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La libertà d´impresa degli operatori stranieri nell´ordinamento societario cinese

Carlo Emanuele Pupo

Nel 2020 è entrata in vigore in Cina la cosiddetta Foreign Investment Law (FIL), ossia la nuova disciplina degli investimenti esteri, la quale modifica radicalmente il rapporto tra la Cina e le imprese occidentali operanti nel suo territorio.

Tale riforma consegue a un evidente mutamento nelle esigenze dell’economia cinese, essendo da qualche tempo venute meno le ragioni che avevano indotto a dettare una disciplina differenziata delle società di capitali straniere rispetto a quella applicabile alle società cinesi.

Le tipologie societarie a disposizione degli investitori esteri sono dunque oggi quelle stesse utilizzabili dall’imprenditoria cinese, ovverosia quelle tipizzate dalla Partnership Law introdotta nel 1997 e dalla Company Law entrata in vigore nel 1993.

Il presente studio è volto a indagare da un lato quanto siano effettivamente funzionali i modelli tipizzati nella Company Law e dall’altro se la novella legislativa del 2020 abbia o meno comportato per gli operatori occidentali un incremento della libertà d’impresa.

Da ultimo vengono proposte alcune considerazioni relativamente alla libertà di accesso che la Repubblica Popolare Cinese concede oggi all’imprenditoria straniera.

Parole chiave: Diritto societario cinese; Diritto commerciale comparato; Storia del diritto cinese

Foreigners’ business freedom under Chinese company law

In 2020, the so-called Foreign Investment Law (FIL), which radically changes relationship between China and Western companies operating in its territory, entered into force. The reform follows clear change in Chinese economy, which no longer needs a law concerning foreign companies different from that concerning Chinese companies: now corporate models that can be used by foreign investors are therefore the same ones that Chinese entrepreneurs can use that is, those governed by the 1997 Partnership Law and by the 1993 Company Law.

This study is also aimed at investigating on the one hand how functional the models governed by the Company Law are and on the other whether the FIL has led to an increase in freedom of enterprise for Western operators.

At the end, I propose some considerations regarding the freedom of access that People’s Republic of China now grants to foreign entrepreneurs.

Kewword: Chinese company law - Comparative commercial law - History of Chinese law

Sommario:

1. Introduzione. Imprese straniere e ordinamento societario cinese al­l’indomani della Foreign Investment Law: spunti per una riflessione. - 2. Dalla “Grande Rivoluzione Culturale” alle Foreign Enterprise Law. - 3. Le “three foreign entreprise law”. - 4. La Foreign Investment Law. - 5. L’attuale ordinamento societario: i tratti essenziali. - 6. Mutamenti normativi e autonomia statutaria degli operatori stranieri. - 7. Criticità dell’ordinamento societario cinese (anche) alla luce dell’e­sperienza comparatistica. - 8. Repubblica Popolare cinese e libertà di accesso delle foreign invested enterprise. - NOTE


1. Introduzione. Imprese straniere e ordinamento societario cinese al­l’indomani della Foreign Investment Law: spunti per una riflessione.

La Repubblica Popolare Cinese rappresenta oggi la seconda economia mondiale, e ciò è già di per sé motivo sufficiente per indurre a prestare la dovuta attenzione al suo ordinamento societario, dato che sembra in effetti difficile negare che «corporate governance in Cina cannot be ignored if one wants to understand world business» [1]. Al riguardo, si tratta allora di prendere innanzitutto atto che il quadro di riferimento è radicalmente mutato dopo che il primo gennaio 2020, al termine di un iter legislativo durato 5 anni, è entrata in vigore la cosiddetta Foreign Investment Law (外商投资法), ossia la nuova disciplina degli investimenti esteri. Tale normativa infatti, pur constando di soli 42 articoli, modifica profondamente il rapporto tra la RPC e le imprese straniere attive nel suo territorio, in primis proprio in materia di legislazione societaria. La riforma in questione fa seguito, d’altronde, a un mutamento nelle esigenze primarie dell’economia cinese da tempo evidente. L’apertura al mercato voluta da Deng Xiaoping sul finire degli anni ’70 dello scorso secolo nasceva dalla constatazione che il Paese presentava un estremo bisogno di capitali (oltre che di tecnologia); attualmente, invece, la Cina si trova ad avere un’ingente disponibilità di risorse economiche da investire. Tutto ciò ha quindi inevitabilmente indotto a modificare (tra l’altro) l’or­dinamento societario, essendo in definitiva venute meno le ragioni che avevano suggerito di dettare una disciplina delle società di capitali straniere diversa da quella applicabile alle società cinesi: sino all’anno scorso, difatti, agli imprenditori stranieri erano riservati tre specifici modelli organizzativi: la c.d. Equity Joint Venture (EJV), la c.d. Wholly Foreign-Owned Enterprise (WFOE) e infine la c.d. Contractual Joint Venture (CJV). A partire dal 2020, le tipologie societarie di cui gli investitori esteri si possono avvalere sono invece divenute quelle stesse utilizzabili dall’imprenditoria cinese, e dunque quelle tipizzate dalla Partnership Enterprise Law (中华人民共和国合伙企业法) introdotta nel 1997 [2] e dalla Company Law (中华人民共和国公司法) entrata in vigore nel 1993. Al di [...]

