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Diritto civile e diritto commerciale. Il metodo del diritto commerciale in Italia (II)

Mario Libertini

Questo scritto costituisce una seconda edizione, rivista e integrata in qualche punto, di uno scritto già pubblicato in Rivista delle società, 2013, 1 ss. Il testo originario era stato predisposto come relazione al Convegno sul tema "Il diritto civile e gli altri", organizzato dall'Associazione Civilisti Italiani, tenutosi a Roma il 2 dicembre 2011.

Sommario:

1. La fondazione della moderna dottrina giuscommercialistica nell’Italia della seconda metà del XIX secolo. La costruzione dell’autonomia “giuridica” e “scientifica” del diritto commerciale. - 2. Alcuni punti critici della metodologia giuscommercialistica della generazione dei fondatori: il rapporto con il diritto civile. - 3. La sintesi giuspositivistica e statalistica (Alfredo Rocco). - 4. 4. Gli anni ’30: l’incontro con il diritto corporativo e le altre spinte modernizzatrici. - 5. L’unificazione dei codici e la costruzione di una nuova sintesi “ortodossa”. - 6. Gli anni ’50: il contrasto fra Tullio Ascarelli e Walter Bigiavi. - 7. Dagli anni ’60 in poi: la tendenziale chiusura specialistica del diritto commerciale. - 8. Dagli anni ’70 in poi: tentativi di ripresa e incertezze sull’autonomia del diritto commerciale. - 8. 1 L’idea di autonomia normativa del diritto commerciale come diritto delle imprese e dei mercati. - 8. 2 La teorizzazione del diritto dell’impresa come “sistema ad attività”, contrapposto al “sistema a soggetto” (Ferro Luzzi). - 8. 3 La riscoperta della “lex mercatoria” e di un sistema giuridico caratterizzato da elasticità delle fonti (Galgano). - 9. Conclusioni. La validità del metodo commercialistico e l’unità del diritto. - NOTE


1. La fondazione della moderna dottrina giuscommercialistica nell’Italia della seconda metà del XIX secolo. La costruzione dell’autonomia “giuridica” e “scientifica” del diritto commerciale.

Vorrei ripercorrere, per grandi linee, la storia delle riflessioni che la dottrina commercialistica italiana, dall'Unità ad oggi, ha svolto sulla propria identità e sui propri metodi. Una storia tutt'altro che provinciale, che anzi si è sempre nutrita di un fitto dialogo con le contemporanee elaborazioni delle dottrine giuscommercialistiche francese e tedesca, ma che si caratterizza anche per un orgoglioso atteggiamento di autonomia rispetto ad esse. Una storia che inizia all'epoca del trionfo della Pandettistica e che avrà sempre, nel confronto con il diritto civile, un passaggio ineludibile delle proprie riflessioni e proposte. Guardando alla prima stagione di questa storia[1], quella che inizia dopo l'unificazione statale e l'emanazione dei primi codici, ciò che colpisce è l'atteggiamento orgoglioso della nascente dottrina commercialistica, nell'affermare e sviluppare la propria autonomia "giuridica" e "scientifica"[2]. Quella dottrina si dichiara subito sicura di trovarsi sulla via maestra del progresso civile e giuridico, forse anche con un certo atteggiamento di superiorità professionale (è manifesta, negli scrittori di diritto commerciale dell'Ottocento, la sensazione di chi avverte di trovarsi ad affrontare problemi ben più importanti, per lo sviluppo economico e civile del paese, di quelli normalmente affrontati dai giuristi civilisti). Questo atteggiamento era certamente inserito in una corrente di pensiero presente in tutta Europa, che aveva visto le trattazioni di diritto commerciale emanciparsi, nel sec. XIX, dalla commistione con la semplice tecnica commerciale[3], ed aveva maturato anche la qualificazione della disciplina - da parte dei suoi cultori - come componente più moderna dell'ordinamento. Questa corrente di pensiero aveva trovato la propria espressione più alta nell'opera di Levin Goldschmidt[4], che aveva descritto la storia e i principi del diritto commerciale come diritto di formazione essenzialmente spontanea e tendenzialmente sovranazionale, sempre aperto alle innovazioni rese necessarie dal progresso economico. A questo quadro culturale i giuristi italiani aggiungevano, peraltro, una vena di orgoglio postrisorgimentale, nascente dalla consapevolezza di contribuire, con il loro lavoro di modernizzazione del diritto, alla costruzione di una grande nazione economicamente avanzata[5]. In tale contesto, l'autonomia del diritto commerciale rispetto al [continua ..]

