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Trasformazione, fusione e scissione degli enti del terzo settore*

Massimo Bianca

Il d.lgs. 117/2017 ha introdotto una riforma organica dell'attività e della struttura degli enti non profit. Nel tentativo di avviare anche la prevista riforma degli enti del Titolo Secondo del Libro Primo del Codice Civile, l'art. 98 del d.lgs. 117/2017 vi ha inserito l'art 42-bis, che ne disciplina la trasformazione, la fusione e la scissione. Il saggio esamina le predette novità, individuando l'ambito di operatività soggettiva ed oggettiva dell'art. 42-bisc.c., applicabile di default in assenza di una contraria previsione originariamente o successivamente presente nello statuto. Viene prestata particolare attenzione ai profili procedimentali che, disciplinati per mezzo del rinvio alle disposizioni previste dal Libro Quinto in materia societaria, ne impongono la valutazione della compatibilità con la nuovagovernancedegli enti non profit introdotta dal medesimo decreto legislativo.

PAROLE CHIAVE: enti no profit - riforma - trasformazione - fusione - scissione - applicabilità soggettiva ed oggettiva - procedimento

Conversion, Merger and Division of Non-Profit Organizations

Legislative Decree 117/2017 introduced a comprehensive reform of the activity and structure of non-profit organizations. In an attempt to launch also the planned reform of the entities of the whole Second Title of the First Book of the Civil Code, art. 98 of Legislative Decree 117/2017 has inserted in it the art 42-bis, which governs their conversion, merger and division. The essay examines these novelties, identifying the subjective and objective scope of the art. 42-bisof the Italian Civil Code, applicable by default in the absence of a contrary provision originally or subsequently present in the by-laws of the entity. Particular attention is paid to procedural aspects which, regulated by the reference to the provisions of the Fifth Book on corporate matters, require the assessment of their compatibility with the new governance of non-profit organizations introduced by the same Legislative Decree.  

KEYWORDS: merger - Non-Profit Organization - Reform - Conversion - Division - Subjective and objective Scope - Procedural Aspects ]

Sommario:

1. I principi e gli obiettivi della legge delega - 2. Operatività soggettiva: le tipologie di enti ammessi alle operazioni straordinarie - 3. Segue: l’applicabilità agli enti estranei al Terzo Settore - 4. Operatività oggettiva - 5. Esclusione statutaria delle operazioni straordinarie - 6. Il procedimento di trasformazione. - 7. Fusioni e scissioni - NOTE


1. I principi e gli obiettivi della legge delega

Con il d.lgs. 117/2017 ha preso corpo il primo tentativo di armonizzazione della disciplina, fino ad oggi stratificata e disorganica, degli enti no profit. Il provvedimento, noto come Codice Unico del Terzo Settore, si inserisce nella più ampia riforma prevista dalla legge 106/2016, completata da altri due decreti: il d.lgs. 111/2017, che regola le destinazioni del cinque per mille dell'imposta sul reddito delle persone fisiche secondo le opzioni esercitate dai contribuenti[1], ed il d.lgs. 112/2017, che abroga e sostituisce la disciplina delle imprese sociali già prevista dal d.lgs. 24 marzo 2006, n. 155[2].  Merita però subito osservare che, a differenza dei due decreti abbinati, più contenuti e settoriali, il d.lgs. 117/2017 si occupa non solo dell'attività e degli operatori, ma anche dell'intera organizzazione del Terzo Settore.  L'obiettivo è indubbiamente ambizioso, dato che, come si ricava dagli artt. 3, 4 e 5, il Settore comprende varie tipologie di enti, diversi tra loro[3]. Probabilmente è proprio per questo che il Codice non ne disegna un modello unitario, ma ne regola i soli specifici ambiti di disciplina comune. Il Codice affida ad altri ambiti normativi il compito di provvedere alle necessarie integrazioni e, quindi, di rendere, se non omogenee, per lo meno simili le strutture di tali enti; soprattutto al diritto societario, cui il d.lgs. 117/2017 demanda per le regole di organizzazione collettiva e, seppur in minor misura, finanziaria.   La scelta era tutto sommato nelle attese, con l'unica differenza che, in luogo delle applicazioni analogiche o estensive già sperimentate in passato[4], è ora oggetto di un espresso e testuale richiamo.   I rinvii alle disposizioni codicistiche sono particolarmente estesi proprio nell'art. 98, che disciplina le trasformazioni, le fusioni e le scissioni, ossia le operazioni straordinarie qui in esame. Ma questo spicca anche per un altro tratto: a differenza di tutte le altre disposizioni del d.lgs. 117/2017, confinate nella stessa legge speciale, l'art. 98 modifica direttamente il Libro Primo del codice civile[5], introducendo nel Titolo Secondo, Capo Terzo, "Delle associazioni non riconosciute e dei comitati", l'art. 42-bis, rubricato"Trasformazione, fusione e scissione". La scelta, d'intuibile valore sistematico, attua, almeno per le operazioni menzionate, l'art. 1, comma 2°, lett. a), della legge 06.06.2016 [continua ..]

