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Il rappresentante designato delle società quotate: rapporto negoziale, ordinamento societario e rimedi

Giulia Serafin

Il contributo offre un approfondimento sistematico sull’istituto del rappresentante designato, introdotto nel t.u.f. in occasione del recepimento della SHRD con il d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 27, al fine di favorire una partecipazione più ampia alle assemblee delle società quotate.

Dopo aver brevemente ripercorso le principali tappe dell’evoluzione storica riguardante la disciplina della rappresentanza assembleare, si analizzerà il quadro normativo applicabile all’istituto del rappresentante designato, tenendo anche conto della disciplina introdotta dal d.l. n. 18 del 17 marzo 2020 (c.d. decreto “Cura Italia”) durante la pandemia da Covid-19, la quale ha consentito l’utilizzo del rappresentante designato a diversi tipi di società, nonché dell’istituto del représentant indépendant previsto dall’ordinamento svizzero. In questo quadro, il lavoro si sviluppa lungo la principale caratteristica della normativa applicabile al rappresentante designato: l’obbligatorietà delle istruzioni di voto.

Infine, il contributo analizza il rapporto negoziale che si instaura tra società e rappresentante designato e tra questo e coloro che gli conferiscano la delega di voto in chiave civilistica e il tema della violazione da parte del rappresentante delle istruzioni di voto conferitegli nell’ot­tica dell’ordinamento societario, al fine di verificare se tale inadempimento possa legittimare l’impugnazione della deliberazione assembleare ai sensi dell’art. 2377 del Codice civile.

Parole chiave: rappresentante designato; rappresentanza assembleare; istruzioni di voto; vizi delega di voto.

The appointed representative of listed companies: contractual relationship, corporate law and remedies

The article offers a systematic survey of the appointed representative institution, which was introduced into the t.u.f. (Italian Legislative Decree No. 58 of February 24, 1998) when the SHRD was transposed by the Italian Legislative Decree No. 27 of January 27, 2010, to encourage a wider participation in the shareholders’ meetings of listed companies.

After briefly outlining the main steps of the historical evolution regarding the regulation of the shareholders representation, it will analyse the regulatory framework applicable to the institution of the appointed representative, also by taking into account the regulation introduced by Italian Decree-Law No. 18 of March 17, 2020 (so-called “Cura Italia” decree) during the Covid-19 pandemic, which allowed the use of the appointed representative to different types of companies, as well as the institution of the représentant indépendant provided by the Swiss regulation. Within this framework, the article develops along the main feature of the rules applicable to the appointed representative: the compulsory nature of the voting instructions.

Finally, the article analyses the contractual relationship established between the company and the appointed representative and between the latter and those who delegate the voting right from a civil law perspective, and the issue of the representative’s breach of the voting instructions conferred from the standpoint of the corporate law system, in order to verify whether such a breach can legitimate a contestation of the shareholders’ meeting resolution under Article 2377 of the Italian Civil Code.

Keywords: appointed representative; shareholders representation; voting instructions; proxy voting invalidity.

Sommario:

1. Premessa - 2. La rappresentanza assembleare e il rappresentante designato. Evoluzione storica. - 3. Prime osservazioni a margine della disciplina: il conferimento del­l’incarico. - 4. (segue). Le istruzioni di voto. - 5. La regolazione nella disciplina emergenziale. - 6. Cenni all’ordinamento svizzero. - 7. La relazione tra società, rappresentante designato e socio: qualificazione del rapporto. - 8. (segue). Modalità di instaurazione del rapporto contrattuale e rimedi. - 9. Vizi della rappresentanza e ordinamento societario. - NOTE


