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Il nuovo diritto societario tra crisi e ripresa: profili introduttivi *

Carlo Ibba

Il lavoro analizza i più recenti sviluppi del diritto societario, soffermandosi in particolare sul rapporto fra diritto societario generale e diritto societario della crisi e sul rapporto fra giurisprudenza "Centros" e criteri d'individuazione della disciplina delle insolvenze transfrontaliere, cercando di coglierne le principali linee evolutive.

The paper analyzes the most recent developments in Italian corporate law, focusing, on the one hand, on the link between general corporate law and corporate law provisions  included in the bankruptcy legislation, and, on the other hand, on the link existing between the "Centros" decision and the legal regime of transnational insolvencies, aiming at understanding the main developing trends.

 

Il testo riproduce, con pochi adattamenti formali, la relazione svolta al Convegno su "I modelli di impresa societaria fra tradizione e innovazione nel contesto europeo" (Courmayeur, 18-19 settembre 2015).

Sommario:

1. Un nuovo diritto societario? - 2. Il così detto diritto societario della crisi fra specialità e autonomia. - 3. Diritto societario e diritto delle procedure d’insolvenza nella prospettiva europea. - 4. Il “diritto societario della ripresa” - 5. Alcune linee di tendenza: indebolimento del ruolo del capitale, attenuazione del principio capitalistico-plutocratico, semplificazione e riduzione di costi e di controlli. - 6. Diritto societario quo vadis?


1. Un nuovo diritto societario?

Nel titolo della mia relazione si fa riferimento al "nuovo" diritto societario. Mi sono chiesto subito se parlare di nuovo diritto societario equivale a dire che quello uscito dalla così detta riforma organica è già vecchio. Forse sì, se è vero che si sente il bisogno di un nuovo diritto societario; anzi, non solo se ne sente il bisogno, ma già se ne parla apertamente, e se ne parla, se colgo bene il senso del titolo, deiure conditoe non solo deiure condendo, quindi alludendo a innovazioni già prodottesi e non solo a innovazioni da progettare e realizzare. Tuttavia, parlare di un nuovo diritto societario dovrebbe significare che si allude non a ritocchi o aggiustamenti di contorno, ma al subentrare di unsistema di regolenuovo, fondato quindi su basi e principi significativamente diversi da quelli ispiratori della riforma del 2004; e francamente non so se un fenomeno del genere possa dirsi realizzato nel caso del nostro diritto societario. Forse è ancora troppo presto per chiederselo, o forse è giusto iniziare a chiederselo anche se è troppo presto per dare una risposta attendibile; del resto, quando ci si chiede, come ci si è chiesti, "Capitale,quo vadis?" o "Principio capitalistico,quo vadis?", è appunto questo che si sta facendo. Quindi, dovendo parlare oggi del nuovo diritto societario, inevitabilmente anch'io dovrò pormi una domanda di questo tipo (e proverò a farlo in una fase più avanzata della relazione); dovrò chiedermi, cioè, se gli interventi legislativi degli ultimi anni abbiano determinato o stiano determinando, magari non quale esito di un disegno consapevole ma per effetto del combinarsi di più innovazioni più o meno convergenti, il superamento di interi istituti intorno ai quali ruotava il nostro diritto societario e forse ora non ruota più o fra poco non ruoterà più. Prima di entrare nel vivo del discorso non posso fare a meno di rimarcare ancora una volta lo scadimento ormai davvero insostenibile della qualità della nostra produzione normativa. Da questo punto di vista, purtroppo, il nuovo diritto societario non è diverso da quello che l'ha preceduto e da tutta la legislazione degli ultimi anni, denotando evidenti trascuratezze e una tecnica scadentissima, in un affastellarsi disordinato di norme mal scritte e mal coordinate fra loro. So di dire una cosa particolarmente [continua ..]

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2. Il così detto diritto societario della crisi fra specialità e autonomia.