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2. Alcuni punti critici della metodologia giuscommercialistica della generazione dei fondatori: il rapporto con il diritto civile.

Questa orgogliosa rivendicazione dell'autonomia "giuridica" e "scientifica" del diritto commerciale poneva immediatamente, ai padri fondatori della disciplina, un problema di "regolamento di confini" con la sempre fiorente  e prestigiosa dottrina giuscivilistica[12]. Come si è già ricordato, sono frequenti (e, si può dire, non cesseranno mai neanche in seguito) le accuse di formalismo, rivolte dai cultori del diritto commerciale alla dottrina civilistica. Tuttavia, non si realizza mai, nella dottrina giuscommercialistica italiana del primo Novecento, un attacco frontale alla metodologia giuscivilistica. In particolare, il Methodenstreit che sconvolge la dottrina giuridica tedesca a cavallo dei due secoli, trova in Italia maggiore attenzione - accompagnata, peraltro, da una risposta molto conservatrice - nei filosofi del diritto e nei giuscivilisti[13], piuttosto che nei giuscommercialisti[14] (salvo che, a cavallo degli anni '30, nel giovane Ascarelli: ma su ciò v.infra,§ 4). Nella dottrina giuscommercialistica dell'età vivantiana rimangono punti fermi, pienamente approvati malgrado tutte le differenze di metodo sopra segnalate al § 1, i due capisaldi su cui si fondava la metodologia ortodossa civilistica italiana: da un lato la fedeltà alla legge (intesa come pieno rispetto della volontà, anche soggettiva, del legislatore: non accade mai che la "natura delle cose" sia invocata contro un preciso testo di legge); dall'altro la fiducia nella dogmatica concettualistica, intesa come scienza atta a definire ontologicamente gli "istituti" di cui si riteneva composto l'ordinamento giuridico[15], che era inteso come un tutto organico, in cui le norme di legge apparivano come epifenomeni di una "natura giuridica" sottostante degli istituti relativi, di cui il giurista dogmatico si faceva carico di individuare e descrivere l'essenza[16]. Non è qui il caso si soffermarsi sulle aporie che si nascondevano (ma non sono sicuro che sia corretto usare il tempo passato) in questa metodologia ortodossa. Certo è che i giuscommercialisti dell'età vivantiana si professano sempre rispettosi del testo normativo e della definizione dogmatica della "essenza" o "natura giuridica" degli istituti studiati. Questa adesione di massima (non giungerei a dire "di facciata") alla metodologia ortodossa è stata forse anche un espediente per legittimare la dottrina giuscommercialistica come [continua ..]

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3. La sintesi giuspositivistica e statalistica (Alfredo Rocco).