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2. Dalla “Grande Rivoluzione Culturale” alle Foreign Enterprise Law.

Il cambiamento normativo verificatosi lo scorso anno, ancorché previsto da tempo [5], può essere tranquillamente definito epocale, se non altro perché ha comportato il superamento di quelle tre Foreign Enterprise Law, che a loro volta hanno rappresentato un vero e proprio momento di svolta nel processo evolutivo dell’ordinamento giuridico cinese. Il contesto in cui tali leggi furono promulgate è peraltro ormai abbastanza noto. Nel 1965, in conformità ai desiderata di Mao Zedong, prende il via quella “Grande rivoluzione culturale” (文化大革命), che diviene una realtà consolidata nel 1967, per concludersi solo dieci anni dopo. L’impatto di tale vicenda sul sistema giuridico cinese è enorme. Essa è infatti caratterizzata, tra l’altro, dalla convinzione che il diritto in quanto tale sia inutile qualora coincidente con la volontà del Partito al potere o tutt’al contrario superfluo se in contrasto con tale volontà. Ogni legge viene dunque abolita [6] e si procede alla chiusura di tribunali e studi legali [7]. A invertire la rotta è il già ricordato Deng Xiaoping, il quale si trova a dover fronteggiare, nel momento in cui assume la guida della nazione, una situazione oggettivamente difficilissima, perché le scelte sin lì compiute hanno ridotto ai minimi termini l’economia cinese e a ciò ha grandemente contribuito la decisione di rendere pubblica ogni realtà produttiva [8], affidandola o alle già ricordate SOE a guida governativa, o alle Collectively-Owned Enterprise (集体企业), enti non societari [9] controllati a livello locale. Le strutture in questione iniziano quindi a essere trasformate in società commerciali e all’economia pianificata viene lentamente a subentrare il c.d. “socialismo con caratteristiche cinesi” (中国特色社会主义) o “socialismo di mercato” (市场社会主义). Deng Xiaoping si rende però altresì conto che la Cina ha soprattutto la necessità di aprirsi al mondo – non vi saranno imprese occidentali operative nel Paese prima del 1978 [10] – e che è quindi per l’appunto necessario mettere a disposizione degli investitori stranieri delle [...]

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3. Le “three foreign entreprise law”.