1. Premessa

La figura del rappresentante designato, introdotta nel t.u.f. in occasione del recepimento della Shareholder Right Directive (di seguito SHRD) [1] ad opera del d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 27, può a ragione ricondursi agli obiettivi di rafforzamento dei diritti degli azionisti perseguiti dalla Direttiva. Infatti, per quanto si tratti di un istituto non espressamente contemplato dalla SHRD, il nostro legislatore ha voluto ulteriormente facilitare il ricorso alla rappresentanza assembleare per favorire una più ampia partecipazione alle assemblee delle società quotate. Si tratta di un obiettivo primario della SHRD, che vede nella promozione dell’esercizio del diritto di voto degli azionisti una condizione preliminare per un buon governo societario [2]. L’istituto del rappresentante designato ha però ricevuto una tiepida accoglienza da parte della dottrina, la quale, più che coglierne i possibili vantaggi in termini di affluenza alle assemblee, ne ha sin da subito sottolineato le possibilità di abuso [3]. Sta di fatto che per molto tempo l’istituto è stato scarsamente utilizzato [4], senza realmente “decollare”. Questo, almeno sino alla situazione emergenziale scaturita dalla pandemia da Covid-19, la quale ha richiesto interventi straordinari al fine di contemperare, tra le altre, le esigenze di distanziamento sociale con la necessità di procedere comunque allo svolgimento di alcune attività usualmente aggregative, tra le quali anche le assemblee di società. Esigenze cui la decretazione emergenziale ha dato risposta anche ampliando le possibilità di ricorso al rappresentante designato. Ciò ha comportato un maggiore utilizzo dell’istituto, di cui questo saggio intende proporre un approfondimento sistematico, tenendo anche conto, in uno con la disciplina ordinaria, delle indicazioni provenienti dalla legislazione emergenziale. Delineate la struttura e le funzioni, si opererà un breve confronto con l’o­mologo strumento previsto dall’ordinamento elvetico, ove la disciplina delle società anonime prevede l’istituto del représentant indépendant. Il raffronto offrirà lo spunto per alcune considerazioni in relazione alla natura dell’istituto previsto nel nostro ordinamento. Il quadro così tracciato sarà prodromico all’indagine che si intende [...]

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2. La rappresentanza assembleare e il rappresentante designato. Evoluzione storica.

L’istituto della rappresentanza nelle società per azioni è da sempre oggetto di un notevole interesse. Questo si spiega alla luce delle diverse istanze che, nel tempo, il diritto societario ha tentato di comporre, cogliendone l’utilità ed effettuando un bilanciamento degli interessi sottostanti [5]. Infatti, se per un verso l’istituto fornisce risposta all’istanza dei soci di poter esercitare i propri diritti di voto anche indirettamente, per l’altro contribuisce a soddisfare l’esigenza della stessa società, il cui funzionamento e la cui sopravvivenza dipendono anche dalla capacità del suo organo assembleare di costituirsi e di deliberare, pena il suo scioglimento (art. 2484, primo comma, n. 3, c.c.) [6]. Ma vi è di più. La rappresentanza assembleare, che condivide con quella volontaria regolata dal Libro IV l’intento di agevolare i traffici giuridici e l’esercizio dei diritti [7], risponde anche a finalità ulteriori, quali, ad esempio, quelle di garantire maggiore stabilità alla deliberazione e di favorire il coordinamento delle minoranze attraverso una raccolta di deleghe di voto [8]. Dall’altro lato, è noto come la rappresentanza assembleare possa prestarsi a facili abusi, poiché il suo conferimento a soggetti che ricoprono cariche sociali o una massiccia raccolta di deleghe potrebbero comportare, di fatto, l’esercizio di una massa di voti tale da determinare l’esito della votazione. Ed è per questi motivi che, a differenza del Codice di commercio, che non prevedeva vincoli all’esercizio della rappresentanza, considerata anzi un diritto inderogabile del socio [9], il Codice del 1942 ha introdotto taluni limiti, nonché la possibilità di escluderla del tutto attraverso una scelta rimessa all’auto­nomia statutaria, ancora possibile per le s.p.a. che non facciano ricorso al mercato del capitale di rischio e per le società cooperative [10]. Scelta ribadita dalla l. 7 giugno 1974, n. 216, che modificava l’art. 2372 c.c. introducendo limiti molto più capillari, tanto di natura soggettiva, quanto di natura quantitativa [11]. La riforma del 2003 ha lasciato sostanzialmente invariato l’impianto dell’isti­tuto, pur andando a chiarire alcuni dubbi interpretativi sollevatisi nel vigore del testo previgente, con il [...]