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2. Operatività soggettiva: le tipologie di enti ammessi alle operazioni straordinarie

L'art. 42-bisc.c., cui si farà innanzi riferimento, attua la legge delega e favorisce il ricorso alle operazioni straordinarie attraverso una norma di default. Il primo comma stabilisce infatti che "se non è espressamente escluso dall'atto costitutivo o dallo statuto, le associazioni riconosciute e non riconosciute e le fondazioni di cui al presente titolo possono operare reciproche trasformazioni, fusioni o scissioni". L'accesso a tali operazioni costituisce perciò la regola, operante se non già esclusa dall'autonomia statutaria. Rinviando ad un secondo momento ogni questione riguardante modalità ed effetti di tale esclusione, in questo paragrafo si intende vedere quali enti possano dar corso alle operazioni menzionate dall'art. 42-bisc.c.: in particolare, se questo possa applicarsi a tutti gli enti disciplinati nel Titolo Secondo del Libro Primo[10]. La questione, che evidentemente involge anche il rapporto tra la legge delega ed il successivo decreto, è alimentata dal non sempre felice coordinamento tra le rispettive disposizioni. Infatti, mentre l'art. 1, comma 2°, lett. a) della l. 106/2016 si riferisce a tutte le organizzazioni indicate dal Titolo Secondo del Libro Primo e più in generale a tutte le "istituzioni di carattere privato senza scopo di lucro, riconosciute come persone giuridiche o non riconosciute",il successivo art. 3, comma 1°, lett. e) menziona solo le"associazioni e fondazioni".Dato che la prima disposizione indica i principi generali di riforma di tutti gli enti e la seconda menziona quelli che possono ricorrere alle operazioni straordinarie, sembrerebbe logico ritenere che, quanto alle operazioni di trasformazione e fusione, cui il d.lgs. 117/2017 aggiunge le scissioni, la delega riguardasse solo le associazioni e le fondazioni e non, quindi, tutti gli enti del Titolo Secondo. L'ipotesi, però, è smentita dai fatti: il legislatore delegato sembra non aver dato peso al rapporto tra le due norme o, per lo meno, essere ricorso ad un'interpretazione estensiva dell'art. 3, comma 1°, lett. e), tanto che l'art. 42-bisc.c. vi aggiunge anche le associazioni non riconosciute. Nonostante l'obiettiva discordanza, è probabile che il dato, lungi dal dar luogo ad un eccesso di delega, trovi origine nella prima scelta lessicale: visto che il termine "associazioni" cui ricorre l'art. 3, comma 1°, lett. e) le comprende tutte, siano o meno riconosciute, nulla [continua ..]

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3. Segue: l’applicabilità agli enti estranei al Terzo Settore

Una volta individuati gli enti aventi accesso alle operazioni straordinarie, resta da chiedersi se la norma operi anche per quelli non rientranti tra le organizzazioni del Terzo Settore. La risposta sembra positiva. Infatti, il dettato e la collocazione dell'art. 42-bisc.c. non soltanto ne fanno una norma di portata generale, ma escludono anche che, solo perché avente origine nel d.lgs. 117/2017, possa esclusivamente applicarsi alle operazioni straordinarie involgenti enti del Terzo Settore.  Il fatto che questa sia stata introdotta in occasione della loro riforma è tutto sommato incidentale, essendo chiaro l'intento di novellare la disciplina di tutti gli enti del Titolo Secondo del Libro Primo e non, quindi, solo delle organizzazioni indicate dall'art. 4 del d.lgs. 117/217. Di ciò offre puntuale riscontro l'ultimo comma dell'art. 42-bisc.c. che, non a caso, prevede due diversi regimi di iscrizione delle operazioni straordinarie a seconda che queste riguardino o meno enti del Terzo Settore[14]. Merita piuttosto aggiungere che nell'ambito del d.lgs. 117/2017 il ricorso alle operazioni straordinarie è regolato per le sole organizzazioni annoverabili tra gli enti indicati nel Titolo Secondo del Libro Primo del Codice Civile. L'ipotesi è avvalorata dal fatto che nel caso delle imprese sociali, che l'art. 40 del d.lgs. 117/2017 colloca tra gli enti del Terzo Settore, la disciplina delle operazioni straordinarie è prevista dall'art. 12 del d.lgs. 112/2017.