Le tre foreign enterprise law possiedono alcune caratteristiche in comune. In particolare sono estremamente brevi e presentano norme caratterizzate – aspetto, questo, che connota peraltro quasi tutta la legislazione cinese [12] – da un dettato alquanto generico. La EJV viene definita una limited liability company (v. art. 4, primo comma) ed essenzialmente è definita dalle seguenti peculiarità: – nella sua compagine sociale deve figurare una persona giuridica cinese [13], mentre il capitale straniero – il quale non può non raggiungere una percentuale non inferiore al 25% del totale (art. 4, secondo comma) – può provenire pure da persone fisiche; – in virtù dell’art. 6, primo comma, la gestione della società va necessariamente affidata a un consiglio di amministrazione, che è tra l’altro chiamato a decidere se distribuire i dividendi (art. 6, secondo comma), i quali devono in ogni caso essere proporzionali al capitale detenuto (artt. 4, terzo comma e 8, primo comma); – in virtù dell’art. 13, alcune EJV sono legittimate a non indicare il termine di durata, mentre tale specificazione è richiesta ad altre, fermo restando che queste ultime potranno in seguito domandare al governo una proroga della durata programmata. Da ricordare, poi, come necessiti di approvazione governativa anche l’eventuale volontà dei soci di concludere l’esperienza associativa prima del tempo (art. 14). È infine indispensabile il consenso di tutti gli altri soci qualora s’intenda cedere la propria quota (v. art. 4, quarto comma). Le CJV offrono un’autonomia statutaria ancora maggiore rispetto al modello della EJV, ancorché il contratto costitutivo (art. 5) e le modifiche di que­st’ulti­mo (art. 7) abbisognino dell’approvazione da parte dell’autorità governativa, la quale in ogni caso è chiamata a controllare la società (art. 3, terzo comma). La caratteristica maggiormente distintiva di tale tipologia associativa consiste probabilmente nel fatto che può essere gestita, anziché da un consiglio di amministrazione, tramite un’amministrazione di tipo congiuntivo (art. 12, primo comma); nel caso però in cui s’intenda affidare il management a un terzo estraneo alla compagine sociale, la decisione (del consiglio di amministrazione o [...]

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4. La Foreign Investment Law.

Come inizialmente ricordato, è però notorio che l’economia cinese, a partire dagli anni ’80 dello scorso secolo, si è resa protagonista di uno sviluppo semplicemente prodigioso. Conseguentemente la Cina, più che necessitare di ulteriori capitali, si trova oggi nella condizione di dover investire i propri, anche perché è medio tempore divenuta la maggior destinazione nel mondo di capitale straniero [20]: in effetti, vi è ora maggiore disponibilità di capitale in Cina di quanta ve ne sia nei Paesi occidentali [21]. Essendo perciò venuta meno la principale ratio delle tre leggi sulle società straniere – vale a dire di una legislazione nata per agevolare l’afflusso di risorse economiche dall’estero – si è ben presto addivenuti alla decisione di abbandonare il sistema binario e di far cimentare imprese straniere e cinesi sullo stesso terreno di gara.  Oggi la Company law disciplina dunque, in virtù dell’entrata in vigore della Foreign Investment Law, ogni società di capitali costituita in Cina (v. art. 31 FIL), fermo restando che non viene ovviamente superato il concetto di impresa straniera, il quale peraltro si estende sino al punto di ricomprendere pure le aziende solo parzialmente riferibili a un soggetto non cinese (così l’art. 2, terzo comma del FIL). D’altronde, è finalmente divenuto anche possibile, per gli stranieri, procedere all’acquisto di quote di società cinesi (art. 2, secondo comma), senza che ciò comporti più la necessità di trasformare tali società in joint venture, così come è sin qui avvenuto. Joint venture e WFOE non sono state peraltro immediatamente espulse dal sistema giuridico ed economico, in quanto sono stati concessi 5 anni, alle loro compagini sociali, per provvedere alle modifiche organizzative imposte dalla Company Law (art. 42). Numerosi commentatori hanno espresso la preoccupazione che un quinquennio possa rivelarsi un lasso di tempo troppo breve per permettere agli imprenditori occidentali di ottenere il consenso dei soci cinesi per la modifica delle clausole maggiormente rilevanti, anche perché già in partenza «“contrattare” in Cina è sinonimo di una tempistica molto lunga e il più delle volte estenuante per l’operatore [...]

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5. L’attuale ordinamento societario: i tratti essenziali.