Seguendo il filo della relazione scritta dovrei ora, per prima cosa, prendere in considerazione tutta una serie di interventi che abbiamo avuto negli ultimi anni sulla legge fallimentare e che, attraverso un percorso normativo non certo lineare, ma anzi alquanto frastagliato e forse non ancora concluso, hanno riscritto in sostanza una sorta di statuto del finanziamento delle imprese in crisi, con l'obiettivo di favorire il buon esito di soluzioni negoziali delle crisi.Gli addetti ai lavori hanno già in mente gli artt. 182quater,quinquiesesexiesdella legge fallimentare nelle parti in cui hanno introdotto norme derogatorie rispetto al diritto societario comune in materia di finanziamento soci (182quatere forse, pur non considerando esplicitamente la fattispecie, 182quinquies), riduzione del capitale, azzeramento del capitale e causa di scioglimento conseguente (182sexies).L'analisi di queste norme è sicuramente importante e, a dire il vero, è stata la parte della relazione sulla quale mi sono affaticato maggiormente, salvo poi rendermi conto che si presta pochissimo all'esposizione orale. Il fatto è che le nostre leggi ormainon si interpretano, si decifrano(o meglio, si cerca di decifrarle), e per far questo è tutto un andare dal commabisdell'articoloteralla modifica introdotta e poi sostituita…; un lavoro che è già difficile seguire avendo le norme sott'occhio, pressoché impossibile per il semplice ascoltatore. Anche per questo motivo, quindi, dovendo anche per ragioni di tempo tagliare qualcosa, ho tagliato tutta questa parte.Nelle pagine della relazione che prima o poi verranno alla luce come testo scritto, per chi fosse eventualmente interessato, si incontra spesso, nella parte cui accennavo, l'espressione "diritto societario della crisi", che io adopero in senso puramente descrittivo, ma che invece viene frequentemente utilizzata per designare un sistema di normeautonomo e tendenzialmente autosufficiente; tale, in particolare, da esigere che eventuali lacune degli enunciati normativi siano colmate al suo interno e non ricorrendo all'applicazione di norme ad esso estranee, quali quelle del diritto societario o fallimentare. A ciò si è contrapposta la tesi di chi, negando la fondatezza di questa costruzione, è pervenuto a soluzioni diverse e talvolta opposte.La discussione mi ha richiamato alla mente il dibattito aperto da Natalino Irti qualche decennio fa - ma la cui [continua ..]

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3. Diritto societario e diritto delle procedure d’insolvenza nella prospettiva europea.

Il diritto societario, nuovo o vecchio che sia, ha da tempo una forte connotazione europea, come ha ricordato anche Paolo Montalenti poc'anzi e come emerge già dal titolo del nostro convegno. Di questa connotazione voglio ora tenere conto per un profilo particolare relativo alla crisi dell'impresa e quindi anche dell'impresa societaria.Mi riferisco al regolamento sulle procedure di insolvenza recentemente approvato, che, in relazione alle procedure di insolvenza con implicazioni transfrontaliere, affida l'individuazione della competenza giurisdizionale e della legge applicabile al criterio degli interessi principali del debitore; una scelta in astratto senz'altro ragionevole, ma che non coincide con quella concernente l'individuazione del diritto societario applicabile, ai cui fini, come sappiamo, rileva l'ordinamento ai sensi del quale l'ente è stato costituito, perché entra in gioco la libertà di stabilimento così come intesa dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (giurisprudenza che alcuni reputano alquanto creativa, ma è un discorso nel quale non possiamo entrare ora). Quindi: da una parte il criterio dellasede realeper selezionare la disciplina delle procedure di insolvenza, dall'altra il criterio dell'incorporazioneper selezionare il diritto societario applicabile.Ora, al di là della preferibilità dell'uno o dell'altro criterio e della possibilità di reprimerne l'utilizzo eventualmente strumentale, a mio avviso c'è da chiedersi se sia ragionevole e razionalela loro diversità; e personalmente sarei portato a rispondere negativamente. Mi pare infatti che l'adozione di due criteri diversi, consentendo di scegliere il diritto societario di uno Stato e il diritto concorsuale di un altro, per un verso incentivi fenomeni diforum shoppingcon finalità elusive, per un altro dia luogo a enormi incertezze applicative.Sotto il primo profilo, è chiaro che la libertà di manovra al fine di operazioni più o meno fraudolente sarebbe molto minore se, fatta una determinata scelta in ordine al luogo dell'incorporazione oppure al luogo della sede reale, da questa scelta dipendesse la selezione sia dellalex concursussia dellalex societatis, escludendo la possibilità di combinazioni che assicurino al debitore su entrambi i fronti il regime a lui più favorevole.Sotto il secondo profilo, credo sia a tutti evidente la difficoltà di etichettare [continua ..]

