ISSN 2282-667XPremessa.
Dopo avere scelto, negli scorsi numeri, di segnalare questioni del tutto in fieri, in quanto su di esse la S.C. era alla ricerca di una soluzione, qui si torna – salvo nell’ultimo paragrafo, in cui si segnalano recenti rimessioni – alla tradizionale individuazione dei principî di diritto già pronunciati: parimenti sottoposti, peraltro, alle valutazioni ed all’arricchimento del contributo degli studiosi.
Lo “stile” resta, però, lo stesso; non note di commento, ma puri spunti, ed al più appunti, su questioni discusse e discutibili. Con l’avvertenza che è stata, naturalmente, necessaria una selezione dei temi.
Parole chiave: Corte di Cassazione; diritto vivente.
1. Diritti camerali e direttive europee. - 2. Abuso della personalità giuridica ed elusione dei diritti del creditore del socio. - 3. Il recesso. - 4. Limiti alla delega a terzi di funzioni gestorie nella s.p.a. - 5. Confisca antimafia di partecipazioni sociali e governo societario. - 6. Licenziamento del direttore generale e diritto di critica. - 7. Start-up innovativa e fallimento. - 8. Società cooperativa e devoluzione del patrimonio a fondi mutualistici. - 9. Società cooperativa e dati personali. - 10. Società cooperativa edilizia e natura dell’autorizzazione dell’organo gestorio al recesso socio. - 11. Eccedenze di gestione nei consorzi e divieto di distribuzione degli utili. - 12. Società fiduciaria in l.c.a., omessa vigilanza pubblica, solidarietà nel debito e prescrizione. - 13. Giurisdizione in tema di società partecipate pubbliche. - 14. Ordinanze di rimessione in tema di conferimento d’azienda delle banche di credito cooperativo e in tema di autorità portuali.
Cass. civ., sez. V, ord. 20 luglio 2022, n. 22801 (Pres. Chindemi, rel. Stalla)
L’art. 18 della l. 29 dicembre 1993, n. 580 ha previsto che al finanziamento delle camere di commercio si provveda anche mediante il «diritto annuale» d’iscrizione negli albi o registri.
Secondo la commissione tributaria regionale, l’imposizione del pagamento di tali diritti ad una s.a.s. contrasta con gli artt. 10 e 12 dir. 69/335/CEE del Consiglio del 17 luglio 1969, perché si tratta di «una vera e propria imposta indiretta sulla raccolta di capitali», vietata dalla disciplina comunitaria, con il conseguente obbligo per il giudice nazionale di disapplicare le norme interne in contrasto con l’ordinamento UE.
Il motivo per cassazione, formulato dalla camera di commercio, richiamava l’esigenza, tuttavia, di tenere conto anche delle decisioni della Corte di giustizia, laddove ha escluso il contrasto con la direttiva con riguardo ai diritti camerali.
La Cassazione ha accolto la tesi, affermando la piena compatibilità del diritto camerale nazionale con l’ordinamento UE, sulla base delle decisioni della Corte di giustizia sull’art. 10 dir. 69/335/CEE e art. 5, par. 1, lett. c), dir. 2008/7/CE (CGUE 11 giugno 1996, C-2/94, Denkavit International BV; 19 aprile 2012, C-443/09, Fall. Grillo Star s.r.l.; 20.6.2013, C-468/12, Camera comm. Cosenza c. Fall. soc. Ciesse s.r.l.).
La ratio decidendi, espressa dalla massima ufficiale, consiste nella circostanza che «il fatto generatore di tale tributo non consiste nella registrazione della società o della persona giuridica, titolare di un’impresa, bensì nella registrazione dell’impresa stessa», che era, tuttavia, quanto affermato dalla Corte di giustizia, non dalla sentenza della Cassazione.
La quale, invece, di suo rileva come il diritto in esame vada riferito allo svolgimento, in quanto tale, dell’attività di impresa soggetta ad iscrizione, e non all’adozione di una determinata veste tipologica o strutturale, non inducendo a diversa conclusione il fatto che, agli esclusivi fini della quantificazione economica della prestazione, si prevedano criteri diversi a seconda che si tratti di imprese individuali sottoposte a quota annuale forfettaria, ovvero di società sottoposte ad aliquota su scaglioni del fatturato dell’annualità precedente.
La mancata enunciazione espressa del principio di diritto, pur richiesta dall’art. 384, primo comma, c.p.c., ha comportato la parziale infedeltà della massima.
La Corte, si noti, enuncia anche un obiter, riaffermando che l’obbligo del pagamento permane anche oltre la cessazione di fatto di ogni attività e fino a che la società non si attivi per la cancellazione dal registro delle imprese.
Tra i precedenti, Cass. n. 11214/2020, in Foro it., Rep. 2020, voce Camera di commercio, n. 2, del pari in tema di società personale; Cass. n. 4576/2015, ivi, Rep. 2015, voce cit., n. 1.
Cass. civ., sez. I, ord. 22 giugno 2022, n. 20181 (Pres. De Chiara, rel. Scotti)
L’abuso della personalità giuridica delle società di capitali ha perso il ruolo di protagonista delle scene del dibattito giuridico. La vicenda di cui alla ordinanza in epigrafe, peraltro, non attiene alle situazioni classiche del c.d. squarcio del velo della personalità giuridica, con la responsabilità patrimoniale diretta del socio per i debiti della società: invece, il creditore del socio mirava a rivalersi sul patrimonio della società partecipata dal suo debitore, con effetti di “nullità civilistica” del contratto di società ed imputazione al socio di tutti i rapporti giuridici.
La Cassazione afferma il principio di diritto, per il quale l’abuso dello schermo dell’autonomia giuridica della società di capitali, sorto per estendere la responsabilità illimitata del “socio tiranno” a favore dei creditori della società-schermo, non può essere fatto valere a favore dei creditori personali del socio, i quali intendano far accertare giudizialmente la mera interposizione della società e soddisfarsi sul patrimonio di questa (cfr. Trib. Milano, ord. 9 giugno 2020, in Foro it., 2020, I, 2879, il quale ha escluso, in sede di procedimento di sequestro conservativo, che l’azione revocatoria possa avere ad oggetto gli atti riferibili al patrimonio di una società partecipata dal debitore).
Qui il caso – che sempre illumina il principio di diritto – riguarda una società, che il creditore particolare del socio assumeva essere meramente fittizia in quanto inattiva, senza dipendenti e titolare soltanto della nuda proprietà di un fondo di pregio: dunque in thesi costituita al solo scopo di frapporre fra il socio ed i suoi creditori lo schermo societario, al fine di beneficiare abusivamente della separazione patrimoniale ed eludere l’art. 2740 c.c.
Il ricorrente denunciava la violazione degli artt. 1175, 1375, 2082 e 2247 c.c., non avendo la corte d’appello (a differenza del giudice di primo grado) applicato l’istituto dell’abuso del diritto, sub specie dell’abuso di personalità giuridica. La Corte esclude che questo possa servire a superare la separazione patrimoniale, permettendo l’aggressione del patrimonio sociale da parte del creditore personale del socio; a tal fine, si fa carico dei precedenti, reputandoli non in contrasto con il principio détto.
