierebbe, peraltro, di appiattire in modo ingiustificato il sistema tradizionale su quello monistico; evoluzione di per sé astrattamente non irragionevole a livello di sistema (ove si propenda per una maggiore efficienza di controlli non [continua ..]

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13. I vincoli nella conformazione del sistema dualistico

Particolarmente incisivo, e fortemente contestato in dottrina, è stato l'intervento delle DV sul sistema dualistico di amministrazione e controllo, rispetto al quale erano certamente indispensabili interventi correttivi[178]: si pensi alla professionalità dei consiglieri di sorveglianza componenti del comitato per il controllo interno (Sez. IV, § 2.3.1.d.), alla limitazione del potere di revoca da parte dell'assemblea (Sez. III, § 3.2./2.d.), alla previsione di poteri ispettivi (Sez. III, § 3.2./2.a.), tutti in funzione principalmente di un efficace esercizio della funzione di controllo propriamente intesa. A livello d'impostazione del sistema, le DV richiedono al progetto di governo societario (e conseguentemente allo statuto) di allocare formalmente la funzione di supervisione strategica in capo al consiglio di gestione o a quello di sorveglianza (Sez. I, § 1; Sez. III, § 2.2.h.), in quest'ultimo caso opportunamente utilizzando le previsioni dell'art. 2409-terdecies, co. 1, lett. f-bis); e ciò al fine di rispettare il principio del modello organizzativo "per funzioni" che caratterizza il sistema[179]. Questa scelta è stata criticata per l'impossibilità di attribuire comunque al consiglio di sorveglianza un mero ruolo di controllo, anche nel caso in cui la funzione di supervisione spetti al consiglio di gestione[180], ma l'obiezione non sembra convincente. Si è detto, infatti, che l'architettura a tre livelli del sistema organizzativo, caratterizzato dall'individuazione di tre funzioni, sia pur talora attribuibili allo stesso organo [in caso di utilizzo delle previsioni di cui alla lettera f-bis), il consiglio di sorveglianza può rivestire, infatti, contemporaneamente le funzioni di organo di supervisione e di controllo], costituisce un tratto qualificante della disciplina settoriale, a partire dagli orientamenti EBA, da apprezzare positivamente soprattutto in ragione delle istanze connesse all'esercizio efficace della vigilanza ed all'armonizzazione della disciplina in sede europea (supra, § 7). Appare, pertanto, corretto che la funzione di supervisione sia univocamente attribuita in principio nelle banche ad uno solo dei due organi societari[181], indipendentemente dal fatto che le DV contengano effettivamente anche previsioni di dettaglio eccessivamente rigide, su profili che avrebbero potuto essere regolati con maggiore elasticità[182]. Se può convenirsi [continua ..]

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NOTE

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