Essendo in vigore da quasi 30 anni, la Company Law cinese è in effetti ormai piuttosto conosciuta – quantomeno a livello scientifico – e coloro che si sono avvicinati a tale ordinamento hanno sovente sottolineato che i modelli organizzativi ivi configurati appaiono in definitiva sostanzialmente in linea con quelli presenti nelle legislazioni occidentali [25], e anzi a giudizio di alcuni autori la legislazione cinese ha da qualche tempo iniziato a rappresentare pure un punto di riferimento per gli altri Paesi [26]. Grande merito di ciò va ascritto alla profonda riforma intervenuta nel 2005, la quale ha incrementato sensibilmente la protezione degli investitori [27], soprattutto di minoranza [28], sino al punto che anche al riguardo si è giunti a ritenere che il livello di tutela offerto dal sistema legale sia pari a quello delle nazioni occidentali [29], se non addirittura superiore a quello in particolare garantito dagli ordinamenti di matrice angloamericana. Per ciò che concerne tale tematica, è comunque bene ricordare che la realtà societaria cinese soffre del problema classico dei sistemi anglosassoni, ossia quello del conflitto tra management e owner, e che però in essa la criticità maggiormente avvertita [30] – anche in virtù del fatto che la proprietà azionaria è estremamente concentrata [31] – è quella stessa che più affligge l’Europa continentale, ovverosia la contrapposizione tra interessi degli azionisti di controllo e interessi della minoranza [32]. Tra gli strumenti di tutela disciplinati dalla Company Law, quelli di maggiore interesse sono comunque i seguenti: – l’attribuzione del diritto di recesso nel caso in cui la società ometta per 5 anni di distribuire gli utili conseguiti. Si tratta, com’è notissimo, di una tematica classica: le esigenze di finanziamento e comunque la necessità di concedere ai controllanti la doverosa autonomia sul piano delle scelte finanziarie, hanno tradizionalmente indotto i vari legislatori a lasciare, al riguardo, una discrezionalità talmente ampia da dare sovente luogo a veri e propri abusi. Attesa dunque la difficoltà di arginare efficacemente tali soprusi tramite – ad esempio – il ricorso al principio di buona fede, l’idea di concedere anche in questo caso tutela attraverso lo [...]

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6. Mutamenti normativi e autonomia statutaria degli operatori stranieri.

È dunque aumentata l’autonomia statutaria – o, se si vuole, la libertà in materia organizzativa – degli investitori esteri? Al riguardo, paiono subito opportune due considerazioni. La prima è che al fine di porre rimedio alle lacune presenti nella normativa societaria degli anni ’80, l’art. 217 della Company Law ha da tempo disposto l’applicazione della legge in questione ogniqualvolta la speciale legislazione sulle foreign-invested enterprise risulti silente su una particolare tematica, e ciò aveva già fatto sì che le società a capitale straniero divenissero piuttosto simili in particolare alle limited liability company. Inoltre si deve ricordare che sin dal 2006 le imprese straniere si sono dovute necessariamente dotare di un organo di controllo [40] – in linea di principio non richiesto dalle “tre leggi” – risultando così conformi a quanto preteso dalla Company Law anche sotto questo specifico punto di vista. Le FIE, insomma, già presentavano numerose similitudini, sul piano organizzativo, con le società domestiche, anche se appare peraltro eccessivo sostenere che l’introduzione del FIL non abbia apportato dei mutamenti sostanziali, in particolare per quanto concerne le WFOE [41]: la stessa necessità di costituire un’assemblea sociale – e sul punto si tornerà infra – va infatti a mutare radicalmente la corporate governance delle società straniere. Ciò detto, alla domanda se la libertà statutaria e più in generale organizzativa degli investitori stranieri sia stata ampliata dalla riforma entrata in vigore lo scorso anno, non può che darsi una risposta positiva, e d’altra parte pare sin dalla sua promulgazione una delle caratteristiche distintive della Company Law cinese era stata proprio individuata nel fatto di concedere ai soci un’au­tonomia statutaria estremamente ampia [42]. Si noti, d’altronde, come quella che potrebbe sembrare la più significativa limitazione introdotta sia, in realtà, solo apparente. Non si è infatti passati dalla possibilità di avvalersi di tre modelli organizzativi a quella di usufruire di due, perché se pure non è più lecito costituire una WFOE unipersonale, si può comunque dare vita a una LLC unipersonale. Per il resto, la [...]

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7. Criticità dell’ordinamento societario cinese (anche) alla luce dell’e­sperienza comparatistica.