La S.C. rileva pure che non erano state proposte né l’azione di accertamento della simulazione del contratto di costituzione della nuda proprietà sul bene immobile (lasciando intendere che tale strumento avrebbe potuto avere un diverso esito, ove suffragato da prova idonea), né l’azione di simulazione della costituzione della società a responsabilità limitata titolare della nuda proprietà del podere (questione su cui, in obiter, reputa l’azione di simulazione di società preclusa dall’art. 2332 c.c., in armonia con i precedenti: cfr. Cass. n. 20888/2019, in Foro it., Rep. 2019, voce Società, n. 419; n. 29700/2019, ivi, voce cit., n. 420; n. 22560/2015, in Vita not., 2016, 295 e in Banca borsa tit. cred., 2016, II, 724, con nota di A. Dell’osso; n. 30020/2011, in Giur. it., 2012, 1591).
Il tema, più in generale, si lega a quello del gruppo e dei suoi eventuali intenti elusivi: dove solo ai fini lavoristici vede superabile l’alterità soggettiva delle società del gruppo, in ragione della regola generale dell’ordinamento lavoristico, secondo cui il vero datore di lavoro è quello che effettivamente utilizza le prestazioni lavorative (la S.C. ha da tempo fissato gli accertamenti che il giudice del merito deve operare, al fine di accertare la simulazione o la preordinazione in frode alla legge del frazionamento di un’unica attività fra i vari soggetti, ossia: a) unicità della struttura organizzativa e produttiva; b) integrazione tra le attività esercitate dalle imprese del gruppo e correlativo interesse comune; c) coordinamento tecnico ed amministrativo-finanziario tale da individuare un unico soggetto direttivo che faccia confluire le diverse attività delle singole imprese verso uno scopo comune; d) utilizzazione contemporanea della prestazione lavorativa da parte delle società titolari delle distinte imprese, nel senso che la stessa sia svolta in modo indifferenziato e contemporaneamente in favore dei vari imprenditori: così Cass. n. 2014/2022, inedita; n. 19023/2017, in Foro it., Rep. 2017, voce Lavoro (rapporto), n. 838; n. 26346/2016, ivi, Rep. 2016, voce cit., n. 1183; n. 3482/2013, ivi, Rep. 2013, voce cit., n. 775; n. 25270/2011, in Giur. comm., 2012, II, 768, con nota di A. Donini; n. 11107/2006, in Impresa, 2006, 1200). Al cospetto di società collegate facenti capo ad un unico gruppo, dunque, la concreta ingerenza della società capogruppo nella gestione dei rapporti di lavoro dei dipendenti delle società del gruppo, che ecceda il ruolo di direzione e coordinamento generale ad essa spettante sul complesso delle attività delle società controllate, determina l’assunzione in capo alla società capogruppo della qualità di datore di lavoro.
Il tema si lega a quello del trust, per il quale si nega la soggettività giuridica, riconosciuta in capo al trustee (Cass. n. 1826/2022, in Trusts, 2022, 479).
Infine, deve darsi atto che l’area della soggettività è destinata ad arricchirsi da quando, per effetto dell’evoluzione delle scienze dell’informazione, è apparso sulla scena giuridica l’«agente elettronico», capace di elaborare decisioni algoritmiche autonome ed “agire” nella realtà (G.P. Cirillo, I soggetti giuridici digitali, in Contr. impr., 2020, 573; F.M. Sbarbaro, Algoritmi, intelligenza artificiale e personalità giuridica: prime note sul recente dibattito in tema di autonomous entity, in NDS, 2020, 885; G. Teubner, Soggetti giuridici digitali? Sullo status privatistico degli agenti software autonomi, a cura di P. Femia, Napoli, ESI, 2019).
Avvertono i filosofi dell’informazione e della comunicazione che, assai più spesso di quanto non crediamo, quando lavoriamo o eseguiamo ricerche su internet non abbiamo di fronte nessuno, se non un algoritmo: che risponde, agisce, interagisce, impara, decide, sceglie e non è controllabile, neppure da chi l’ha progettato. Persona giuridica e soggettività giuridica sono differenti tecniche di spersonalizzazione dell’attività orientata ad uno scopo: ma se la soggettività giuridica non è altro che fictio iuris, una metonimia o un simbolo incompleto cui non corrisponde un’entità reale (si avverte di non scambiare «la struttura del linguaggio e quella del mondo» (G.B. Ferri, Divagazioni di un civilista sui concetti, sui valori e sull’idea di codice civile, in Dir. giur., 2006, 495) – il concetto potrebbe ancora servire per questa nuova entità. Cinquant’anni dopo la fantasia di Stanley Kubrick, siamo ad Hal? Restano, insomma, aperti àmbiti di riflessione, sollecitati dal sempre attuale tema della soggettività e della personalità giuridica, fondante lo stesso diritto delle società.
Cass. civ., sez. I, ord. 5 settembre 2022, n. 26060 (Pres. Scaldaferri, rel. Catallozzi)
Cass civ., sez. I, sent. 27 giugno 2022, n. 20546 (Pres. De Chiara, est. Fidanzia, P.G. Passafiume diff.)
Una generale interpretazione restrittiva delle disposizioni disciplinanti il diritto di recesso del socio esprime il più recente orientamento della Cassazione, giunto alla compiuta esposizione delle sue ragioni.
Quanto alla prima decisione – pur nel vigore della disciplina positiva, secondo cui il recesso ad nutum dalla società è previsto per le società a tempo indeterminato, qualunque sia il tipo prescelto (art. 2285, primo comma, c.c.; 2437, terzo comma, c.c., se non quotata; art. 2473, secondo comma, c.c.), e solo nelle società personali se la durata sia «per tutta la vita di uno dei soci» – continua a porsi la questione se, anche nelle società di capitali, la previsione di un termine di durata particolarmente lungo, largamente superiore alle aspettative di vita di uno dei soci, debba comportare lo stesso regime della società contratta a tempo indeterminato, con conseguente diritto di recesso.
Al riguardo, si fronteggiano più interessi: quello del socio a dismettere il suo investimento, una volta che ritenga non più confacente mantenerlo, e l’interesse della società, come degli altri soci, a poter continuare a contare su quel rapporto sociale per proseguire il progetto imprenditoriale, interesse quest’ultimo cui, poi, s’aggrega quello dei creditori della società, dal momento che, in esito al recesso, in taluni casi il patrimonio sociale potrebbe risultare diminuito.
La Cassazione fonda l’interpretazione restrittiva – secondo cui non è dato il recesso ad nutum al socio di una società di capitali contratta a tempo determinato, sebbene questo sia di durata superiore alla vita umana o proiettato in un orizzonte temporale molto lontano – sulla tassatività dei casi di recesso ex artt. 2437 e 2473 c.c., sulla differente disciplina con le società personali, sul fine primario di tutela dei creditori e l’esigenza di certezza del diritto che è compromessa da criteri di incerta applicazione, come la durata della vita umana o di un dato progetto imprenditoriale (a seconda «se soci della società siano persone fisiche o persone giuridiche; se le società socie abbiano differenti durate, anche diverse rispetto a quella della società partecipata; se i soci persone fisiche abbiano diverse età; se l’oggetto sociale implichi un progetto imprenditoriale non chiaramente ed univocamente definibile»: così Cass. n. 4716/2020, in Foro it., 2020, I, 1617).
La decisione in epigrafe n. 26060/2022 – mediante un opportuno self restraint interpretativo – pone particolare accento sulla necessità di assicurare «certezza e univocità alle informazioni desumibili dalla consultazione degli atti iscritti nel registro delle imprese, senza imporre ai terzi un’attività di valutazione e interpretazione delle stesse connotata da un margine di opinabilità» e di «monitorare costantemente la composizione della compagine sociale».