La chiusura (provvisoria) del dibattito sull'unificazione dei codici e sull'unità del diritto privato si accompagna, sulla soglia degli anni '30, ad una sistemazione dottrinale di sintesi che segna l'inizio della seconda fase del diritto commerciale contemporaneo in Italia. L'autore, a cui si deve questa sintesi e che pose le basi fondative di questa seconda, lunga stagione, è stato Alfredo Rocco[26]. Il contributo storico di questo a. è assai importante perché egli rappresentò il punto di consolidazione e di chiusura della prima stagione della dottrina giuscommercialistica nell'Italia postrisorgimentale. Nella prospettiva disegnata da Rocco, il monopolio statale nella definizione delle fonti di diritto non è più messo in discussione. Diritto civile e diritto commerciale appaiono dunque accomunati come due materie differenti e complementari, nell'ambito di un diritto statale unitario. Tuttavia, l'autonomia del diritto commerciale viene riaffermata sul piano del metodo. In particolare, Rocco affermava che "Lo studio scientifico del diritto commerciale implica quattro ordini di ricerche: 1°) lo studiotecnico ed economicodei rapporti sociali regolati dal diritto commerciale; 2°) lo studiostorico-comparativo…per nessun altro ramo del diritto, l'uso del metodo storico-comparativo è più interessante e proficuo..; 3°) lo studioesegeticodelle norme del diritto commerciale positivo italiano; 4°) lo studiosistematicodei principî del diritto commerciale italiano, del loro coordinamento con le norme e i principi generali del diritto civile e coi principî generali del diritto positivo italiano. (…)". Il metodo del diritto commerciale era dunque incanalato sul terreno dell'ortodossia (esegesi dei testi normativi e successiva sistemazione dogmatica). Contemporaneamente, era però rivendicata una peculiarità metodologica consistente nella riaffermazione della necessità di un previo studio tecnico-economico della materia studiata e della valorizzazione del metodo storico-comparatistico. Una volta accettata questa impostazione "normalizzatrice", il successivo passaggio era però quello di valorizzare la capacità espansiva di un diritto commerciale, pur così normalizzato: "Chiamiamo ricerca sistematica o dogmatica quella che si propone di colmare le lacune della legge, desumendo, mediante il processo della estensione [continua ..]

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4. 4. Gli anni ’30: l’incontro con il diritto corporativo e le altre spinte modernizzatrici.

Le potenzialità di sviluppo autonomo della metodologia giuscommercialistica, pur astrattamente ancora presenti nella sistemazione di A. Rocco, non corrisposero, come si è detto, all'effettiva costruzione di un orientamento dottrinale atto a sfruttarle. In altri termini, gli elementi unificanti, presenti nella sistemazione rocchiana, tendevano a prevalere sugli elementi di autonomia: la dottrina giuscommercialistica tendeva così ad omologarsi a quella civilistica, in un momento storico in cui quest'ultima, peraltro, era prevalentemente ferma ad un metodo dogmatico concettualistico. Singolarmente, la denunzia forse più appassionata di questa involuzione della dottrina del diritto commerciale si legge nello scritto di un civilista (di grande ingegno): Enrico Finzi[29]. Parlando del diritto commerciale dei suoi tempi, Finzi scriveva: "la codificazione lo ha cristallizzato, e la sistematica lo ha ricondotto verso la grande corrente del diritto civile, nella quale sta già per confluire… La dogmatica.. ne ha precluso ogni forza di espansione dottrinale.. i giuristi.. non hanno saputo fare di meglio che comporlo ordinatamente nel sistema del diritto civile: quasi in una tomba…". La potenza letteraria di queste frasi segnala un sentimento profondo di delusione: il programma di modernizzazione del diritto privato, che l'ottimismo postrisorgimentale vivantiano affidava ad un protagonismo dottrinale complementare ad un illuminato riformismo legislativo, appariva fallito[30]. Nell'Italia degli anni '30, che sentiva anche lo sconvolgimento provocato dalla crisi economica mondiale, una nuova generazione di giuristi guardò allora a nuovi programmi di modernizzazione del diritto, diversi da quello vivantiano; in questa prospettiva, un diritto commerciale rinnovato apparve a molti la necessaria base per questa modernizzazione, che avrebbe dovuto investire parallelamente il sistema economico e quello giuridico. Questo programma di rinnovamento si incentrò su due idee-forza[31]: (i)    quella per cui il diritto commerciale doveva abbandonare l'impostazione individualistica, incentrata sull'atto di scambio, e porre invece come elemento centrale di una moderna disciplina delle attività economiche la figura dell'impresa, concepita come organizzazione produttiva stabile[32]; (ii)  quella per cui il diritto commerciale doveva prendere atto del superamento storico dell'impostazione [continua ..]