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4. Il “diritto societario della ripresa”

Dovrei ora occuparmi di quello che nella relazione ho chiamato, del tutto stipulativamente, "diritto societario della ripresa", alludendo a quella serie di interventi volti a introdurre regole societarie che dovrebbero in qualche modo favorire la ripresa complessiva dell'economia.Il discorso dovrebbe così toccare le discipline concernenti lestart-upinnovative, le piccole e medie imprese innovative, le s.r.l. semplificate o comunque a capitale ribassato e, uscendo dal terreno strettamente societario, tutti i temi affrontati nelle relazioni che seguono, nonché, sul versante europeo, le tipologie societarie alle quali sono dedicate le relazioni della sessione pomeridiana del nostro convegno. Ora, a dire il vero, l'idea che la ripresa economica sia in qualche modo favorita dalla diffusione di società dotate di un capitale meramente simbolico, come altri hanno già osservato, fa sorridere, non solo perché senza capitali l'impresa può anche nascere ma non può operare (e infatti la percentuale di queste società che sono inattive o che non hanno nessun dipendente è elevatissima), ma anche perché moltiplicare le imprese la cui responsabilità è limitata a un patrimonio inconsistente, senza alcuna reale garanzia per i terzi, significa scaricare su questi (che sono spesso anche loro imprenditori) il rischio d'impresa e quindi, in sostanza, far pagare ai secondi il rischio da cui si esentano i primi. Comunque, per ragioni di tempo, inserisco un omissis anche su questa parte della relazione e passo a delle considerazioni d'insieme per evidenziare alcune linee evolutive che nel testo scritto dovrebbero scaturire dall'analisi che ivi è contenuta, mentre qui soffrono di una certa apoditticità che vi prego di scusare.

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5. Alcune linee di tendenza: indebolimento del ruolo del capitale, attenuazione del principio capitalistico-plutocratico, semplificazione e riduzione di costi e di controlli.

La prima linea di tendenza sicuramente percepibile (come del resto può facilmente intuirsi) è costituita dall'attenuazione della centralità del ruolo del capitalenel sistema di protezione degli interessi dei creditori; tema notissimo, che si inserisce in un dibattito ormai anche da noi più che decennale nel quale naturalmente non posso entrare in questa sede.Mi limito a sottolineare che - sia nel diritto societario della crisi, sia in quello che ho chiamato diritto societario della ripresa - sono presenti ulteriori tasselli di un processo normativo complessivamente orientato nel senso dell'attenuazione della rilevanza e della rigidità del sistema di capitale. Basti pensare che l'abbassamento sino a valori simbolici della soglia minima del capitale ritarda l'attivazione del cosiddetto meccanismo "ricapitalizza o liquida" e che l'operare di quel meccanismo è ulteriormente differito per lestart-upinnovative ed è sospeso per le società in crisi che attivino meccanismi di soluzione negoziale della stessa, tanto da indurre a prospettare il superamento dell'alternativa secca "ricapitalizza o liquida" a beneficio di quella, meno drastica, "risana, ricapitalizza o liquida".Ulteriori spinte in questa direzione potrebbero venire dalla per ora progettata introduzione dellasocietas unius personae, con capitale minimo di un euro, nessuna imposizione di una riserva legale e distribuzioni ai soci subordinate al superamento di requisiti di bilancio e dichiarazioni di solvibilità da parte degli amministratori.In definitiva, credo che da questo punto di vista non si possa parlare di un tramonto dell'impianto normativo basato sul capitale ma certo, almeno in questo momento storico, di una fase discendente della sua parabola.Lo stesso può forse dirsi, allargando lo sguardo ad altre innovazioni legislative, a proposito del cosiddettoprincipio capitalistico-plutocratico, che vuole o vorrebbe il potere proporzionalmente correlato al rischio. Già l'attuazione della direttiva sui diritti degli azionisti, con l'introduzione del meccanismo dellarecord date, aveva sicuramente messo in discussione quel principio, ma è stato poi il cosiddetto "decreto crescita" dello scorso anno, con l'introduzione delle azioni a voto maggiorato e soprattutto di quelle a voto plurimo - il cui utilizzo può determinare un drastico abbassamento della soglia del controllo e quindi lo spostamento del punto di [continua ..]

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6. Diritto societario quo vadis?

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