La sentenza si fa carico anche di smentire l’argomento fondato sulla durata del progetto imprenditoriale, ragionando della «tendenziale difficoltà di individuare l’arco temporale entro il quale l’oggetto sociale può plausibilmente essere conseguito, laddove non consistente in attività suscettibile di ripetizione potenzialmente all’infinito», con pregiudizio del pari per la certezza dei rapporti giuridici; e fa chiarezza sul rilievo della diversa disciplina per le società personali, invece caratterizzate dalla responsabilità dei singoli soci.
L’esistenza di conclusioni spesso difformi del Procuratore generale, rispetto alle pronunce ricordate, testimonia, peraltro, l’esistenza tuttora di una certa riflessione interpretativa.
La tesi segue ad un opposto orientamento, che argomentava all’inverso proprio dalla previsione sul tempo di vita delle persone fisiche ex art. 2285 c.c., dalla previsione di un termine in funzione del perseguimento del progetto imprenditoriale, dal potenziamento del diritto di recesso nella riforma della s.r.l., dall’osservazione finale che «tale indicazione si risolve o in un mero esercizio delimitativo che equivale nella sostanza al significato della mancata determinazione del tempo di durata della società ovvero in un sostanziale intento elusivo degli effetti che si produrrebbero con la dichiarazione di una durata a tempo indeterminato», donde la conclusione che è «[e]vidente in quest’ultimo caso la necessità di un intervento correttivo dell’interprete» (Cass. n. 9662/2013, in Foro it., 2014, I, 553 e in Giur. comm., 2014, II, 802, con nota di F. Ciusa, la quale era sembrata voler aprire la strada per un’equiparazione della s.r.l. a lunga durata, l’anno 2100, ad una società a tempo indeterminato).
I numerosi precedenti in termini valgono, però, a far ritenere questo orientamento “diritto vivente” (v. Cass. n. 4716/2020, cit.; Cass. ord. n. 8962/2019, in Società, 2019, 633, con nota di A. Busani, in Giur. it., 2019, 2443, con nota di M.L. Passador, e in Riv. dir. impr., 2020, 179, con nota di L. Carotenuto, la quale per prima cercò di operare un distinguo – sebbene non ancora delineato in toto come nelle pronunce successive – dal precedente di Cass. n. 9662/2013, cit.; sulla necessità di valutare separatamente, in caso di scissione, i termini di durata previsti per ciascuna società, scissa e beneficiaria, v. Cass. n. 23095/2019, in Foro it., Rep. 2019, voce Società, n. 586, la quale rileva pure come non fosse stato neppure dedotto l’esercizio del diritto di recesso ex art. 2473, primo comma, c.c.).
La seconda decisione in epigrafe, sent. n. 20546/2022, si segnala per l’affermazione secondo cui, a norma dell’art. 2437, secondo comma, lett. b) c.c., condizione necessaria e sufficiente del recesso è l’eliminazione della prelazione, restando irrilevante se la modifica statutaria abbia eliminato la prelazione solo per i trasferimenti delle azioni a società controllate.
La massima è peraltro rubricata come riferita alla s.r.l., sebbene si tratti di s.p.a., con un effetto particolarmente fastidioso, dato che nello stesso testo convivono i due richiami, normativo e letterale, difformi.
È stata, invece, correttamente omessa la massimazione dell’affermazione, pur contenuta in sentenza, secondo cui «affinché possa ritenersi integrato il secondo requisito della causa di recesso prevista dall’art. 2497-quater lett. c) cod. civ. (…) non è indispensabile che l’inizio della direzione e coordinamento abbia già prodotto un’immediata alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento, essendo, invece, sufficiente l’esistenza di una potenzialità modificativa (in peius) delle stesse, e che la prova di tale alterazione possa essere fornita valorizzando circostanze successive alla dichiarazione di recesso».
Infatti, le relative censure sono ritenute inammissibili – per avere la corte d’appello ritenuto insussistente in punto di fatto un’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento – né la Corte ritiene di pronunciare al riguardo ai sensi dell’art. 363 c.p.c.: dunque, si resta sul piano del puro obiter, che non fa precedente.
Cass. civ., sez. II, sent. 3 agosto 2022, n. 24060 (Pres. Manna, est. Grasso)
Dimessosi l’amministratore esecutivo in adempimento alle c.d. quote rosa, al predetto erano stati attribuiti nel contempo amplissimi poteri, volti a concludere per conto della società contratti di appalto e di vendita per impianti fotovoltaici (fino a un importo massimo di euro 12.000.000,00 per singola operazione), costituire società all’estero ed acquistare quote di società all’estero, ed altro.
La Corte reputa illegittimo tale conferimento, perché l’amministratore non può spogliarsi dei suoi poteri, ai quali corrispondono i doveri derivanti dal ruolo, delegando a terzi d’amministrare la società, così aggirando le norme e rendendo più difficili verifiche, controlli e direttive.
La conclusione è che si tratti di “procura abdicativa”, attraverso la quale viene aggirato anche il dovere d’astensione in presenza di conflitto d’interesse.
Cass. civ., sez. III, sent. 23 maggio 2022, n. 16607 (Pres. Frasca, est. Guizzi, P.G. Nardecchia conf.)
Cass. civ., sez. I, sent. 5 gennaio 2022, n. 191 (Pres. Genovese, est. Nazzicone, P.G. De Renzis parz. diff.)
Cass. civ., sez. VI-1, ord. 4 marzo 2021, n. 6068 (Pres. Scotti, rel. Nazzicone)
Una completa sistemazione teorica attende tuttora la situazione in cui tutto, o parte, del capitale sociale di una società sia oggetto di sequestro penale, e, poi, di confisca, pervenendo in capo allo Stato.
Il d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, prevede, all’art. 20 d.lgs. n. 159/2011, il sequestro dei beni, ivi comprese le partecipazioni societarie, nonché, all’art. 24, la successiva confisca quando il titolare non possa giustificarne la legittima provenienza. L’art. 416-bis, settimo comma, c.p. stabilisce che, nei confronti del condannato, sia sempre obbligatoria la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono il prezzo, il prodotto, il profitto o che ne costituiscono l’impiego.
Le pronunce in epigrafe si occupano della questione, da vari punti di vista: in sede di regolamento di competenza, affermandosi che la clausola compromissoria statutaria non è opponibile allo Stato, divenuto socio a seguito della confisca de qua, che abbia esercitato l’azione di responsabilità ex artt. 2476 e 2407, cui rinvia l’art. 2477, quarto comma, c.c. (Cass. n. 6068/2021); nell’azione sociale di responsabilità proposta dallo Stato contro gli ex amministratori e sindaci, è affermata ex art. 363 c.p.c. la difesa erariale anche in ipotesi di domanda riconvenzionale da parte dei convenuti (Cass. n. 191/2022); e la perdurante legittimazione attiva della società “confiscata” a proseguire i giudizi precedentemente instaurati a tutela dei propri crediti (Cass. n. 16607/2022).
Circa le posizioni del Procuratore generale, nel primo provvedimento esse mancano, trattandosi di ordinanza della Sezione sesta; nel secondo, sono indicate come “parzialmente difformi”, soltanto perché tecnicamente la S.C. ha dichiarato una inammissibilità, con pronuncia del principio di diritto nell’interesse della legge, che era, peraltro, proprio quello che il P.G. aveva chiesto di affermare (si noti, per incidens, che la massima dimentica di indicare la presenza delle conclusioni del P.G.); nel terzo, sono conclusioni esplicitamente conformi.
Come accade per il fatto che il giudice è comunque astretto ai “fatti che lo interrogano”, o alle questioni di diritto poste, la trattazione operata dalle tre pronunce lascia, peraltro, permanere spazi di indagine, in particolare con riguardo ai ruoli svolti dallo Stato proprietario e dall’Agenzia.