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5. L’unificazione dei codici e la costruzione di una nuova sintesi “ortodossa”.

Com'è noto, l'unificazione dei codici fu il risultato di una scelta politico-ideologica di vertice, volta ad affermare il ruolo onnicomprensivo dello Stato e dell'ordinamento corporativo[44]. Essa non corrispondeva ai programmi culturali della dottrina giuscommercialistica dell'epoca, che era invece ferma all'idea di una specialità largamente rispettata e normalizzata, garanzia di una riconosciuta autonomia scientifica ed accademica. E' noto, peraltro, che contenuti normativi speciali, relativi all'impresa e all'impresa commerciale in particolare, furono mantenuti nel codice civile unificato, così ponendo le premesse per la conservazione, anche in futuro, di quell'autonomia scientifica ed accademica. Il dibattito sull'unificazione dei codici fu vivace, immediatamente dopo la caduta del fascismo, e vide intrecciarsi il tema dell'autonomia del diritto commerciale rispetto al diritto civile con il tema della reazione all'unificazione forzata dai codici, voluta dal regime fascista. Quest'ultimo tema si svuotò ben presto di interesse, con l'affermarsi della convinzione che, tolti pochi orpelli di carattere politico, il codice civile del 1942 potesse essere pienamente accettato dall'Italia repubblicana[45]. L'idea di un ritorno alla separazione fra codice civile e codice di commercio rimase così del tutto marginale. Il dibattito si incentrò, invece, sull'autonomia "giuridica" e "scientifica" del diritto commerciale. Parecchi giuscommercialisti (p.e. Mossa, Valeri, La Lumia) affermarono che l'unificazione dei testi normativi non faceva venir meno un'autonomia di contenuti (per Mossa, anche di principi e di metodi), del diritto commerciale. Ma l'idea apparve ai più (certamente ai giuscivilisti, ma anche alla maggioranza dei giuscommercialisti[46]) antiquata: l'unificazione dei codici appariva piuttosto come un fatto storico irreversibile, che comportava anche la necessità, per giuscivilisti e giuscommercialisti, di riconoscersi come impegnati in un lavoro comune di costruzione del nuovo diritto privato[47], in cui non potevano più riconoscersi principi e metodi diversi fra le due discipline. La sola autonomia riconosciuta al diritto commerciale era quella didattica. Credo che il sentimento prevalente sia stato espresso, meglio di ogni altro, da Giuseppe Ferri[48], il quale osservò che: (i)                 [continua ..]

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6. Gli anni ’50: il contrasto fra Tullio Ascarelli e Walter Bigiavi.