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3. Prime osservazioni a margine della disciplina: il conferimento del­l’incarico.

Venendo al dato più strettamente normativo, il t.u.f. [14] prevede che le s.p.a. quotate, ad eccezione di quelle cooperative [15], «debbano designare per ciascuna assemblea un soggetto al quale i soci possono conferire […] una delega con istruzioni di voto su tutte o alcune delle proposte all’ordine del giorno» [16]. Tale obbligo vale in generale per tutte le s.p.a. quotate, salvo il caso in cui lo statuto non disponga diversamente [17]. La scelta di introdurre l’istituto e di affidarne l’esclusione ad un meccanismo di opt-out rende evidente il favore riservatogli senza con ciò togliere spazio all’autonomia statutaria, che potrebbe ricorrere ad un ampio ventaglio di soluzioni intermedie. Vi sono però diverse situazioni non direttamente risolte per le quali è quindi necessario ricorrere ai tradizionali meccanismi di integrazione, sempre che non si ritenga che ogni scelta sia semplicemente rimessa all’autonomia statutaria. Tanto più che, se anche così fosse, sarebbe pur sempre necessario chiedersi come chiarire le questioni irrisolte dallo statuto. A tal proposito, la prima questione concerne la nomina del rappresentante designato. Sebbene l’art. 135-undecies taccia sul punto, si ritiene che questa spetti, nel modello legale (o di default) al consiglio di amministrazione. Un’in­dicazione in tal senso, per vero non decisiva, può ricavarsi dall’art. 125-bis del t.u.f., il quale dispone che nell’avviso di convocazione dell’assemblea siano indicate l’identità del rappresentante designato dalla società e le modalità e i tempi per il conferimento delle deleghe di voto. Il fatto che la redazione dell’avviso di convocazione sia di competenza dell’organo amministrativo potrebbe infatti indurre a ritenere che, almeno in assenza di diverse indicazioni, a questi spetti la designazione del rappresentante. Tuttavia, non si può escludere che tale competenza possa statutariamente spettare all’assemblea [18], salvo poi dover immaginare il meccanismo attraverso cui quest’ultima procederà alla nomina. Una siffatta clausola statutaria, pur teoricamente possibile, creerebbe non poche difficoltà. Posto infatti che il testo dell’art. 135-undecies prevede la designazione del rappresentante per ciascuna assemblea, ancorché valida anche per [...]

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4. (segue). Le istruzioni di voto.

Si è già detto che la tutela dei soci che vogliano avvalersi dell’istituto è affidata ad una puntuale disciplina relativa alle istruzioni di voto e al conflitto di interessi. Nel primo senso, l’art. 135-undecies stabilisce che la delega debba essere conferita mediante un modulo, il cui contenuto è disciplinato dal Regolamento emittenti e, in particolare, dal suo Allegato 5A. Il predetto modulo prevede siano impartite istruzioni al rappresentante. Al rappresentante designato non possono quindi essere conferite deleghe senza istruzioni di voto ed egli è tenuto ad esprimere il voto nel senso indicato dal socio; sono però fatti salvi i casi, normativamente previsti, in cui può discostarsene. Il Regolamento emittenti, in particolare, disciplina due ipotesi. La prima, similmente all’art. 1711, secondo comma, c.c., che disciplina il mandato, prevede che il rappresentante possa eccezionalmente manifestare un voto difforme rispetto alle istruzioni ricevute allorché si verifichino circostanze di rilievo, ignote al momento del rilascio della delega e che non possano essere comunicate al rappresentato, tali da far ritenere che, se questi le avesse conosciute, avrebbe dato la sua approvazione. La seconda ipotesi riguarda il caso di modifiche o integrazioni delle proposte di deliberazione. Tuttavia, in entrambi i casi, il rappresentante deve essere espressamente autorizzato dal socio all’atto del conferimento della delega a votare in modo difforme (art. 134, secondo comma, Reg. emittenti). Quanto al conflitto d’interessi, il rappresentante designato ben potrebbe avere un interesse, per conto proprio o di terzi, rispetto all’esito delle votazioni sulle proposte di delibera all’ordine del giorno, come si evince chiaramente dalla disposizione contenuta nel quarto comma. La norma, in questo caso, dispone solo un obbligo di disclosure a carico del rappresentante, mentre non impone l’astensione dal voto rispetto alla deliberazione in cui egli abbia un interesse. Tuttavia, il ricorrere di un simile interesse si riflette sulla possibilità per il rappresentante designato di votare in modo difforme rispetto alle istruzioni ricevute. Infatti, l’art. 134 del Regolamento emittenti vieta al rappresentante che versi in una situazione di conflitto rientrante tra quelle menzionate dall’art. 135-decies del t.u.f. di discostarsi dalle istruzioni [...]