Diverse sono le fasi che caratterizzano la situazione dei beni, nell’ambito delle misure adottate dal giudice penale: nella fase del sequestro preventivo, l’Agenzia si pone quale «ausiliario» del giudice, soggetto alle sue direttive, nel contempo provvedendo in proprio alla gestione del bene, onde viene parificata ad un amministratore giudiziario delle quote; nella fase della confisca che segue alla pronuncia di primo grado, l’Agenzia del pari provvede quale gestore dei beni; nella fase, infine, della confisca definitiva, quando il bene viene posto nella titolarità dello Stato, l’Agenzia conserva però i poteri di gestione e destinazione finale del bene (così Cass. n. 191/2022, in epigrafe).
Emerge la differenza della figura con le ipotesi di ordinario intervento dello Stato nell’economia: qui lo Stato diviene proprietario per forza di legge, nell’ambito delle misure di repressione della criminalità organizzata di stampo mafioso; e, certamente, il soggetto societario resta sempre il medesimo, cambiando solo «la “mano” che lo guida, giacché è “la condizione giuridica del bene confiscato” quella che “muta”»; quanto, poi, alla rappresentanza processuale della società, poiché è l’Agenzia a porsi come gestore, trova applicazione l’art. 8 d.l. n. 4/2010, conv. in l. n. 50/2010, secondo cui all’Agenzia si applica la difesa a mezzo dell’Avvocatura dello Stato (Cass. n. 16607/2022, in epigrafe).
Ciò che occorre chiarire, peraltro, è – sotto tutti i possibili profili coinvolti – la situazione giuridica della società, posto che la partecipazione sociale è in titolarità dello Stato, ma nel contempo è “gestita” dall’ANADC: onde merita di essere indagato l’intreccio, nelle varie fasi, tra le funzioni di “ausiliario” del giudice penale e quelle di ente che provvede “alla gestione e destinazione dei beni” mediante atti di amministrazione, nonché la qualifica giuridica che essa assuma, anche in concorso o in sostituzione dell’organo gestorio.
Cass. civ., sez. lav., sent. 31 maggio 2022, n. 17689 (Pres. Tria, est. Ponterio, P.M. Mucci conf.)
La figura del direttore generale è intermedia tra quella di amministratore e dipendente, con riflessi anche quanto al giudice che tratta la materia. Mentre le azioni di responsabilità vengono correttamente intraprese innanzi al tribunale delle imprese, le cause contro il licenziamento vengono invece introdotte innanzi al giudice del lavoro.
Nella vicenda in esame, la S.C., sezione lavoro, opinando diversamente dai giudici di primo e di secondo grado, ha escluso la giustificatezza (nozione distinta da quelle di giusta causa e di giustificato motivo ex art. 1 l. n. 604/1966) del licenziamento di un dirigente che, nel corso di una riunione del c.d.a., aveva mosso critiche al bilancio sociale, prospettando anche le fattispecie di reato (falso in bilancio, false comunicazioni sociali) potenzialmente configurabili.
La sentenza contiene alcune considerazioni sul “diritto di critica” del direttore generale: menzionando sia l’art. 21 Cost., sia l’art. 1 dello Statuto dei lavoratori, ma, soprattutto, richiamando la regola giurisprudenziale circa l’esigenza del rispetto dei «limiti di continenza formale e sostanziale» del legittimo esercizio del diritto di critica, legati rispettivamente alla rilevanza costituzionale dei beni che si intende tutelare attraverso la critica e alla veridicità dei fatti e alla correttezza del linguaggio adoperato.
Ma le medesime considerazioni sono suscettibili di essere apprezzate, oltre che ai fini dell’obbligo di fedeltà di cui all’art. 2105 c.c., più ampiamente con riguardo al dovere generale di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., cioè inquadrando la figura nella materia specializzata societaria.
Dove, accanto alle osservazioni svolte in sentenza circa la denuncia ex art. 333 c.p.p. di fatti illeciti da parte del lavoratore, rileva anzi, ancor prima, lo specifico dovere del direttore generale di adempiere in modo professionale al suo incarico: tanto che è, piuttosto, la collusione con la redazione del bilancio senza il rispetto dei criteri legali a comportarne il coinvolgimento, posto che il direttore generale deve attivarsi per impedire l’illecito.
Non si tratta, quindi, di un semplice lavoratore, che sia venuto a conoscenza di fatti aziendali illeciti – la cui facoltà di denunciarli all’autorità giudiziaria va preservata, come quella di qualunque cittadino, senza che possa comportare la responsabilità disciplinare e giustificare il licenziamento per giusta causa (cfr., al riguardo, la l. n. 197/2017, Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato): si tratta, invece, di un soggetto organico alla società, tanto che l’art. 2396 c.c. vi estende le disposizioni sulla responsabilità degli amministratori.
Non è però il “dissenso” di cui discorre l’art. 2392, terzo comma, c.c., il quale è riferito a soggetto avente diritto di voto nella relativa deliberazione, ma proprio la debenza di una condotta positiva volta ad evidenziare, secondo i doveri della carica, all’organo amministrativo la mancanza di verità e correttezza di alcune poste di bilancio, accompagnate dalla sottolineatura della importanza dell’inadempimento gestorio, tale da integrare illecito penale.
Non vi è, perciò, falsa applicazione dell’art. 2392, terzo comma, c.c., che nella specie non viene in evidenza, ma delle norme e clausole circa la risoluzione del rapporto.
Correttamente, la S.C. conclude cassando la sentenza di appello, che aveva ritenuto – al contrario – inadempiente il direttore generale di suoi doveri, per essere egli giunto a «pubblicizzare le proprie perplessità», a «descrivere sempre pubblicamente le fattispecie di reato potenzialmente configurabili» ed a «prospettare pubblicamente la potenziale commissione di reati da parte dei membri del CdA», laddove si trattava di una bozza di bilancio ancora modificabile su cui dipendenti e società di revisione erano «disponibili a valutare i rilievi mossi».
Ed è certo condivisibile il generale rilievo, secondo cui il legame fiduciario che caratterizza il rapporto tra il direttore generale e la società non può determinare l’automatica compressione del diritto di critica, di denuncia e di dissenso, ogni volta che sia esercitato «in maniera non pretestuosa»: al pari, deve dirsi, che per l’amministratore.
Cass. civ., sez. I, ord. 4 luglio 2022, n. 21152 (Pres. Cristiano, rel. Vella, P.G. De Matteis)
Cass. civ., sez. I, ord. 2 agosto 2022, n. 23980 (Pres. Cristiano, rel. Vella, P.G. De Matteis)
La questione affrontata dalle ordinanze in epigrafe attiene alla natura del possesso dei requisiti di legge per l’attribuzione della qualifica di start-up innovativa: possesso che, da un lato, è presupposto necessario per escluderne l’assoggettabilità a fallimento, ai sensi dell’art. 31, primo comma, d.l. n. 179/2012, convertito dalla l. n. 122/2012, e, dall’altro lato, permette la decorrenza del termine quinquennale di esenzione da procedure concorsuali sin dalla costituzione della società e non dalla data di deposito della domanda con l’autocertificazione per l’iscrizione nella sezione speciale.
Nel contempo, si delinea la natura dell’iscrizione della start-up innovativa nella sezione speciale del registro delle imprese, di cui all’art. 2188 c.c., evidentemente non costitutiva della qualità, dal momento che, appunto, né esclude la verifica giudiziale dei requisiti della stessa, né integra il dies a quo del periodo di esenzione.