Ha scritto elegantemente Natalino Irti che "All'inizio degli anni Cinquanta.. il diritto civile se ne stava in disparte, orgoglioso della propria tecnica e del proprio ingenuo positivismo"[52]. In effetti, dietro questo atteggiamento stava una lunga storia, che occupa circa un secolo di cultura giuridica europea (1850-1950, orientativamente), in cui la dottrina del diritto romano-civile si era mossa nell'orgogliosa certezza del proprio primato culturale, maturato nella vita accademica dei secoli precedenti e rafforzato dal mito ottocentesco della "scientificità" della dottrina giuridica. Nella visione del diritto che sta alla base della dottrina civilistica di questo periodo, la centralità dell'oggetto di studio non sta nella realtà socioeconomica da regolare (come era stato nella tradizione metodica del diritto commerciale), ma nella centralità del testo normativo, che continua ad essere concepito, sostanzialmente, come ratio scripta. Questo ruolo trasmigra, nel tempo e nelle diverse esperienze storiche, dal Corpus Juris al codice civile, ma la centralità del testo (fortemente vissuta in analogia, più o meno consapevole, con le dottrine teologiche della "civiltà del libro"[53] cristiana) rimane. A questa impostazione di base si aggiunge la forte convinzione di potere tradurre tutto il diritto in un sistema concettuale coerente, idoneo a rivelarne l'intima struttura: il compito della dottrina giuridica non è piùars boni et aequima scienza, in senso forte. Questo programma scientifico richiedeva peraltro, come presupposto ideale, una visione generale del mondo, e questa fu facilmente rinvenuta nell'individualismo proprietario, che aveva radici romanistiche ma rispondeva anche alla cultura dominante dell'Ottocento liberale: il diritto privato era concepito come un insieme di regole di coesistenza fra individui, titolari di diritti soggettivi e portatori di libere volontà; il contratto, come incontro di volontà fra individui volto allo scambio di beni e servizi, era il fulcro della dinamica giuridica. La grande esperienza dottrinale del diritto civile otto-novecentesco era, in realtà, minata da una profonda incoerenza: la pretesa scienza giuridica affermava contemporaneamente la propria fedeltà alla legge e una parallela fedeltà al sistema concettuale, cioè alla "dogmatica", che era concepita come insieme di concetti generali, scientificamente [continua ..]

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7. Dagli anni ’60 in poi: la tendenziale chiusura specialistica del diritto commerciale.

Ascarelli scomparve prematuramente, nel 1959; lo stesso accadde, non molti anni dopo (1968) per Bigiavi. In quello stesso torno di tempo si trasformava radicalmente il mondo culturale in cui essi si erano formati: l'organizzazione del mondo accademico perdeva il carattere elitario che l'aveva caratterizzata per circa un secolo (la libera docenza, il concorso a cattedra periodico con la terna, etc.) e si "democratizzava"; la legislazione - con l'avvio di un processo che, dopo di allora, è continuato senza sosta[63] - era sconvolta da continue novità, con conseguente perdita di centralità del codice civile; si riconosceva sempre più un ruolo centrale alla giurisprudenza, rispetto alla dottrina, nella formazione del diritto. In tale contesto, il messaggio di Ascarelli e Bigiavi era rapidamente abbandonato. Credo che la generazione successiva della dottrina giuscommercialistica abbia avvertito come un peso insostenibile quel modello altissimo di giurista colto che i due autori - pur con linee non coincidenti - proponevano, ed abbia posto a sé obiettivi meno ambiziosi, abbandonando, fra l'altro, l'idea di potere svolgere un ruolo egemonico nell'ambito degli studi privatistici[64]. Peraltro, l'urgenza degli impegni professionali e delle riforme legislative imposte dalle direttive comunitarie, nonché la continua necessità di aggiornamento sui singoli temi alla luce dei dibattiti, soprattutto di matrice americana, spingevano la dottrina giuscommercialistica a chiudersi soddisfatta nei confini di uno specialismo di alto livello, senza più pretese di proporre metodi e modelli ad altri campi del diritto, e al diritto civile in particolare[65]. Contemporaneamente, il diritto civile italiano, che negli anni Cinquanta era - secondo la descrizione di Irti, sopra ricordata - appartato e fermo al passato, inizia ad essere percorso da fermenti innovatori della più diversa natura. Nel campo della dottrina giuscivilistica si propongono nuovi "paradigmi": l'impiego della filosofia analitica, di cui fu protagonista lo stesso Irti;  la "invenzione" dell'analisi economica del diritto da parte di Pietro Trimarchi (1961); la valorizzazione dello studio della realtà sociale e della storia delle idee, come base per le costruzioni giuridiche (Rescigno); l'affermazione di un "principio di effettività" come fondamento della norma di diritto positivo (Bianca, 1969; tesi che precorre la "riscoperta" [continua ..]

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8. Dagli anni ’70 in poi: tentativi di ripresa e incertezze sull’autonomia del diritto commerciale.