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5. La regolazione nella disciplina emergenziale.

Come noto, il d.l. 17 marzo 2020, n. 18 (c.d. decreto “Cura Italia”) aveva introdotto una serie di disposizioni atte ad agevolare la tenuta delle assemblee di alcuni tipi di società. Anzitutto, concedendo, con l’art. 106, alle società di avvalersi di un termine più lungo rispetto a quello previsto dall’art. 2364, secondo comma, c.c. e pari a 180 giorni dalla chiusura dell’esercizio, per la convocazione dell’assem­blea annuale che approva il bilancio d’esercizio. In secondo luogo, ampliando le possibilità di ricorrere a tutti quegli strumenti, già previsti dal diritto societario, che facilitano l’intervento e l’esercizio del diritto di voto in sede assembleare [33]. Nell’ambito di tali strumenti, poi, un primo insieme di disposizioni concerneva la possibilità per le società di capitali e le società cooperative di prevedere, nell’avviso di convocazione, l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, anche se non contemplati dallo statuto [34]. Alle stesse società è stato anche consentito di tenere le assemblee unicamente mediante mezzi di telecomunicazione, accompagnati dalle solite precauzioni; dovendo garantire «l’i­dentificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 2370, quarto comma, 2479-bis, quarto comma, e 2538, sesto comma, codice civile senza in ogni caso la necessità che si trovino nel medesimo luogo, ove previsti, il presidente, il segretario o il notaio». Per quanto concerne le società a responsabilità limitata, la deroga alle norme di legge e, eventualmente, alle clausole statutarie, poteva anche riguardare le modalità di votazione, ossia il ricorso agli strumenti della consultazione o del consenso espresso per iscritto [35]. Una seconda disposizione, anch’essa riguardante la possibilità di avvalersi in termini più ampi di uno strumento già noto al diritto societario, aveva ad oggetto proprio l’istituto del rappresentante designato. In particolare, l’art. 106 del decreto Cura Italia disponeva che con l’avviso di convocazione delle assemblee di società con azioni quotate in un mercato regolamentato, [...]

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6. Cenni all’ordinamento svizzero.

Alcune delle questioni sollevate inducono a confrontarsi con altri ordinamenti. In specie con quello svizzero, che prevede la figura del représentant indépendant, sulla cui disciplina merita soffermarsi brevemente, poiché, come suggerisce la stessa denominazione, è connotata dalla previsione di specifici requisiti soggettivi [45]. Va innanzi tutto rilevato che la figura del représentant indépendant veniva inizialmente introdotta con legge federale del 4 ottobre 1991, che, modificando la disciplina delle società anonime contenuta nel Code des obligations, prevedeva che la società dovesse designare una persona indipendente alla quale gli azionisti potessero conferire la rappresentanza in occasione dell’as­semblea generale; l’obbligo sorgeva, peraltro, solo laddove la stessa società avesse indicato un componente di uno dei suoi organi o un proprio dipendente per la raccolta di deleghe di voto [46]. Il Code des obligations non conteneva ulteriori disposizioni disciplinanti la figura e le funzioni del représentant indépendant; ferma restando l’applicazione di quella norma generale che prevede esplicitamente che colui che esercita diritti sociali in qualità di rappresentante è tenuto a seguire le istruzioni del rappresentato, senza però pretendere la necessaria indicazione di istruzioni di voto. La disciplina, inizialmente applicabile tanto alle società anonime non quotate quanto a quelle quotate, è stata successivamente differenziata per le seconde. L’Ordonnance contre les rémunérations abusives dans les sociétés anonymes cotées en bourse, del 20 novembre 2013, introduceva infatti una specifica normativa, applicabile alle sole società anonime quotate in borsa, imponendo la designazione di un rappresentante indipendente e disciplinando svariati profili, quali le modalità di nomina, il conferimento della procura e delle istruzioni di voto e gli obblighi su questo gravanti. Successivamente, con la legge federale del 19 giugno 2020 [47], la disciplina relativa al rappresentante indipendente è stata parzialmente modificata, senza scalfirne i tratti principali, e riordinata, confluendo interamente nel Code des obligations: in tal modo, essa ha assunto un impianto più organico, ferme restando alcune sensibili differenze tra società anonime non [...]