L’ordinanza n. 21151/2022 accoglie la tesi secondo cui l’iscrizione della start-up innovativa nell’apposita sezione speciale del registro delle imprese non è preclusiva del controllo giudiziale in sede prefallimentare. La tesi è argomentata con il fine normativo di agevolare solo le start-up che siano effettivamente – e non solo formalmente o statutariamente – munite di una reale capacità innovativa correlata alla propria concreta attività, nonché sulle critiche agli argomenti avversi, che farebbero leva sulla “presunzione di veridicità” dell’autocertificazione del legale rappresentante (che, però, non costituisce ex se prova in sede giudiziale) e sulla natura del controllo dell’Ufficio del registro (ma la cancellazione della iscrizione ex art. 2191 c.c. non è rimedio esclusivo). Interessanti anche le osservazioni sulla natura controllo in capo all’Ufficio del registro delle imprese per l’iscrizione nella sezione speciale della start-up.
La tesi era seguita da vari giudici di merito (es. Trib. Udine 18 gennaio 2018, in Foro it., 2018, I, 1037 e in Dir. fall., 2019, 491, con nota di A. Picchione), oltre ai precedenti citati dalla ordinanza della Corte).
L’ordinanza n. 23980/2022 fonda la conclusione circa la decorrenza del quinquennio dalla costituzione della società, e non dall’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese, su argomenti di tipo letterale (art. 25, secondo comma, lett. b, e art. 31, quarto comma, d.l. n. 179/2012, conv. in l. n. 221/2012, laddove chiedono che la società sia «costituita» da non più di cinque anni), logico e teleologico (con gli artt. 25, terzo comma, e 31, quarto comma, d.l. n. 179/2012 si riduce, proporzionalmente all’anteriorità della costituzione, lo spettro temporale di fruibilità dei benefici, ma senza considerare il momento in cui il legale rappresentante deposita presso il registro delle imprese l’autodichiarazione) della normativa in questione. In tal senso, si era già espressa la giurisprudenza di merito ricordata dalla stessa decisione, pur senza citarla (v. es. Trib. Genova 3 novembre 2019, in Società, 2020, 555, con nota di E. Codazzi; in Fall., 2020, 1132, con nota di G.P. Macagno, e in Giur. it., 2020, 2177, con nota di E. Fregonara).
In entrambi i giudizi de quibus, il P.G. aveva chiesto la rimessione in pubblica udienza, ritenendo le questioni nuove e di particolare rilevanza; il collegio ha deciso in adunanza camerale, perché tale sede non impedisce – una volta ivi pervenuta la causa, rispettato il contraddittorio, in mancanza di specifica richiesta di discussione orale delle parti e, infine, per evitare ulteriori ritardi – di deciderla.
Tuttavia, il sistema del giudizio di cassazione, tanto più dopo la riforma di cui al d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, di attuazione della l. 26 novembre 2021, n. 206, presuppone che le questioni nuove, in quanto di regola anche di particolare rilevanza, si discutano in effetti nella pubblica udienza.
Cass. civ., sez. I, ord. 28 luglio 2022, n. 23602 (Pres. De Chiara, rel. Marulli)
Ben tre decisioni su questioni nuove si rinvengono in tema di società cooperative, a conferma della persistente vitalità del tipo.
A seguito della soppressione delle clausole mutualistiche, figuranti nello statuto di una società cooperativa a mutualità prevalente, non sorge l’obbligo della società di devolvere il patrimonio sociale in favore dei fondi mutualistici.
Questo il principio di diritto affermato dall’ordinanza in epigrafe, che disattende la tesi del fondo impugnante, secondo cui tale soppressione determinerebbe invece l’obbligo di devolvere il patrimonio effettivo, al netto del capitale e dei dividendi eventualmente maturati, in favore del fondo mutualistico.
La conclusione è fondata dalla S.C. sull’art. 2545-undecies c.c., che prevede l’obbligo di devolvere il patrimonio sociale effettivo solo nell’ipotesi di trasformazione, e sull’art. 2545-octies c.c., secondo cui la perdita dei requisiti richiede unicamente che gli amministratori predispongano il bilancio straordinario, al fine di stabilire la misura delle riserve indisponibili; nonché sulla ritenuta implicita abrogazione dell’art. 17 l. n. 388/2000, sulla necessaria devoluzione ai fondi mutualistici del patrimonio effettivo alla data di soppressione delle clausole, la cui pretesa ultrattività non può derivare dall’art. 111-decies disp. att. c.c.: «giacché esso, coerentemente con la propria natura di norma transitoria, è diretto unicamente ad agevolare l’adeguamento delle clausole antilucrative già presenti nello statuto delle società cooperative a mutualità prevalente al regime normativo attuato dalla riforma».
Cass. civ., sez. I, sent. 1° giugno 2022, n. 17911 (Pres. Genovese, est. Terrusi)
La vicenda interessa qualsiasi consesso collettivo, ove rilevi la deliberazione assembleare in relazione al trattamento dei dati personali ex d.lgs. n. 196/2003.
Una società cooperativa aveva pubblicato in una bacheca, accessibile a soci e non soci, le valutazioni espresse settimanalmente sui soci lavoratori, identificati con nome, cognome e fotografia, cui accedeva una immagine grafica – la c.d. “faccina” – e le specifiche motivazioni del giudizio espresso («assenteismo», «simulazione malattia», oppure valutazioni positive).
Sia il tribunale, sia la S.C. (cui la causa perviene con ricorso ex art. 111 Cost. e 152 d.lgs. cit.) hanno ritenuto illecito il trattamento dei dati, così realizzato.
La S.C. osserva che il trattamento non viene giustificato né dal consenso espresso allo stesso rapporto associativo, né dalla deliberazione assembleare, occorrendo invece «un consenso specifico, libero e informato espresso da ciascun interessato», «in riferimento a un trattamento chiaramente individuato» e «non delegabile alla formulazione maggioritaria adottata in un deliberato assembleare».
Ed ecco il principio di diritto affermato ai sensi dell’art. 384, primo comma, c.p.c. (migliore della massima ufficiale): «in tema di dati personali, la legittimità del trattamento presuppone un consenso validamente prestato in modo espresso, libero e specifico, in riferimento a un trattamento chiaramente individuato; tale principio, di portata generale, rileva e prevale in ogni rapporto, e osta a ritenere che un trattamento possa considerarsi giustificato da un consenso funzionalmente diverso come quello espresso nel contesto di maggioranze necessarie ad approvare deliberati assembleari, ed in ispecie il deliberato assembleare di una società cooperativa, della quale il soggetto, del cui dato personale si tratti, sia socio lavoratore».
Cass. civ., sez. I, ord. 31 maggio 2022, n. 17667 (Pres. De Chiara, rel. Campese)
Secondo l’art. 2532 c.c., il socio cooperatore può recedere dalla società «nei casi previsti dalla legge e dall’atto costitutivo», da comunicarsi alla società con lettera raccomandata, da esaminarsi entro sessanta giorni dalla ricezione ad opera degli amministratori, che vaglieranno la sussistenza dei «presupposti del recesso».
Prevede il terzo comma che il recesso «ha effetto per quanto riguarda il rapporto sociale dalla comunicazione del provvedimento di accoglimento della domanda», e ne regola gli effetti dalla chiusura dell’esercizio in corso, se comunicato tre mesi prima, o, in caso contrario, con la chiusura dell’esercizio successivo.