Una sintesi delle riflessioni sul tema dell'autonomia del diritto commerciale nella dottrina italiana dell'ultimo (ormai non breve) periodo, può essere opportunamente preceduta da uno sguardo a come lo stesso tema è stato, nello stesso tempo, trattato nei paesi di cultura giuridica a noi più vicina. In proposito, mi sembra interessante notare che il dibattito in materia, che in Italia era stato vivacissimo fino all'unificazione, per poi declinare più di recente, ha avuto invece nello stesso periodo, all'estero, una certa ripresa di attenzione. In estrema sintesi, mi sembra che le linee portanti della riflessione svoltasi fuori d'Italia siano due[76]: (i)                 una linea (ben rappresentata soprattutto in Germania) tendente ad evidenziare la specialità contenutistica delle norme (qualificabili come) di diritto commerciale, rispetto alle norme di diritto privato generale, e quindi a mantenere in vita la dicotomia diritto civile / diritto commerciale come dato strutturale dell'attuale sistema normativo del diritto privato[77]; (ii)               una linea (nota come teoria della "nuova lex mercatoria") tendente ad evidenziare la peculiarità dei modi di formazione delle norme di diritto commerciale (spontaneità consuetudinaria, sovranazionalità), in linea con la tradizione originaria del diritto commerciale, che questa linea di pensiero tende a presentare come un modello ancora vitale, riproponendolo come il più efficiente per l'economia sviluppata e "globalizzata" contemporanea[78]. Ambedue queste correnti di pensiero sono state riprese, con varianti, nella dottrina giuscommercialistica italiana recente. Talora il dibattito si è limitato all'obiettivo di delimitare nuovi confini razionali della disciplina, sulla base di meri criteri di specialità contenutistica[79]. Questo tipo di interventi mi sembra di relativo interesse; non perché una razionale distribuzione delle materie sia di scarso significato, per un'efficiente organizzazione della ricerca e della didattica, ma perché, su questa linea, l'esito più plausibile sembra essere proprio quello indicato da d'Alessandro (cioè la frammentazione specialistica di quella che, per generazioni, era stata invece una disciplina unitaria). In ogni caso, [continua ..]

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8. 1 L’idea di autonomia normativa del diritto commerciale come diritto delle imprese e dei mercati.

Il primo filone di pensiero, in questa direzione, è quello che, sviluppando il criterio della specialità contenutistica, di cui si è detto poco fa, afferma che la specialità normativa dell'impresa costituisce una struttura portante (e latente) dell'ordinamento, anche dopo l'unificazione dei codici, per cui la sopravvivenza di norme speciali destinate all'attività d'impresa può essere ricostruita, in via interpretativa, anche in quelle materie in cui il legislatore non l'ha evidenziata ed ha invece dettato un testo normativo unitario. Può dunque giungersi ad interpretazioni differenziate di norme sui contratti o di norme sulla responsabilità, senza con questo necessariamente pretendere di sconvolgere il sistema delle fonti. L'idea è quella per cui l'interpretazione sistematica del diritto unificato deve tenere conto del fatto che l'impresa e l'individuo, nel sistema di principi e di valori presenti nell'ordinamento, hanno collocazioni diverse, sicché è legittimo attribuire allo stesso testo normativo valenze diverse a seconda che debba applicarsi, o meno, all'attività d'impresa o all'individuo. Questo orientamento è stato chiamato, con espressione sgraziata ma efficace, della "ricommercializzazione" del diritto commerciale[80]. L'idea fondamentale è quella di attribuire all'autonomia normativa un valore non soltanto descrittivo di un insieme di disposizioni normative (come nelle opinioni sopra ricordate sub § 8), ma un vero e proprio valore "costruttivo": le norme del c.c., o altre norme generali, devono essere interpretate, ove occorra, in modo differenziato quando di esse siano destinatarie le imprese e quando invece ne siano destinatari individui proprietari non imprenditori. Il diritto commerciale è così configurato come "un diritto speciale in senso 'forte', che equivale a un diritto autonomo rispetto al diritto privato generale e dotato di propri principi, capaci di applicazione analogica"[81]. Viene così ripresa la vecchia idea dellavis expansivadelle norme di diritto commerciale e si propone un programma scientifico di costruzione di principi e norme propri del diritto dell'impresa. Punti di emergenza di questo programma sono la teoria dei contratti d'impresa, quella della responsabilità d'impresa, ma anche la stessa teoria dell'organizzazione d'impresa. Nell'ultimo importante scritto metodologico sul tema [continua ..]

