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Il diritto commerciale, oggi: appunti

Paolo Montalenti

L'articolo richiama le caratteristiche fondamentali del rapporto tra diritto civile e diritto commerciale dall'unificazione dei codici ad oggi.

L'a. sostiene che, dopo una fase di progressiva espansione del diritto commerciale nei settori tradizionali del diritto civile, si è giunti oggi ad un vero e proprio "primato del diritto commerciale" rispetto al diritto civile, in materia di soggetti collettivi, di contratti, di responsabilità civile e di nuove clausole generali. Al diritto civile è mantenuto un ruolo definibile come "funzione ordinante e razionalizzatrice" del sistema, sul piano delle categorie, dei concetti, dei principi, delle clausole generali, arricchite in ogni caso dalla dialettica permanente tra diritto commerciale e diritto civile.

The paper discusses  the distinguishing features of the relationship between civil law and business law from the unification of the codice civile and codice di commercio in 1942 onwards.

The author argues that, after a period of progressive expansion of business law in the traditional areas of civil law, nowadays we are experiencing    an actual primacy of business law over  civil law in several fields such as institutions, contracts, tort and new general clauses.

Civil law still plays a key role of systemic rationalization and classification with respect to categories, concepts, principles and general clauses shared by business law and civil law.

Sommario:

1. L’evoluzione del diritto commerciale dalla separazione dei codici alla globalizzazione: una sintesi. - 2. Il “primato” del diritto commerciale: impresa e società. La contaminazione dei soggetti collettivi civili. - 3. Il “primato” del diritto commerciale: i contratti. - 4. Il “primato” del diritto commerciale: le nuove clausole generali. - 5. Il “primato” del diritto commerciale: la responsabilità civile. - 6. Quale, dunque, il ruolo del diritto civile? La funzione ordinante del sistema. - 7. Conclusioni. - NOTE


1. L’evoluzione del diritto commerciale dalla separazione dei codici alla globalizzazione: una sintesi.

Rivisitando il tema classico, ma ricorrente, dell'evoluzione del diritto commerciale[1] nel rapporto dialettico tra unità e distinzione rispetto al diritto civile e tra unità e separatezza dei codici, fenomeni non necessariamente omogenei ma frequentemente diacronici, osservavo che il problema del «rapporto tra separatezza politica e unità del mercato e, per converso, tra unità politica e separatezza dei codici suggerisce una lettura dell'evoluzione del diritto commerciale alla luce di un peculiare angolo prospettico ovvero del contrappunto dialettico tra specialità del diritto commerciale e vis espansiva sul diritto civile, da un lato; separatezza regressiva, per così dire, del diritto civile rispetto al diritto commerciale di contro ad una, sempre riemergente, funzione riunificatrice, in chiave sistematica, del primo (il  diritto civile) rispetto al secondo (il diritto commerciale)»[2]. Commercialisation du droit privé, tendenziale universalità del diritto dei contratti e dei mercati, municipalità dei diritti societari in via di superamento sia attraverso l'armonizzazione, in Europa ma anche negli Stati Uniti, sia attraverso la competizione regolatoria[3], destatualizzazione del diritto mediante self-regulation contracts e forum shopping e opzione per la giurisdizione arbitrale, privatizzazione (parziale) delle fonti - si pensi ai Principi contabili internazionali e ai Codici di autodisciplina -, omogeneizzazione (relativa) dei principi tra common law e civil law - si pensi alla clausola generale di ragionevolezza, opportunamente introdotta nel nostro diritto societario e finanziario[4] -, sono tratti caratterizzanti di un processo storico in costante evoluzione che mi paiono relativamente condivisi. Anche la "specialità" del diritto commerciale, sotto il profilo del metodo scientifico, rispetto all'epoca di Cesare Vivante, è fortemente attenuata, come è stato recentemente messo in luce in un pregevole studio[5]: l'analisi dei fatti non è più appannaggio esclusivo dell'analisi giuridica dei fatti economici, non vi è,  conseguentemente, più ragione di rivendicare un'autonomia scientifica del diritto commerciale, il diritto civile generale riposa su principi comuni che traggono alimento e dal diritto privato e dal diritto commerciale. Tuttavia sull'idea che il diritto commerciale non sia più una materia [continua ..]

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2. Il “primato” del diritto commerciale: impresa e società. La contaminazione dei soggetti collettivi civili.

