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Il ruolo dell´assemblea dei soci nelle società in concordato preventivo

Filippo Viola

Il lavoro affronta il tema del ruolo e delle funzioni dell’assemblea dei soci nelle società sottoposte a concordato preventivo. Ci si chiede in particolare, se, alla luce del diritto vigente, l’accesso al concordato preventivo determini una alterazione delle ordinarie competenze deliberative dell’assemblea dei soci nel senso di un loro trasferimento ad altri organi o, eventualmente, a soggetti diversi dalla società debitrice. Il tema, riconducibile alla più generale problematica relativa al coordinamento fra disciplina di diritto societario “comune” e disciplina delle procedure concorsuali, è esaminato anche alla luce delle scelte di vertice espresse dal codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, nonché delle previsioni contenute nella direttiva (UE) 2019/1023.

Parole chiave: concordato preventivo; assemblea dei soci; codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza; Direttiva UE 2019/1023; neutralità organizzativa

The role of shareholders’ meeting in companies under composition with creditors

This article addresses the issue of the role and functions of shareholders’ meeting in companies under composition with creditors. The question is whether, in the light of existing law, the access to the composition with creditors procedure could lead to an alteration of the ordinary decision-making powers of the shareholders’ meeting, as defined by corporate law. In particular, this article aims at verifying if such decision-making powers could be transferred to other corporate bodies or, possibly, to subjects other than the debtor-company. The issue, which can be traced back to the more general problem relating to the coordination between “common” corporate law and insolvency law, is also investigated in the light of the top-level choices expressed by the forthcoming Italian Bankruptcy Code, as well as the provisions set forth in the Directive (EU) 2019/1023.

 Keywords: composition with creditors; shareholders’meeting; Italian Bankruptcy Code; EU Directive 2019/1023; neutrality principle

Sommario:

1. Posizione del problema e delimitazione dell’ambito dell’indagine. - 2. Le decisioni dei soci in pendenza di procedura. - 3. La tendenza del legislatore verso l’erosione delle prerogative amministrative dei soci in situazioni di pregiudizio del capitale. - 4. Ricostruzione della ratio delle norme. - 5. Studio della portata delle norme. - 6. (segue). I limiti della teoria dell’abbandono da parte dei soci del “controllo” dell’impresa in crisi. - 7. (segue). Valorizzazione di alcuni indici positivi. - 8. Riepilogo dei risultati raggiunti. - NOTE


1. Posizione del problema e delimitazione dell’ambito dell’indagine.

Il tema del ruolo dell’assemblea dei soci nelle società in concordato preventivo attiene a quel comparto del diritto dell’impresa che disciplina il funzionamento dell’organizzazione e il governo dell’impresa organizzata in forma societaria in situazioni di crisi [1]. Le questioni che emergono nel coordinamento fra la disciplina di diritto societario “comune” e quella delle procedure concorsuali risultano di notevole interesse alla luce, quantomeno, delle seguenti considerazioni. In primo luogo, la crisi dell’impresa (societaria) appare, sempre di più, un momento “fisiologico” del suo svolgimento, tale da ispirare e modellare, nella prospettiva del codice della crisi d’impresa e dell’insol­venza (d’ora in avanti c.c.i.i.) [2], l’intero assetto organizzativo della società (financo in situazioni di assenza di crisi) [3]; in secondo luogo, non si rinviene nel diritto positivo una adeguata e organica regolamentazione dell’impatto che gli strumenti di soluzione della crisi hanno sull’organizzazione societaria [4], il che parrebbe invece dover conseguire alla menzionata centralità della crisi nel­l’ambito della disciplina delle società. L’evidenziata ambivalenza, con particolare riferimento al tema oggetto del presente lavoro, emerge anche nell’asso­luto disinteresse del legislatore nei confronti della posizione di coloro che, al momento dell’accesso alla procedura, risultano essere ancora formalmente titolari di partecipazioni sociali nella società debitrice [5]. Da ultimo, peraltro, anche il legislatore dell’Unione Europea sembrerebbe dare particolare rilievo, con la nota direttiva (UE) 2019/1023 (d’ora innanzi, anche direttiva, ovvero direttiva Restructuring) [6], alla crisi del soggetto collettivo; in effetti, anche quando quest’ultimo parrebbe non esplicitamente richiamato, le espressioni utilizzate (lavoratori, occupazione, stakeholders, «misure di ristrutturazione» idonee ad incidere sulla «struttura del capitale del debitore») possono agevolmente ricondursi al debitore collettivo e, più nello specifico, alla società [7]. Nel presente scritto si intende esaminare il ruolo dell’assemblea nella fase di svolgimento della procedura concordataria (senza considerare le fasi di accesso alla stessa e [...]