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7. La relazione tra società, rappresentante designato e socio: qualificazione del rapporto.

Descritti i tratti principali dell’istituto, è ora di domandarsi quali siano le conseguenze derivanti dalla violazione della sua disciplina e, in particolare, dalla inosservanza delle istruzioni impartite al rappresentante designato. L’indagine non è semplice, dato che, come si sa, la rappresentanza assembleare presenta tratti peculiari, caratterizzata com’è dall’intreccio tra i suoi profili più schiettamente civilistici e le sue ricadute sull’aspetto organizzativo del fenomeno societario [50]. Debbono dunque tenersi distinte le conseguenze che derivano dai rapporti negoziali correnti tra società e rappresentante da un lato, e tra questo e i soci deleganti dall’altro, dalle conseguenze derivanti dall’applicazione della disciplina societaria. Preliminarmente, va affrontato il tema della qualificazione del rapporto negoziale, ad iniziare dalla relazione corrente tra la società e il rappresentante designato. Sul punto, si può rilevare come la dottrina tenda a ricondurlo alla prestazione di un servizio che, per suo tramite, la società offre gratuitamente ai soci [51]. Aderendo a tale impostazione, la prestazione che ne è oggetto induce a ritenere che il rapporto vada inquadrato in un contratto d’opera (art. 2222 ss. c.c.) [52], tramite il quale il soggetto designato quale rappresentante si impegna a ricevere le deleghe di voto da parte degli azionisti e a gestirne l’esercizio. Quanto, invece, alla qualificazione del rapporto tra rappresentante designato e azionista, ai fini di un migliore inquadramento sistematico, giova anzitutto ricordare che la disciplina della rappresentanza volontaria, contenuta negli artt. 1387 ss. c.c., marca una distinzione fra il potere di agire in nome e per conto altrui, che è elemento tipico delle varie forme di rappresentanza, e l’e­ventuale, e quindi non sempre presente, rapporto gestorio [53]. Giova altresì rammentare che, mentre l’art. 2372 c.c. si riferisce espressamente alla sola rappresentanza, tanto che potrebbe mancare un rapporto gestorio tra rappresentante e socio [54], la disciplina del t.u.f. in merito al rappresentante designato è senz’altro diversa. In specie, sembra doversi escludere che, in virtù della delega, si instauri un mero rapporto rappresentativo, senza che sorga in capo al rappresentante designato alcun obbligo [...]

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8. (segue). Modalità di instaurazione del rapporto contrattuale e rimedi.