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4. Operatività oggettiva

L'art. 42-bisc.c. consente agli enti indicati nel Titolo Secondo del Libro Primo di dare corso a tutte le operazioni straordinarie già previste per le società e, quindi, di procedere alla loro trasformazione, fusione e scissione. Merita dare brevemente conto della funzione e degli effetti di tali operazioni. La trasformazione si risolve in un mutamento della qualificazione giuridica dell'ente e della sua disciplina legale, che ai sensi dell'art. 2498 c.c. non provoca, però, alcuna soluzione di continuità sui rapporti giuridici, sostanziali e processuali, in corso; la ratio è di evitare gli inutili costi connessi all'interruzione di un'attività che si intende continuare ad esercitare con diverse modalità ed anche per scopi diversi. In linea di principio le trasformazioni possono anche comportare, a seguito degli adempimenti pubblicitari, una modificazione del regime patrimoniale e dell'attività dell'ente[15], ma è bene precisare che nel contesto in esame questi, o almeno la seconda, rimarranno immutati. Infatti, nella trasformazione tra enti del Terzo Settore l'attività dovrà comunque rimanere una tra quelle, di interesse generale, indicate dall'art. 5 del d.lgs. 117/2017, che ciascun ente potrebbe pur sempre variare senza ricorre ad una trasformazione; mentre, per gli enti diversi da quelli del Terzo Settore, le attività devono pur sempre restare caratterizzate dall'assenza dello scopo di lucro che connota l'intero Titolo Secondo del Capo Primo. Il richiamo ad una trasformazione "diretta" operato dall'art. 3, comma 1°, lett. e) della l. 106/2016, ma opportunamente non riprodotto nell'art. 42-bis c.c. sembra volere semplicemente ricordare che, com'è tipico del fenomeno, la trasformazione non implica uno scioglimento ed una ricostituzione dell'ente. È infine evidente che il riferimento alle trasformazioni "reciproche" esclude che la norma possa applicarsi alle trasformazioni eterogenee, ossia quando l'ente trasformando o quello derivante dalla trasformazione non rientrino tra quelli previsti dagli artt. 11 e ss. c.c.. La fusione comporta un diverso fenomeno modificativo che, senza determinare l'estinzione degli enti coinvolti, può avere luogo sia mediante la costituzione di un nuovo ente, sia mediante l'incorporazione di un ente nell'altro. Nel caso in esame la fusione potrà avvenire sia tra enti del medesimo tipo, ad esempio due [continua ..]

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5. Esclusione statutaria delle operazioni straordinarie

Come si è già avuto modo di dire, l'art. 42-bisc.c. rappresenta una vera e propria norma di default, destinata ad applicarsi salvo che l'atto costitutivo o lo statuto escludano, in tutto o in parte, il ricorso alle operazioni straordinarie[16]. L'esclusione originaria, prevista all'atto della formazione dell'ente, non sembra presentare particolari questioni, fermo restando che potrà trattarsi di un'esclusione completa o parziale, che limiti solo l'accesso ad una o più operazioni[17]. Memori dell'esperienza maturata nel diritto societario, è da augurarsi che non si diffondano nella prassi notarile dei modelli statutari che, senza una consapevole scelta dei comparenti, penalizzino tale accesso. Il tema diviene più complesso allorché si tratti, invece, di esclusioni sopravvenute, introdotte cioè solo in esito ad un'apposita modifica statutaria. In questo caso, infatti, ci si deve chiedere quale sia l'organo competente ad adottarla, quando questa produca effetto  e quali conseguenze ne derivino nei confronti di coloro che non  avessero contribuito a tale scelta. Iniziando dalla prima questione, è evidente che, trattandosi di una modifica dell'atto costitutivo o dello statuto, la relativa decisione sarà di competenza dell'organo cui è di volta in volta attribuito tale potere. Nel caso delle associazioni riconosciute o non riconosciute appartenenti al Terzo Settore, l'art. 25 del d.lgs. 117/2017 attribuisce la competenza all'assemblea degli associati. Anche per le fondazioni del Terzo Settore il compito spetterà all'assemblea, ma solo se lo statuto ne abbia previsto la costituzione, a norma dell'art. 24, ultimo comma, e sempre che il medesimo statuto gli attribuisca tale competenza ai sensi dell'art. 25, ultimo comma. Negli altri casi la competenza sarà, alle medesime condizioni, dell'organo di indirizzo, mentre, ove lo statuto non prevedesse la presenza di un'assemblea né un organo di indirizzo, la decisione non potrà che essere dell'organo di amministrazione previsto dall'art. 26, ultimo comma. Per le imprese sociali la competenza dipenderà dalla natura dell'ente, che in questi casi potrebbe anche essere societaria, fermo restando che il procedimento sarà quello previsto dall'art. 12 del d.lgs. 112/2017.  Regole tutto sommato analoghe sembrano doversi applicare alle associazioni ed alle fondazioni estranee al Terzo [continua ..]

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6. Il procedimento di trasformazione.