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2. Le decisioni dei soci in pendenza di procedura.

In via generale, un problema di competenza si pone in tutti i casi in cui, in pendenza di procedura, sia possibile ipotizzare l’assunzione di talune decisioni da parte dell’assemblea dei soci. Siffatto scenario sembrerebbe ricorrere nei seguenti tre casi. Anzitutto, è oggi pienamente riconosciuta a livello normativo (art. 160, primo comma, lett. a), l. fall. e art. 85, terzo comma, lett. a), c.c.i.i.) la facoltà per la società debitrice di inserire nella proposta di concordato il compimento di operazioni idonee ad incidere sulla sua struttura finanziaria, al fine di offrire ai creditori soluzioni alternative alla liquidazione (seppur aggregata) dei beni. Tale possibilità [10] consente la predisposizione di piani di natura c.d. riorganizzativa, attraverso i quali il valore dell’azienda dell’impresa in crisi viene attribuito ai creditori mediante un’operazione di incorporazione di quel valore in strumenti finanziari (di credito o debito) emessi dalla società debitrice (ovvero da altra società preesistente o di nuova costituzione) e assegnati ai creditori [11]. Così, il piano può contemplare, tra le altre, operazioni di aumento del capitale sociale (con esclusione o limitazione del diritto di opzione [12]), di trasformazione, di fusione, di scissione e di emissione di obbligazioni convertibili in azioni [13]. Si rendono necessarie, in tali casi, decisioni su operazioni di natura organizzativa [14] (sul capitale e “straordinarie”) che, modificando lo statuto (o, in ogni caso, comportando una «rilevante modificazione dei diritti dei soci» nel caso di s.r.l. ai sensi dell’art. 2479, secondo comma, n. 5), per regola di diritto societario sono riservate alla competenza dell’assemblea [15]. Nella stessa prospettiva si muove anche la direttiva Restructuring, la quale pare orientata a favorire soluzioni concordate della crisi realizzate anche tramite operazioni di riorganizzazione della struttura finanziaria della società debitrice. Emblematica, in tal senso, è la definizione di «ristrutturazione», contenuta all’art. 2, primo paragrafo, n. 1), che include – con una formula definitoria “a maglie larghe”, volta a garantire al debitore assoluta flessibilità [16] – oltre a misure di tipo strutturale-operativo [17] anche misure idonee a modificare [...]

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3. La tendenza del legislatore verso l’erosione delle prerogative amministrative dei soci in situazioni di pregiudizio del capitale.

È diffusamente notato in dottrina [27] l’atteggiamento del legislatore italiano nella direzione del progressivo scardinamento dei diritti amministrativi dei soci in situazioni di pregiudizio del capitale e, in generale, in situazioni di crisi (a maggior ragione se conclamata in quanto “certificata” dall’accesso della società debitrice ad una procedura concorsuale, sia pure di risanamento) [28]. Sul versante del diritto societario comune già l’art. 2484 c.c. attribuisce alla competenza degli amministratori l’accertamento della causa di scioglimento delle società di capitali. Questo dato, nell’ipotesi di scioglimento per riduzione del capitale al di sotto del minimo legale in assenza di aumento dello stesso o di trasformazione ai sensi degli artt. 2447 e 2482-ter c.c., induce a riflettere sul fatto che i soci, pur mantenendo, in un primo momento, il potere di decidere nel senso della ricapitalizzazione (o trasformazione) e dunque del salvataggio della società, non hanno successivamente voce in capitolo sullo scioglimento della stessa, che in tanto si produce in quanto accertata con apposita dichiarazione degli amministratori [29]. Ma più significativamente, sul piano del diritto della crisi, le norme rilevanti paiono quelle contenute negli artt. 161-152 l. fall. (riprodotti rispettivamente dagli artt. 44 e 265 c.c.i.i) e 185 l. fall. (riprodotto, con alcune modifiche, dall’art. 118 c.c.i.i.). L’art. 161 l. fall., nel richiamare l’art. 152 l. fall. sul concordato fallimentare, pone la regola per la quale nelle società di capitali la proposta e le condizioni del concordato sono deliberate dagli amministratori, salva diversa disposizione statutaria [30]. Tale norma è probabilmente ispirata alla meritevole finalità di rimettere la decisione sulla presentazione della domanda e della proposta di concordato all’organo societario di più rapida convocazione e di più spedito funzionamento, in considerazione dell’esigenza di ridurre al minimo gli indugi e i rallentamenti nella fase di accesso alla procedura [31]. Tuttavia la stessa può essere valorizzata, in questa sede, anche in un senso diverso. Infatti da essa potrebbe trarsi l’indicazione che al sopraggiungere della crisi – e dunque in situazioni in cui il capitale sociale è di regola (spesso anche fortemente) [...]