Sovente gli statuti delle società cooperative prevedono, pertanto, che il recesso debba essere “autorizzato” dal consiglio di amministrazione, o simili espressioni.
La questione attiene alla valenza di tale clausola, ai fini del perfezionamento del recesso.
L’ordinanza in epigrafe – riformando la sentenza della corte d’appello, la quale aveva ritenuto viceversa non spettante il diritto di recesso al socio solo per aver conseguito l’alloggio, in quanto «è contrario ai principi mutualistici, che governano tale forma societaria, che un socio possa liberarsi da ogni impegno, anche di natura economica, una volta conseguite le proprie personali finalità» ed «abbisognando di un provvedimento esplicito di accoglimento», in mancanza di fattispecie statutaria di «silenzio-assenso» – qualifica l’autorizzazione del c.d.a. come condizione di efficacia del recesso.
Ricorda la S.C. che in generale il recesso, legale o convenzionale, resta un atto unilaterale recettizio, essendo «rimasto isolato, infatti, il tentativo (cfr. Cass. n. 812/1992) di qualificarlo come patto di opzione relativo ad un accordo di mutuo dissenso, essendosi osservato che esso, sostanzialmente affermando la primazia dello schema contrattuale, confliggeva con il rilievo attribuito agli atti unilaterali, ai sensi degli artt. 1173 e 1224 cod. civ., anche ai fini di incidere su situazione giuridiche preesistenti».
Il recesso è, quindi, un atto unilaterale e non un accordo, e l’autorizzazione del c.d.a. o dell’assemblea è non un’accettazione ma una condizione di efficacia.
Tuttavia, détto potere degli organi sociali di apprezzare l’interesse della società a perseguire l’oggetto sociale – nel senso che questo sia, come si esprime la Corte, «raggiungibile o più agevolmente perseguibile se la compagine sociale resta integra o comunque non si modifichi sensibilmente» – va esercitato secondo correttezza e buona fede, che sono violate nel caso di rifiuto di provvedere od inerzia dell’organo deputato a quell’apprezzamento. Donde l’applicazione della norma di diritto contrattuale dell’art. 1359 c.c., in virtù del quale la condizione si considera avverata, qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario al suo avveramento.
Altro è il profilo, non toccato dalla pronuncia in epigrafe, della liceità ex art. 1346 c.c. della clausola statutaria, secondo cui il recesso spetta al socio che abbia «perduto i requisiti per l’ammissione» (qui il controllo è obiettivo) o che «non si trovi più in grado di partecipare al raggiungimento degli scopi sociali» (clausola in cui il rischio di indeterminatezza sussiste).
Cass. civ., sez. I, ord. 31 maggio 2022, n. 17666 (Pres. De Chiara, rel. Campese)
Un consorzio con attività esterna – volta alla stipula di contratti quadro con l’industria per l’acquisto di prodotti in favore delle consorziate – aveva prima distribuito e, poi, chiesto in restituzione all’impresa socia le c.d. eccedenze premi sede, esistendo la clausola statutaria, che escludeva ogni distribuzione degli utili ai soci. Si trattava di qualificare ed individuare la natura giuridica di tali eccedenze, le quali, in punto di fatto, costituivano attribuzioni patrimoniali direttamente riconosciute dai fornitori (grande industria) al consorzio.
La tesi del consorzio era che le eccedenze di gestione, derivanti dall’attività di intermediazione svolta, fossero tecnicamente utili, la cui distribuzione era espressamente esclusa dallo statuto consortile. La S.C. affronta, dunque, la questione definitoria delle due nozioni e dei ristorni.
Essa afferma che se, nell’accezione economico-finanziaria, l’utile è il risultato economico dell’attività aziendale pari alla differenza positiva tra ricavi e costi, quanto alla fase genetica non si differenza dalla eccedenza di gestione, che del pari costituisce la differenza positiva tra entrate e uscite di un certo esercizio.
È la natura dell’ente, invece, a fare la differenza: se lucrativo, si tratta dell’utile, quale «misura dell’utilità (per i soci) creata da quell’esercizio»; se non lucrativo (come associazioni, enti pubblici, consorzi, società consortili), è un avanzo di gestione, perché «misura ciò che “è avanzato”, che tuttavia non costituisce una ricchezza per i soci».
Ma, aggiunge la Corte, è ben possibile che i consorzi, pure a prevalente carattere mutualistico, realizzino utili derivanti dai rapporti con il mercato esterno, tutte le volte che le entrate – contributi e corrispettivi – superino le uscite. Mentre reputa “assolutamente inconferente” il richiamo, al fine di una sua applicazione in via estensiva o analogica, alla disciplina dei «ristorni» propria delle società cooperative: atteso che la pratica del ristorno, così come prevista dall’art. 2545-sexies c.c., «attiene al vantaggio cooperativistico realizzato versando ai soci, a scadenze periodiche e tenuto conto delle operazioni fatte, somme di denaro corrispondenti alla differenza o fra i prezzi praticati e i costi (nella cooperazione di consumo) o fra i ricavi netti ed i salari o, comunque, i corrispettivi già versati dalla cooperativa al socio (nella cooperazione di lavoro)».
Laddove, nella specie, i c.d. premi sede erano solo benefici (premialità) direttamente riconosciuti al consorzio dalle aziende fornitrici delle consorziate per l’attività di promozione posta in essere dal consorzio medesimo.
Cass. civ., sez. un., sent. 27 aprile 2022, n. 13143 (Pres. D’Ascola, est. Terrusi)
La questione da risolvere atteneva all’applicabilità dell’art. 1310 c.c. ai fini dell’estensione all’organo pubblico, deputato alla vigilanza, dell’effetto interruttivo della prescrizione, in caso di insinuazione da parte dei fiducianti al passivo di società fiduciaria in l.c.a., per importi coincidenti con le perdite del capitale da essi subìte.
Le Sezioni unite reputano l’estensione dell’effetto interruttivo, conclusione cui pervengono attraverso i seguenti passaggi logici: la qualificazione della domanda di insinuazione come volta al risarcimento del danno contrattuale verso la società fiduciaria per la cattiva esecuzione del mandato senza rappresentanza ad amministrare; la individuazione dell’azione di risarcimento del danno aquiliano da omesso controllo del Ministero; la sussistenza del nesso di solidarietà tra le obbligazioni, ai sensi dell’art. 2055 c.c., il quale pone l’accento sulla sfera del danneggiato da più azioni od omissioni causalmente efficienti; la conseguente piena applicabilità dell’art. 1310 c.c.
Ciò ha portato a disattendere la tesi (del Ministero), secondo cui si potrebbe parlare di solidarietà ex art. 2055 c.c. solo allorché sussista «identità del titolo, dell’oggetto e dell’interesse»; nonché la tesi accolta da Cass. n. 4683/2020, che reputa non configurabile la solidarietà tra l’insinuazione al passivo per i capitali fiduciariamente affidati e andati perduti, che sarebbe domanda di restituzione, e la domanda di risarcimento del danno contro l’autorità di vigilanza.
La Corte ricostruisce, altresì, il procedimento di l.c.a., a norma degli artt. 201, 207, 208 e 209 l. fall., affermando che – ai fini della prescrizione del loro credito, che resta sospesa in modo permanente per tutta la durata della procedura concorsuale – vanno equiparate la situazione dei creditori opponenti (i quali, certamente, propongono con l’opposizione una «domanda giudiziale» ex art. 208 l. fall.), quella dei creditori ammessi d’ufficio, la cui partecipazione al concorso segua cioè, in via immediata, alla comunicazione del commissario liquidatore ex art. 207 l. fall., e quella dei creditori pretermessi che abbiano chiesto il riconoscimento dei propri crediti con comunicazione raccomandata, cui segua il riconoscimento della fondatezza dell’istanza amministrativa.