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8. 2 La teorizzazione del diritto dell’impresa come “sistema ad attività”, contrapposto al “sistema a soggetto” (Ferro Luzzi).

Il primo di questi orientamenti si riconduce soprattutto all'opera di Paolo Ferro-Luzzi[85]. In questa linea di pensiero l'autonomia del diritto dell'impresa è riaffermata con forza (e questo è un punto di contatto con l'orientamento precedentemente ricordato), ed è poi enunciato un programma di contrapposizione radicale alla tradizionale dogmatica di stampo civilistico: si sostiene infatti che la comprensione del diritto dell'impresa richiede categorie concettuali completamente diverse da quelle ricevute dalla tradizione[86].In questa prospettiva, si sottolinea che il sistema tradizionale del diritto civile, incentrato sulla figura del soggetto proprietario e quindi sulla catena concettuale soggetto / diritto soggettivo / oggetto del diritto (sul piano statico) e sulla catena concettuale atto (fattispecie) / effetto giuridico (sul piano dinamico), è inadeguato a comprendere la realtà giuridica dell'impresa. Questa, infatti, è essenzialmente un'attività organizzata: l'attività non si riduce ad una catena di atti di disposizione individuali, e l'organizzazione richiede regole oggettive, che prescindono dall'identità dei singoli soggetti impegnati nell'organizzazione stessa. Per comprendere il diritto dell'impresa occorre dunque costruire un sistema concettuale diverso da quello tradizionale a base proprietaria ("sistema a soggetto"); un diverso sistema che viene definito come "sistema ad attività"; un sistema concettuale, si aggiunge, che supera sia la prospettiva del "soggetto", sia quella della "fattispecie".Questa proposta teorica ha incontrato molto interesse ed alcune piene adesioni[87]; nella letteratura più recente la coppia dogmatica ("sistema a soggetto" / "sistema ad attività") tende anzi a diventare luogo comune e ad essere utilizzata anche come argomento costruttivo[88].Credo che questa dottrina abbia il merito di rafforzare, e rendere più suggestivo, con la forza dei concetti ("sistema ad attività"), quello stesso messaggio, fautore della costruzione di regole diverse per l'attività di impresa e, rispettivamente, per l'individuo proprietario, che è presente nelle dottrine "autonomistiche" sopra richiamate (§ 8.1).Allo stesso tempo, questa dottrina non sembra però condivisibile quando si presenta come radicale novità sul piano sistematico e della ricostruzione normativa. Di per sé, una concezione del diritto [continua ..]

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8. 3 La riscoperta della “lex mercatoria” e di un sistema giuridico caratterizzato da elasticità delle fonti (Galgano).