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4. Ricostruzione della ratio delle norme.

Appare a questo punto opportuno chiedersi se le norme appena menzionate possano essere ricondotte ad una (ancorché non esclusiva) ratio comune. In effetti, al quesito parrebbe potersi dare risposta affermativa. Il ridimensionamento del ruolo dei soci in ipotesi di perdita del capitale ed il (parziale) sovvertimento delle ordinarie regole societarie quando la società è assoggettata a concordato preventivo sembrerebbero doversi ricondurre al diverso atteggiarsi degli interessi in gioco in ipotesi siffatte, rispetto al caso della società in bonis [50]. Tale diverso atteggiarsi discenderebbe, a sua volta, dal mutamento dei termini del rapporto tra partecipazione all’organizzazione e rischio dell’investimento. Si tratta della nota correlazione tra rischio e potere, che è tradizionalmente condensata, nell’ambito delle società di capitali, nella teoria della funzione organizzativa del capitale sociale: quest’ultimo (oltre a costituire il parametro di riferimento per accertare periodicamente la presenza di un utile o di una perdita di esercizio) esprime in termini numerici l’ammon­tare dell’investimento dei soci e, pertanto, definisce “la quantità” di rischio da questi assunta; coerentemente esso funge da base di misurazione di alcuni diritti amministrativi e patrimoniali dei soci, che spettano, appunto, proporzionalmente alla parte di capitale sottoscritta. In questa prospettiva, la prescindibilità dalla decisone dei soci che le norme esaminate sanciscono dipenderebbe dal fatto che questi ultimi, in situazioni di perdita del capitale, avendo correlativamente perso qualsiasi dose di rischio, non possono neppure esercitare le prerogative amministrative che a quel capitale (e a quel rischio) sono legate. Questa impostazione (che parrebbe costituire la ratio delle norme menzionate) è stata ampiamente argomentata [51] e condivisa [52] in dottrina. Essa giunge a ritenere corretto il trasferimento ai creditori (e dunque la sottrazione ai soci) del potere di decidere la sorte dell’impresa in crisi [53]. Partendo dalla premessa per la quale i soci sono titolari di una pretesa residuale sul patrimonio della società (c.d. residual claimants) [54] si è affermato che, in una condizione di normale esercizio, è pienamente giustificata l’attribuzione ad essi di ampi poteri organizzativi (e, su tutti, la [...]

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5. Studio della portata delle norme.