Il primato del diritto commerciale si è affermato anzitutto con l'espansione dell'economia industriale. La compressione del settore agricolo dal 50% del sistema economico italiano a poco più del 5% confina gli istituti connessi all'attività agricola, al di là di quelli addirittura abrogati (la mezzadria)[8], in area del tutto marginale: si pensi alla colonia, compartecipazione o soccida in affitto (e mezzadria) esclusi dalla conversione in affitto (art. 29, L. 203/1982), alle servitù e così via. L'impresa commerciale, rectius, l'attività economica[2] e le sue forme organizzative, in evoluzione[3], assumono una centralità nel sistema che irradia progressivamente anche la sfera privata dei consociati. Il ricorso allo schema societario è sempre più favorito dalla "destrutturazione" della s.r.l., dalla riduzione delle soglie del capitale sociale, dalla legittimazione della s.p.a. unipersonale. Soprattutto è paradigmatica l'estensione degli schemi organizzativi commercialistici in aree tradizionalmente regolate da modelli civilistici. Da un lato le attività non lucrative o non esclusivamente lucrative possono ricorrere alle forme societarie: si pensi alleonlus e ora alle società-benefit (L. 28 dicembre 2015, n. 208). Dall'altro lato elementi imprenditoriali si espandono nelle forme civilistiche tradizionali: si pensi alla fondazione-impresa, "contaminata" dall'ulteriorevisespansiva del diritto concorsuale.

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3. Il “primato” del diritto commerciale: i contratti.

Passando poi al diritto dei contratti, il "primato" del diritto commerciale si estrinseca in numerosi profili. In primo luogo, l'espansione del contratto atipico. Il fenomeno si è realizzato esclusivamente o quasi esclusivamente nell'ambito dei rapporti di impresa o comunque dei rapporti economici: si pensi alleasing, alfranchising, almerchandising, alfactoring, alle lettere dipatronage, ai contratti di garanzia, ai contratti bancari e così via. In secondo luogo, la stessa parte generale si è evoluta in ragione della necessità di regolare in modo più appropriato i rapporti tra i privati e l'impresa: si pensi alla tutela del consumatore e al Codice del Consumo, all'evoluzione giurisprudenziale in tema di doveri di informazione, di dolo omissivo, di correttezza nell'esecuzione del contratto, di abuso del diritto. In terzo luogo, l'espansione applicativa del contratto - e la conseguente evoluzione giurisprudenziale - si realizza in ragione del ricorso sempre più ampio dei privati a rapporti contrattuali con il mondo dell'impresa. Si pensi ai rapporti bancari (conto corrente, carta di credito, mutui immobiliari ecc.), ai rapporti finanziari (deposito amministrato, gestione patrimoniale, investimenti diretti in fondi di investimento, Sicav, Sgr e così via), ai rapporti assicurativi (dalla assicurazione civile obbligatoria automobilistica, alle polizze "famiglia", all'assicurazione professionale, alla previdenza integrativa): contratti che ormai coinvolgono la pressoché totalità dei consociati.

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4. Il “primato” del diritto commerciale: le nuove clausole generali.

Le stesse clausole generali[11] si arricchiscono di contenuto e si aprono a contaminazioni comparatistiche, sempre nell'ambito dell'impresa e dei rapporti connessi ad attività economiche non private, per poi estendersiextra moenia. Si pensi ai principi di corretta amministrazione (artt. 2403 e 2497) alla diligenza qualificata (art. 2392), alla trasparenza informativa (artt. 2391 e 2497 ter): norme di diritto societario ma che esprimono principi estendibili a tutte le attività economiche. Particolarmente interessanti sono le nuove clausole generali in tema di ragionevolezza (cfr. artt. 2501-bise 2467), per la chiara ispirazione al principio di reasonablenessimportato dal common law[12] e le clausole diprevedibilità, nei piani di concordato negli accordi di ristrutturazione dei debiti, nei prospetti finanziari. E si pensi ancora allabusiness judgment rule, regola accolta dalla giurisprudenza con il sintagma anglofono: nuovamente, principi di diritto commerciale ma che incidono nella sfera dei rapporti privati. Si pensi, ancor più, alle nuove clausole generali - per il vero non tutte di intuitiva evidenza - inserite in particolari contratti: così è per i principi dell' integrità dei mercati, del miglior interesse del cliente, della ragionevole misura di identificazione dei conflitti di interessi, della trasparenza, della gestione indipendente, sana e prudente, oltre alla parità di trattamento, previsti nei contratti finanziari (cfr. art. 21 t.u.f.). Si pensi infine alla protezione dei diritti della persona (non discriminazione, tutela del lavoro minorile, non esposizione al fumo passivo, ecc.) affidata ai codici etici delle grandi imprese: elemento di integrazione del contratto in ragione della ostensione al pubblico. applicazione nei rapporti tra privati», così A. Cataudella,L'uso abusivo di principi, inRiv. dir. civ., 2014, 758; nello stesso senso le conclusioni a cui perviene l'ampio studio di S. Troiano,La «ragionevolezza» nel diritto dei contratti, Padova, CEDAM, 2005, 533 ss. e altresì S. Patti,La ragionevolezza nel diritto civile, inRiv. trim. dir. proc. civ., 2012, 7 ss.