Una terza linea di pensiero, che attraversa la dottrina giuscommercialistica dell'ultimo quarto di secolo, vede ancora come protagonista Franco Galgano, che, all'inizio degli anni Ottanta, abbandona il marxismo e riscopre la lex mercatoria e, con essa, una concezione del diritto come insieme di norme di formazione spontanea, fatte soprattutto dall'azione costante della giurisprudenza e dell'autonomia privata, più che dal legislatore statale[92].Questo filone di pensiero, a differenza dei precedenti (che si muovono in una prospettiva più "domestica") si colloca in un movimento più ampio, di carattere internazionale, che ha portato alla teorizzazione della "nuovalex mercatoria"come diritto spontaneo e sovranazionale (i.e. non statale e non locale), adatto alle esigenze di mercati sempre più globalizzati.Galgano si collega a questa corrente di pensiero, affermando con convinzione l'ineluttabilità del superamento del monopolio del diritto da parte dello Stato, e la centralità della fonte giurisprudenziale e di quella contrattuale nella formazione delle regole dell'economia globalizzata. Su questa via, egli giunge perfino ad aderire ad   una forma di giusnaturalismo razionalistico[93] (che richiama la vecchia teoria giuscommercialistica della "natura delle cose" come fonte di diritto). Un tratto originale del pensiero di Galgano è che, al contrario di quanto può notarsi a livello internazionale, ove la teoria della "nuova lex mercatoria" è solitamente collegata a un'idea di forte autonomia del diritto commerciale (o addirittura ad una riscoperta di tale autonomia, in culture giuridiche che l'avevano superata da tempo), egli afferma decisamente che l'unità del diritto privato è un fatto storicamente acquisito e che non ha più senso coltivare un'autonomia, anche soltanto "scientifica", del diritto commerciale[94].Galgano è stato talora accusato di avere enunciato in modo troppo assertivo la propria adesione alle teorie "mercatoriste", prestando scarsa attenzione all'accesso dibattito internazionale sul tema, che ha visto la dottrina dividersi in partiti avversi, rispettivamente favorevoli e contrari al riconoscimento della nuova lex mercatoria come autonoma fonte di diritto. Al di là della fondatezza o meno del rilievo[95], certo è che questo orientamento ha messo in luce un grande fenomeno di formazione di diritto  extrastatuale, [continua ..]

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9. Conclusioni. La validità del metodo commercialistico e l’unità del diritto.

Una valutazione complessiva della validità delle riflessioni metodologiche svoltesi nell'ambito della dottrina giuscommercialistica italiana dell'ultimo mezzo secolo non può prescindere, ancora una volta, dal confronto con l'evoluzione contestualmente verificatasi nell'ambito della dottrina giuscivilistica. E' difficile tracciare una descrizione di sintesi della dottrina giuscivilistica italiana di oggi, ma se proprio si volesse segnare un filo conduttore, lo si potrebbe trovare forse in una sorta di "architettura impossibile", che tenta di mantenere in vita la tradizione di un concettualismo più o meno modernizzato nei contenuti, e al contempo inclina verso una repentina adesione a concezioni giusrealistiche[102], che erano completamente estranee alla tradizione metodologica del diritto civile. Si è registrata una sorta di rivoluzione silenziosa, che ha messo in crisi il normativismo, professato da generazioni di giuristi come dato di fondo non discutibile, per sostituirlo con una forma di concezione decisionistica del diritto. Si realizza così una sorta di sintesi "postmoderna", che suscita talora sconcerto ed anche sarcasmo[103], ma viene sostanzialmente accettata dalla corporazione disciplinare, anche perché consente la frammentazione della produzione dottrinale in diverse linee non (o non pienamente) dialoganti fra loro, ma reciprocamente legittimantesi in una sorta di pluralismo giuridico di nuovo genere. L'eclettismo della dottrina giuscivilistica attuale, raffrontato alla tendenza della dottrina giuscommercialistica verso lo specialismo, determina un fenomeno interessante: (i)                 la dottrina giuscommercialistica, come abbiamo già notato, restringe i propri interessi, in una spinta verso lo specialismo che comporta un'autoriduzione del campo d'interesse (anche con l'esclusione dai confini disciplinari di settori che un tempo ne costituivano parte essenziale: navigazione, trasporti, assicurazioni ecc.) e tende, nelmainstreamaccademico, a ridursi a diritto delle società di capitali e dei mercati finanziari (con una produzione dottrinale spesso caratterizzata da netta dipendenza dalle elaborazioni statunitensi e, in parte, tedesche); (ii)               la dottrina giuscivilistica moltiplica invece i propri interessi, impegnandosi [continua ..]

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NOTE

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