Occorre ora domandarsi se le norme in precedenza esaminate debbano essere considerate di natura eccezionale, ovvero quali espressione di un principio generale. Dalla soluzione al quesito discendono importanti conseguenze applicative. Qualora infatti, come qui si sostiene, dovesse concludersi nel senso della eccezionalità delle norme, sarebbe necessario ricavarne l’impossibilità di esportare il principio che le governa in contesti diversi. Ciò significherebbe ritenere che, al di fuori delle ipotesi specificamente previste dalla legge, rimarrebbero inalterati i diritti amministrativi dei soci, i quali, allora, andrebbero necessariamente coinvolti per l’assunzione di quelle decisioni che ad essi spettano in base al diritto societario comune. Le “tecniche” astrattamente ipotizzabili ai fini del coinvolgimento dei soci potrebbero essere alternativamente [59]: (i) l’attribuzione ad essi del diritto di votare sul piano, previo loro inserimento all’interno di una specifica classe di votanti, ovvero (ii) la preservazione del diritto, ad essi riconosciuto dalle regole societarie, di votare in sede assembleare per l’adozione della singola delibera. La prima soluzione – di diritto concorsuale – ancorché conosciuta in alcuni ordinamenti stranieri [60] e da taluno auspicata, in una prospettiva de iure condendo, anche in relazione al nostro ordinamento [61], parrebbe non agevolmente argomentabile in base al diritto vigente e non verrà, pertanto, approfondita nel presente lavoro. La seconda soluzione – di diritto societario – vedrebbe la preservazione delle ordinarie competenze deliberative dell’assemblea dei soci. In tal senso, l’assemblea dei soci conserverebbe il potere di pronunciarsi, in pendenza di procedura, oltre che sulle questioni gestorie e relative al funzionamento della società di sua competenza, anche su quelle di carattere riorganizzativo, più idonee ad impattare in misura significativa sulla posizione sostanziale dei soci. Ne risulterebbe, in tale ultimo caso, un quadro ancora ispirato, in via generale, al noto principio di c.d. “neutralità organizzativa” delle procedure concorsuali, in virtù del quale l’accesso ad una procedura sarebbe di per sé circostanza inidonea ad incidere sulle regole del diritto societario, in particolare rispetto alle funzioni e ai poteri degli organi [...]

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6. (segue). I limiti della teoria dell’abbandono da parte dei soci del “controllo” dell’impresa in crisi.

In relazione al primo profilo può anzitutto rilevarsi che il sacrificio dei diritti amministrativi dei soci, sul presupposto dell’azzeramento del valore reale delle loro partecipazioni in conseguenza della perdita del capitale, non risulta giustificato in tutte quelle ipotesi (verosimilmente marginali, ma non trascurabili da un punto di vista sistematico) nelle quali residui un valore positivo del patrimonio netto. Questa eventualità potrebbe, in effetti, verificarsi in quanto, come rilevato in dottrina [63], la «crisi» (ex art. 160, terzo comma, l. fall, e art. 2, primo comma, lett. a), c.c.i.i. [64]), quale presupposto oggettivo del concordato preventivo (i) consente l’accesso del debitore alla procedura in una fase incipiente delle proprie difficoltà, nella quale il patrimonio netto potrebbe non avere ancora un valore negativo e (ii) è riconducibile ad uno stato di difficoltà o squilibrio di natura economico-finanziaria, mentre la persistenza di un qualche valore reale delle partecipazioni dipende da un dato di natura patrimoniale. In effetti, anche qualora il concordato preventivo si innesti sul presupposto dell’«insolvenza» del debitore (ex art. 5 l. fall. e art. 2, primo comma, lett. b), c.c.i.i.), come consentito sia dalla l. fall. che dal c.c.i.i., non è in principio esclusa la sopravvivenza di un valore positivo, proprio in virtù della considerazione che anche l’insolvenza attiene ad una situazione finanziaria, e non esclusivamente patrimoniale, del debitore [65]. La circostanza che il patrimonio della società possa – pur in situazioni di crisi ed in pendenza di procedura – mantenere un valore netto positivo, ha indotto la dottrina a riconoscere l’esistenza di un problema di tutela della posizione dei soci in siffatte ipotesi, a fronte del rischio di “espropriazione” del valore residuo a loro comunque spettante, anche alla luce dell’art 42 Cost. [66]. A tale esigenza di protezione è stata data una risposta prospettando, in via interpretativa, il riconoscimento in capo al socio interessato della facoltà di opporsi all’omologazione del concordato ai sensi dell’art. 180, secondo comma, l. fall. (art. 84, secondo comma, c.c.i.i.) in veste di “qualsiasi interessato”, per far valere, appunto, il pregiudizio rispetto ad una soluzione liquidatoria alternativa, [...]

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7. (segue). Valorizzazione di alcuni indici positivi.