Ciò premesso, e venendo al meccanismo di instaurazione dei rapporti contrattuali tra società, rappresentante designato e socio, l’inquadramento del complesso schema negoziale potrebbe innanzi tutto risolversi considerando distinti ed autonomi i due rapporti (i.e. quello tra società e rappresentante designato e quello tra socio e rappresentante designato). La soluzione, tuttavia, non convince, poiché lascerebbe privi di risposta molti interrogativi, come ad esempio quale sia il rimedio esperibile dal socio nel caso in cui il rappresentante si rifiutasse di ricevere la delega di voto, oppure se e come la società possa reagire alla sistematica inosservanza delle istruzioni di voto impartite dai soci. La complessa fattispecie sembrerebbe presupporre, all’opposto, il sussistere di un nesso tra i due rapporti negoziali, cosicché il rappresentante non potrebbe rifiutarsi di adempiere al contratto in forza del quale si è impegnato a svolgere un servizio e che nella valutazione della diligenza nell’adempimento delle prestazioni dedotte nell’uno e nell’altro debba potersi tenere conto dell’insieme di obblighi scaturenti da entrambi i rapporti. In altre parole, è evidente l’esistenza di un nesso funzionale tra i due contratti, che discende dai tratti peculiari dell’istituto del rappresentante designato. Merita allora soffermarsi sulla possibilità di ricostruzione della triangolazione negoziale che viene ad instaurarsi tra società, rappresentante designato e soci. In primo luogo, considerato il fatto che la designazione del rappresentante avviene da parte di un soggetto terzo rispetto a coloro che saranno parti del successivo contratto di mandato ed è destinata a dispiegare i propri effetti in capo a soggetti terzi, si potrebbe immaginare di ricondurre la vicenda negoziale ad un contratto a favore di terzi (art. 1411 c.c.), mediante il quale lo stipulante designa un terzo quale avente diritto alla prestazione dovuta dal promittente, provvedendo al relativo compenso. In tal modo, il terzo acquisterebbe il diritto a valersi della prestazione del rappresentante per effetto del contratto. Osterebbe a tale soluzione il fatto che la ricostruzione della fattispecie del contratto a favore di terzo vuole che l’attribuzione del diritto al terzo trovi nel contratto il suo specifico ed esclusivo fondamento, mentre, laddove tale diritto derivasse [...]

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9. Vizi della rappresentanza e ordinamento societario.

Le considerazioni esposte consentono di meglio impostare e affrontare il tema concernente la violazione delle istruzioni di voto e il suo interagire con l’ordinamento societario, di cui dovrà tenersi conto al fine di verificare se l’inadempimento del rappresentante derivante dall’esercizio del voto in spregio alle istruzioni conferitegli possa assumere rilevanza anche al di là del rapporto gestorio che si instaura tra socio e rappresentante, legittimando il ricorso al rimedio, di natura reale, dell’invalidità della deliberazione assembleare. Giova ricordare che la disciplina comune in tema di rappresentanza assembleare, contenuta nell’art. 2372 c.c., non prevede che il socio debba impartire istruzioni di voto vincolanti per il rappresentante, che potrebbe quindi partecipare e votare in assemblea in piena autonomia. Eventuali pattuizioni tra delegante e delegato che siano volte ad indirizzare il voto da parte del rappresentante rimangono irrilevanti per l’ordinamento societario: secondo la giurisprudenza esse, infatti, sono destinate ad assumere rilevanza – di regola – esclusivamente all’interno dello schema negoziale del mandato (art. 1710 c.c.), e perciò nel rapporto interno tra delegante e delegato [64]. Va da sé che siano invece diverse le conseguenze derivanti da quei vizi propri della rappresentanza azionaria, quali ad esempio la violazione delle norme contenute nell’art. 2372 c.c. o negli artt. 138 ss. del t.u.f. [65]. La violazione delle prescrizioni legali e statutarie riguardanti la procura sono infatti poste a tutela di interessi generali e della stessa società e non sono, dunque, disponibili da parte del socio. Sicché la loro violazione potrebbe assumere rilievo in termini di invalidità del voto espresso dal rappresentante, con possibili ricadute sulla stessa delibera [66]. Tra queste due ipotesi di vizi, che si collocano – per così dire – agli estremi opposti, stanno i vizi riguardanti la rappresentanza, per i quali non si dubita che abbiano un riflesso sulla validità della delibera ma su cui, come noto, molto si è discusso in relazione alla legittimazione a farli valere. Nel caso in cui il voto risulti invalido a causa di un vizio riguardante la procura, ovverosia quando il rappresentante non sia fornito del potere di rappresentanza oppure ecceda, nell’esercizio del voto, [...]

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NOTE

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