Una volta che ci si è interrogati sull’impatto del FIL sull’autonomia statutaria degli investitori stranieri che desiderino costituire una società nella Repubblica Popolare Cinese, non è d’altra parte possibile non soffermarsi su taluni aspetti della Company Law sui quali parrebbe opportuno intervenire, soprattutto alla luce di un approccio comparatistico. Tuttavia, non bisogna farsi trarre in inganno dalla lunghezza dell’elenco che segue: si è già detto che il giudizio su tale normativa è in definitiva positivo, e d’altronde un certo numero di criticità è a ben vedere fisiologico, quando ci si confronta con un quadro disciplinare così ampio. Le norme di tale normativa che parrebbero rivedibili, possono comunque innanzitutto distinguersi in due gruppi, a seconda che la disposizione evidenziata susciti delle perplessità perché eccessivamente rigida o – tutt’al contrario – perché pare lasciare eccessiva discrezionalità ai paciscenti. Nel primo gruppo rientrano: – l’art. 15, per il quale una società di capitali non può assumere il ruolo di socio a responsabilità illimitata: la norma in questione sembra in effetti priva di ragion d’essere, dato che quasi in ogni affare tali società mettono comunque in gioco la totalità del loro patrimonio; – l’art. 28, il quale demanda allo statuto la determinazione della modalità di liberazione dei conferimenti promessi; – gli artt. 48, terzo comma e 111, secondo comma, che impediscono di prevedere, nell’ambito del c.d.a., quel casting vote, il quale può invece risultare utile in talune circostanze; – l’art. 61, che per motivi decisamente non evidenti impedisce di governare una società unipersonale per il tramite di un consiglio di amministrazione; – l’art. 108, che inopinatamente impone, nelle JSLC, la presenza di un c.d.a. di almeno 5 membri; – infine l’art. 150, per il quale amministratori (e supervisori!) debbono partecipare all’assemblea dei soci solo se ricevono una richiesta in tal senso (ma su questa disposizione si tornerà infra). Come si diceva, talune norme di legge attribuiscono, invece, eccessiva discrezionalità, e in questo senso appare particolarmente inopportuno soprattutto l’art. 165, primo comma, secondo [...]

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8. Repubblica Popolare cinese e libertà di accesso delle foreign invested enterprise.

La riflessione tentata in queste pagine non può infine non prendere in considerazione un’ultima tematica, ovverosia quella della libertà di accesso che la RCP concede all’imprenditoria straniera. È chiaro, infatti, che qualsiasi discorso sulla libertà degli operatori esteri di svolgere attività d’impresa attraverso società costituite in loco, presuppone necessariamente di verificare se e attraverso quali modalità sia per costoro possibile dare vita a tali società. Il quadro normativo è per la verità, al riguardo, estremamente complesso e di difficile lettura; ma ciò non toglie che quantomeno di due suoi aspetti sia possibile offrire anche in questa sede una (sintetica) ricostruzione. Va così ricordato che a partire dal 1979 la RCP ha preteso, per la costituzione di una qualsivoglia FIE e più in generale per ogni progetto d’investi­mento straniero, la preventiva approvazione del Ministro del Commercio, chiamato ad appurare se il progetto in questione fosse compatibile con la politica statale. Una volta ottenuta tale approvazione, diveniva quindi possibile rivolgersi all’amministrazione competente, al fine di ottenere la registrazione della società e quindi quella business license, della quale necessitano tutte le società attive sul territorio cinese. Nel dicembre 2016 alla valutazione caso per caso si sostituisce però quella basata sulla cosiddetta Negative List (负面清单), che poteva condurre a due esiti. I progetti di investimento – tra cui la costituzione di una società o le modifiche organizzative di quest’ultima – che ricadevano nelle categorie presenti nella lista, continuavano a necessitare dell’approvazione del Ministero; quelli non ricompresi nella NL dovevano invece essere semplicemente comunicati sempre all’anzidetto Ministero, il quale si limitava a un controllo meramente formale, volto ad appurare la completezza e la correttezza delle informazioni trasmesse. Tuttavia, con il primo gennaio 2020, si è avuto un superamento anche dell’iter appena descritto. Viene oggi tuttora richiesto il conseguimento dell’approvazione governativa, qualora si intenda operare in taluni, specifici settori economici, e in tale evenienza l’ente governativo è chiamato ad accertare pure se il progetto sia soggetto a restrizioni da [...]

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NOTE

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