Molte delle considerazioni svolte nel precedente paragrafo valgono anche in rapporto al procedimento di trasformazione, essendo evidente che la relativa decisione andrà assunta dall'organo di volta in volta competente a deliberare le modifiche statutarie e che, salvo quel che si dirà appresso in merito alla produzione dei suoi effetti, il processo potrà ritenersi completato solo con l'iscrizione della trasformazione nel registro svolgente funzioni di pubblicità costitutiva[19]. Il procedimento è però giocoforza più complesso, articolandosi in passaggi che, com'è tipico delle operazioni straordinarie, devono necessariamente precedere e seguire tale deliberazione. Come si accennava in apertura, il legislatore si ispira in più punti alle trasformazioni societarie e opera ampi richiami ai suoi principi[20] e disposizioni; nel caso della trasformazione di enti del Terzo Settore, queste vanno coordinate alle altre norme recate dal medesimo d.lgs. 117/2017. L'art. 42-bis, secondo comma, c.c. stabilisce che l'organo amministrativo debba predisporre la documentazione necessaria alla successiva decisione. In primo luogo, una situazione patrimoniale[21] aggiornata a non più di centoventi giorni precedenti la data fissata per l'adozione della delibera di trasformazione. Per quanto inespresso, è chiaro il riferimento al medesimo termine previsto, per le fusioni, dall'art. 2501-quater c.c.; è quindi plausibile che possa farsi a meno della situazione patrimoniale nel caso in cui a quella data l'ultimo bilancio dell'ente non sia stato chiuso da più di sei mesi[22]. Il tenore della norma induce invece ad escludere che l'organo chiamato ad assumere la delibera di trasformazione possa rinunciare alla predetta situazione patrimoniale[23]. Per quanto soggetto al vaglio di compatibilità, il richiamo all'art. 2500-ter, secondo comma, c.c. porta a ritenere che, almeno quando per effetto della trasformazione l'ente acquisisca personalità giuridica, la situazione patrimoniale debba indicare analiticamente gli elementi dell'attivo e del passivo; stante la natura degli enti, è plausibile che la stima dei primi possa avvenire con le modalità indicate dall'art. 2465 c.c. per i conferimenti nella società a responsabilità limitata[24].  È evidente che per la trasformazione degli enti del Terzo Settore volta all'acquisto della [continua ..]

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7. Fusioni e scissioni

Fermo restando il fatto che le scissioni sono estranee alle previsioni della legge delega, l'art. 42-bisc.c. le disciplina, unitamente alle fusioni, tramite un generale richiamo alle disposizioni che nelle corrispondenti Sezioni che nel Libro V regolano le fusioni e le scissioni societarie. Il legislatore rimette all'interprete il compito di valutare se e fino a che punto queste disposizioni si adattino alle realtà degli enti disciplinati nel Titolo Secondo del Libro Primo del medesimo codice civile. Iniziando dalle fusioni, non vi sono ragioni per escludere che l'operazione possa avvenire secondo tutte le forme previste dall'art. 2501 c.c. e, quindi, tanto tramite incorporazione, quanto per mezzo della costituzione di un nuovo ente. Più difficile è pensare ad una fusione a seguito di acquisizione con indebitamento: la nozione di controllo che è alla base dell'art. 2501-bisc.c.[27] non sembra infatti adattarsi alla partecipazione negli enti qui in esame e mal si concilia con il voto pro capite che li connota.   In ordine al procedimento, valgono molte delle considerazioni svolte nel precedente paragrafo. Merita aggiungere che, unitamente alla situazione patrimoniale ed alla relazione dell'organo amministrativo di ciascuno degli enti partecipanti all'operazione, sarà necessario predisporre anche un progetto di fusione. Per quanto possibile, il suo contenuto dovrà ricalcare il dettato dell'art. 2501-terc.c.; è tuttavia plausibile che, stante lo scarsissimo rilievo patrimoniale della partecipazione a questi enti, il progetto possa non contemplare un rapporto di cambio, limitandosi a prevedere una mera sostituzione della partecipazione nell'ente incorporato con la partecipazione in quello incorporante. Altrettanto potrebbe dirsi dei conguagli, connessi al medesimo rapporto di cambio. Per tali ragioni potrebbe non essere necessaria la relazione prevista dall'art. 2501-sexiesc.c.. Per le fusioni societarie si prevede che tale documentazione debba essere pubblicata ai sensi dell'art. 2501-septiesc.c. L'estensione del medesimo obbligo dipenderà dalla natura degli enti partecipanti alla fusione. Sarà necessaria nel caso delle associazioni, costituendo un'informazione funzionale ai fini dell'espressione del voto da parte degli associati. Potrebbe essere invece non richiesta per le fondazioni, salvo che queste abbiano un organo assembleare o di indirizzo chiamato ad esprimersi [continua ..]

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NOTE

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