In relazione al secondo profilo sopra accennato, può anzitutto valere il rilevo per cui manca nel tessuto normativo domestico una disposizione di carattere generale sull’alterazione delle ordinarie competenze organizzative in pendenza di procedura. Il silenzio serbato dal legislatore potrebbe, in questa prospettiva, essere inteso come indicativo della sua intenzione di non estendere a casi diversi da quelli espressamente disciplinati un principio di disattivazione dei diritti amministrativi dei soci di società in concordato. Ciò, a maggior ragione, in un sistema che, come il nostro, non inserisce i soci tra i soggetti votanti sull’approvazione del piano e che, dunque, non prevede specifici meccanismi concorsuali di coinvolgimento degli stessi, con la conseguenza di dover ritenere operanti i normali meccanismi societari [79]. Una indicazione nello stesso senso potrebbe rinvenirsi nell’art. 152, secondo comma, l. fall. [80], che, a fronte della regola secondo cui nelle società di capitali la proposta e le condizioni del concordato sono decise dagli amministratori, rende legittima una deroga statutaria che assegni la competenza deliberativa ai soci. Già prima della riforma del 2015 (e dunque dell’introduzione del meccanismo di sostituzione coattiva dei soci nelle delibere di loro competenza a seguito dell’omologazione) si era rilevato in dottrina che dalla norma si potesse trarre l’argomento decisivo per affermare l’inesistenza di un principio generale di superfluità dell’intervento assembleare quando richiesto dal diritto societario [81]. Ad oggi, il meccanismo sostitutivo di cui all’art. 185 l. fall. (peraltro confermato dal c.c.i.i.) non parrebbe essere stato coordinato con la permanenza della possibilità di deroga statutaria alla competenza degli amministratori di cui all’art. 152, secondo comma, l. fall. La dottrina ha individuato in siffatta soluzione complessiva un certo «attrito logico» [82] ed ha auspicato, in una prospettiva de iure condendo, di rendere inderogabile la competenza degli amministratori sulla proposizione della domanda. Tale apparente discrasia potrebbe, invero, celare la convinzione del legislatore che, al di fuori dei casi, allora eccezionali, espressamente previsti, rimangono ferme le ordinarie regole di diritto societario. Ciò, tanto più se si considera che la scelta del [...]

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8. Riepilogo dei risultati raggiunti.

Le riflessioni sin qui condotte inducono a ritenere che le competenze deliberative dell’assemblea dei soci – per come definite dal diritto societario – rimangono ferme anche in pendenza della procedura di concordato preventivo cui la società dovesse essere assoggettata. Ciò dovrebbe valere, anzitutto e senza ulteriori specificazioni, per quelle delibere di tipo “funzionale” e “gestorio” non rientranti negli impegni previsti nel piano, ma nondimeno resesi necessarie durante lo svolgimento della procedura. In relazione alle delibere idonee ad incidere sulla struttura finanziaria della società e contemplate dal piano [96], qualora esse non siano state adottate prima del ricorso introduttivo o prima della presentazione del piano (in caso di concordato con riserva ex art. 161, sesto comma, l. fall.) [97], nulla impedisce che intervengano in pendenza di procedura. Pertanto, la domanda originaria non può ritenersi inammissibile per il solo fatto che essa non sia accompagnata dalla necessaria delibera assembleare (seppur sospensivamente condizionata all’ammissione alla procedura e alla definitività dell’omologazione del concordato). Tuttavia, l’assenza del consenso o il dissenso dei soci potrebbe rilevare in un secondo momento – ed ancor prima che come ipotesi di risoluzione per inadempimento del concordato – in quanto, dopo l’approvazione, l’autorità giudiziaria tenuta a eseguire nuovamente il controllo effettuato in sede di ammissione [98] potrebbe reputare non fattibile la proposta (ormai approvata) e rifiutare, per l’effetto, l’omologazione dell’accordo (salvi i casi di ostruzionismo irragionevole) [99]. Questa soluzione risulterebbe, peraltro, del tutto compatibile con il meccanismo di cui all’art. 185, sesto comma, l. fall., che presuppone l’omologabilità del concordato anche in assenza delle necessarie delibere dei soci. Ciò in quanto tale norma, come già rilevato, riguarda esclusivamente l’esecuzione del concordato omologato a seguito dell’approvazione di una proposta concorrente. Pertanto, mentre in quest’ultima fattispecie il concordato è omologabile e in caso di ostruzionismo (dovrebbe dirsi, irragionevole) dei soci può scattare il meccanismo sostitutivo, in qualsiasi altra ipotesi (e salvo il caso di ostruzionismo abusivo dei [...]

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NOTE

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