Viene, infine, ricordato che la Corte costituzionale (Corte Cost. n. 8/1975, in Foro it., 1975, I, 250) ha respinto la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1310, primo comma, c.c., in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost.
Cass. civ., sez. un., ord. 17 maggio 2022, n. 15893 (Pres. Spirito, rel. Giusti, P.G. Mucci conf.)
Cass. civ., sez. un., sent. 18 maggio 2022, n. 15979 (Pres. Spirito, est. Ferro, P.G. De Renzis diff.)
Cass. civ., sez. un., sent. 28 giugno 2022, n. 20632 (Pres. Spirito, est. Graziosi, P.G. Finocchi Gherzi conf.)
Cass. civ., sez. un., ord. 30 giugno 2022, n. 20902 (Pres. Amendola, rel. Scoditti)
La Cassazione ha, negli ultimi anni, esteso l’àmbito della giurisdizione contabile, in relazione agli sprechi di denaro pubblico, e la sistemazione della materia si va avviando a maggior compimento.
La Corte dei conti ha giurisdizione sulla responsabilità amministrativa per danno all’erario (artt. 103 Cost., 13 r.d. n. 1214/1934, 1 d.lgs. n. 174/2016). Numerose i caratteri peculiari di questo tipo di responsabilità: quali il rilievo unicamente dell’elemento soggettivo del dolo e della colpa grave, la non trasmissibilità agli eredi, la natura parziaria, la possibilità per il giudice contabile di limitare il risarcimento a una parte del danno, il rilievo dei vantaggi ricevuti dall’amministrazione, la impossibilità di rinuncia o transazione, la perdurante legittimazione attiva del p.g. in caso di procedura concorsuale.
La principale questione posta dalle società a partecipazione pubblica è in realtà il coinvolgimento in tale tipo di responsabilità degli esponenti aziendali della società, per il resto retta dal diritto privato.
L’art. 12, secondo comma, d.lgs. n. 175/2016 – dopo avere richiamato al primo comma, in coerenza con la disposizione di chiusura dell’art. 1, terzo comma, le azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali verso i componenti degli organi di amministrazione e controllo, nonché la giurisdizione della Corte dei conti per le società in house, quale portato della giurisprudenza del giudice della giurisdizione – contempla il danno «subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell’esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione».
Le quattro decisioni in epigrafe affrontano l’interpretazione di tali regole, con riguardo alla questione centrale dell’individuazione del rapporto di servizio e del danno erariale, oppure della qualificazione di una società in house: ma le prospettive sono diverse.
Le concrete condotte concernevano, rispettivamente:
– lo sviamento di fondi pubblici da parte di una società privata e dei suoi amministratori (Cass., sez. un., n. 15893/2022, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione);
– l’erogazione di fondi pubblici a società partecipata di trasporto locale sebbene in perdita (Cass., sez. un., n. 15979/2022);
– le condotte – peraltro, non bene individuate in sentenza – dei soggetti incaricati della revisione o dell’amministrazione di una società interamente partecipata da enti locali (Cass., sez. un., n. 20632/2022);
– i corrispettivi pagati in favore di una società partecipata, dove si contestava la sproporzione dei costi dei servizi resi rispetto a quelli di mercato e l’inutilità di attività duplicative di rilevazioni già disponibili presso la p.a. (Cass., sez. un., n. 20902/2022).
A ben vedere, sono diverse le vie seguite nelle decisioni impugnate e, di conseguenza, dalle pronunce in epigrafe, per ancorare il ragionamento sulla giurisdizione contabile: ora il rapporto di servizio, ravvisato (n. 15893/2022 e n. 20902/2022) o ritenuto neppure allegato (n. 15979/2022), ora la configurazione di una società in house (n. 20632/2022).
Questi i principali contenuti delle decisioni.
A) La prima (Cass., sez. un., n. 15893/2022) ravvisa il rapporto di servizio tra l’Amministrazione regionale, erogatrice di un contributo pubblico a destinazione vincolata, e la società privata nonché il suo rappresentante legale, in qualità di fruitori del contributo erariale e di soggetti incaricati di realizzare il programma di interesse pubblico cui risultava vincolato il contributo.
In tal modo, le S.U. giungono ad una affermazione importante: «la giurisdizione del giudice contabile sussiste (anche) nei confronti di coloro che con la società di diritto privato abbiano intrattenuto un rapporto organico, ove, come nella specie, si ipotizzi che dai comportamenti da loro tenuti sia derivata la distrazione delle risorse dal fine pubblico cui erano destinate».
L’erogazione di somme di denaro pubbliche «determina un rapporto di servizio, nel significato di relazione funzionale, tanto con la persona giuridica beneficiaria della stessa, quanto con chi, amministratore o legale rappresentante dell’ente collettivo, impiegando quanto ricevuto in modo non conforme alla sua destinazione, ne abbia mortificato o eluso la funzione».
Appartiene al merito, e non alla giurisdizione, stabilire se, in concreto, la contestata distrazione vi sia stata.
B) Nella seconda decisione (Cass., sez. un., n. 15979/2022) era promossa l’azione per danno erariale contro i pubblici funzionari degli enti pubblici territoriali (regione e provincia), nonché contro gli amministratori della società da essi partecipata, deputata allo svolgimento del servizio di trasporto pubblico locale: ciò, in relazione alla c.d. alimentazione finanziaria (erogazioni, prestiti) a sostegno della società in crisi ed alla mala gestio dei suoi amministratori per il ricorso a quegli ulteriori sostegni finanziari.
Del tutto fuori fuoco la massima: che ha prescelto una affermazione tra le tante, non direttamente collegata al decisum.
Vero è che le Sezioni Unite premettono una serie di principî, ma in via puramente astratta (il termine torna più volte nella motivazione), in quanto concludono per l’inammissibilità del ricorso: da una parte, per avere insindacabilmente la sentenza impugnata reputato merito amministrativo la scelta di continuare ad effettuare le erogazioni, a garanzia dell’espletamento del servizio di trasporto; dall’altra, per non essere stato neppure allegato dalla procura contabile il rapporto di servizio con gli amministratori della partecipata, come causa petendi.
Per quanto attiene agli obiter dicta, le S.U. hanno affermato, volendo esse anche interpretare l’art. 12 – ma la natura delle affermazioni, non rese ex art. 363 c.p.c., non è la stessa dei principî di diritto – che:
– la responsabilità contabile non è limitata alle ipotesi di partecipazione al capitale di una società in house (viene massimata, in modo incongruo, solo questa affermazione);
– la previsione dell’art. 12, secondo comma, è meramente esemplificativa, tipizzando il caso di coloro che hanno mal gestito la partecipazione dall’interno della società partecipata, ma non escludendone altri, in quanto la responsabilità viene definita solo in senso oggettivo con riguardo al danno;
– il pregiudizio per l’ente pubblico non va circoscritto alla sola perdita di valore della quota o della consistenza azionaria possedute, ma comprende «ogni nocumento, patrimoniale o non (come il danno all’immagine)»;
– non necessariamente la responsabilità degli amministratori pubblici attiene al voto espresso in assemblea o al pregiudizio al valore della partecipazione, quando il ruolo da essi svolto sia non di rappresentare il socio pubblico di capitale o di decidere per tale socio, ma di impersonare la volontà dell’ente pubblico, in ogni sede;
– l’ampliamento normativo delle modalità di esercizio delle attività pubbliche «vale a ricomprendere, e non ad espellere, i crescenti casi di P.A. che opera con enti a struttura privatistica cui siano al contempo assegnate finalità di natura pubblico-economica»; con ulteriori osservazioni sulla disciplina nell’art. 14 d.lgs. n. 175/2016 in tema di crisi d’impresa;
– circa il rapporto di servizio, non cambia se il titolo, in base al quale il soggetto investito di un servizio pubblico sia chiamato al relativo svolgimento, sia la specifica concessione o un vincolo contrattuale; e rileva sia l’erogazione in via ordinaria di danaro pubblico, sia il sostegno finanziario straordinario chiesto e deliberato.