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5. Il “primato” del diritto commerciale: la responsabilità civile.

In materia di responsabilità civile - oltre all'evoluzione dottrinale e giurisprudenziale negli ambiti tipici della responsabilità d'impresa - anche gli istituti o i concetti "classici" del diritto civile si sono modificati nel contesto di rapporti tipicamente commerciali. Paradigmatico il caso del danno ingiusto: il danno da perdita dichances, il danno alla capacità lavorativa, il danno da vacanza rovinata, il danno da pregiudicate relazioni sociali e così via, sono tutte fattispecie emerse nell'ambito di rapporti con imprese (contratto "medico", contratto di assicurazione, contratto di trasporto, e così via).

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6. Quale, dunque, il ruolo del diritto civile? La funzione ordinante del sistema.

Anche i settori tipici del diritto civile tradizionale - famiglia e successioni - sono "contaminati" dal diritto commerciale. Si pensi, da un lato, all'azienda coniugale e all'impresa familiare, si pensi, dall'altro lato, agli strumenti per regolare le successioni "aziendali", daltrustal patto di famiglia. Si pensi, ancora, alle agevolazioni "espropriative" introdotte dall'art. 2925-bisper rendere più concretamente efficaci i rimendi risarcitori, in particolare per le ipotesi di sottrazione dei beni ai creditori per responsabilità gestorie, amministrative, professionali. Cosa resta dunque del diritto privato? A mio parere un ruolo generale di razionalizzazione del sistema, la "ancillarità" tuttavia ordinante della regolamentazione privatistica in senso ampio. In altri termini il diritto privato continua a fornire ad operatori, giudici e studiosi le categorie, i principi, le clausole generali, i paradigmi concettuali che costituiscono la struttura portante dell'architettura del sistema; una funzione strumentale (rispetto al "primato" del diritto commerciale) ma pur sempre "ordinante" perché indispensabile al fine di (tentare di) assegnare al magmatico evolversi della legislazione architravi portanti, strutture di collegamento, elementi razionalizzatori, continuità nell'evoluzione sempreché, come ammoniva un giurista eminente del passato, la dottrina non scada in "vacui trascendentalismi"[13]. A volte si sono aperti scenari evolutivi prorompenti: si pensi al metodo tipologico nella materia del contratto atipico[14]. Altre volte si invocano inutili sovrastrutture: penso all'"invenzione" della causa in concreto[15]; quanto meno in materia di prevedibilità dei piani nel concordato preventivo mi è parsa davvero una inutile superfetazione[16]. Ripensare le categorie è un percorso, a me sembra, ancora agli inizi[17], ma assolutamente meritevole di approfondita esplorazione: la dialettica tra diritto  civile e diritto commerciale prosegue anche per l'incidenza che il primato del diritto commerciale ha sull'evoluzione dei concetti ordinanti.

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7. Conclusioni.

Per le ragioni esposte, ritengo che, da un lato, al diritto commerciale debba riconoscersi il "primato" in termini di espansione regolatoria anche sui rapporti privati e, dall'altro lato, al diritto civile la funzione ordinante e razionalizzatrice del sistema attraverso i suoi propri paradigmi, principi, concetti, categorie, che tuttavia permanentemente si evolvono traendo proprio dal diritto commerciale linfa costante. In conclusione una relazione dialettica di interazione reciproca in cui la tendenza all'unità prevale sulla separatezza[18].

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NOTE

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