C) La terza decisione (Cass., sez. un., n. 20632/2022) rientra invece nell’àmbito dell’orientamento tradizionale, che riconduce al giudice contabile solo le responsabilità gestorie all’interno di una società in house, tentando di agire, piuttosto, sull’estensione del concetto di “controllo analogo”.
La via qui prescelta individua dunque l’allargamento del concetto di controllo analogo, discorrendo, a più riprese, di «scioltezza strutturale», di concetto «più elastico e commisurato al caso specifico», di mancanza di «un elemento rigido e uniforme, trovando a ben guardare il suo nucleo nell’aggettivo “analogo”», di «flessibile concretezza»: onde «il controllo analogo non è un controllo assoluto come su un pubblico ufficio, e quindi non è un controllo gerarchico», ma si limita «alle decisioni fondamentali del soggetto così controllato, ovvero quelle riconducibili alle linee strategiche e alle più importanti scelte operative, con il presidio a monte di un adeguato flusso di informazioni».
Nella specie, si sono individuati «i corrispondenti segnali sia nello statuto … sia nel pattern normativo in cui è innestato», con un esame capillare delle clausole, come riportate dalle parti.
Ma tutto questo, si noti, non può che indurre, oltre ad uno sforzo interpretativo di volta in volta foriero di pervenire a risultati opinabili, evidenti tassi di incertezza del diritto.
D) La quarta decisione (Cass., sez. un., n. 20902/2022) reputa rilevante il fatto dello svolgimento dell’attività sociale nell’interesse dell’amministrazione: individuandosi il «rapporto di servizio in senso lato» in capo ad una società privata esterna, incaricata di svolgere, nell’interesse della p.a. e con risorse pubbliche, un’attività o un servizio pubblico in sua vece, in tal modo inserendosi, sia pure temporaneamente, nell’apparato organizzativo della P.A.: onde resta «irrilevante il titolo in base al quale la gestione è svolta, che può consistere in un rapporto di pubblico impiego o di servizio oppure perfino mancare del tutto, potendo il relativo rapporto modellarsi indifferentemente secondo gli schemi generali, previsti e disciplinati dalla legge, ovvero discostarsene in tutto od in parte».
Alcune osservazioni si impongono.
In verità, in tutti questi casi avrebbe potuto discorrersi di responsabilità della società – partecipata o, addirittura, privata – e dei suoi amministratori ancorata ad una «condotta abusiva nell’utilizzazione di un contributo erogato per lo svolgimento di una finalità di interesse pubblico», quale che fosse, poi, in concreto tale interesse. Con la conclusione – raggiunta da Cass., sez. un., n. 15893/2022 – secondo cui: «Nello sviamento, nell’utilizzo delle risorse per fini, privati, diversi dallo scopo sta la sostanza erariale dell’azione promossa».
Il principio di diritto, secondo cui ciò che conta è il petitum sostanziale – identificabile non solo nella concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma soprattutto grazie alla causa petendi individuata con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione – vale ad avvertire i P.G. contabili: purché la richiesta sia così formulata, la giurisdizione è del giudice contabile.
In sostanza, una volta che si assuma che «l’evento dannoso si sia verificato a carico di una pubblica amministrazione» e che sussista «l’allegazione di una fattispecie oggettivamente riconducibile allo schema del rapporto di servizio del suo preteso autore», la giurisdizione contabile sarà affermata; altro è il merito della questione, come risulterà all’esito del giudizio innanzi alla Corte dei conti (così, ancora, Con la conclusione – raggiunta da Cass., sez. un., n. 15893/2022).
Cass. civ., sez. V, ord. interl. 11 ottobre 2022, n. 29634 (Pres. Sorrentino, rel. Giudicepietro)
Cass. civ., sez. V, ord. interl. 27 ottobre 2022, n. 31785 (Pres. Bruschetta, rel. Manzon)
Si dà, infine, conto di due ordinanze di rimessione, la prima alla Corte di giustizia e la seconda al primo presidente per l’assegnazione alle Sezioni unite, entrambe della Sezione tributaria:
– con la n. 29634/2022, si è disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, ai sensi dell’art. 267 T.F.U.E., in ordine al versamento obbligatorio in favore dello Stato condizionante la possibilità per le banche di credito cooperativo, con patrimonio netto superiore ad una determinata soglia, di conferire l’azienda bancaria ad una società per azioni, anziché di aderire ad un gruppo, formulando il seguente quesito: «se gli artt. 63 e ss., 101, 102, 120 e 173 del T.F.U.E. ostino ad una disciplina nazionale che, come l’art. 2, commi 3-ter e 3-quater, del d.l. n. 18 del 2016, conv., con modif., dalla l. n. 49 del 2016, nella versione applicabile ratione temporis, condizioni al versamento di una somma pari al 20 per cento del patrimonio netto al 31 dicembre 2015, la possibilità per le banche di credito cooperativo aventi alla data del 31 dicembre 2015 un patrimonio netto superiore a duecento milioni di euro, in luogo dell’adesione ad un gruppo, di conferire l’azienda bancaria ad una società per azioni, anche di nuova costituzione, autorizzata all’esercizio dell’attività bancaria, modificando il proprio statuto in modo da escludere l’esercizio dell’attività bancaria e mantenendo nel contempo le clausole mutualistiche di cui all’art. 2514 c.c., assicurando ai soci servizi funzionali al mantenimento del rapporto con la società per azioni conferitaria di formazione ed informazione sui temi del risparmio e di promozione dei programmi di assistenza»;
– con la n. 31785/2022, in tema di tasse portuali, si è disposta la trasmissione degli atti ex art. 374, secondo comma, c.p.c., evidenziando che, rispetto alla consolidata giurisprudenza delle sezioni unite e della sezione tributaria – secondo cui le autorità portuali vanno qualificate come enti pubblici non economici e ricondotte nell’ambito soggettivo delle pubbliche amministrazioni indicate dall’art. 1, secondo comma, del d.lgs. n. 165/2001, cosicché i canoni da esse percepiti per la concessione di aree demaniali marittime non sono soggetti ad IVA, né ad IRES, trattandosi di importi corrisposti per lo svolgimento di attività proprie delle finalità istituzionali di tali enti pubblici non economici – il quadro giuridico, eurounitario e nazionale, circa la natura di dette autorità sia significativamente mutato, a seguito, prima, della decisione della Commissione UE del 4 dicembre 2020 e, poi, dell’art. 4-bis d.l. n. 68/2022, per cui sussistono rilevanti questioni interpretative, sia in relazione alla denunciata violazione dell’art. 107 T.F.U.E. (che prevede il divieto di aiuti di Stato a favore di “imprese” o “produzioni”), sia in relazione alla denunciata violazione dell’art. 30 T.F.U.E. (che prevede il divieto di istituzione di dazi doganali e di tasse ad effetto equivalente).
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