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Abuso di dipendenza economica, mercati digitali e libertà d´impresa

Silvia Scalzini

L’inquadramento giuridico delle condotte imprenditoriali nei mercati dell’economia digitale solleva non poche questioni sul rapporto tra la libertà di impresa, le emergenti tendenze applicative del diritto della concorrenza e le nuove regole in via di costruzione nel panorama euro-unitario e nazionale.

In tale delicato equilibrio sono discusse le recenti tendenze e le nuove proposte normative in materia di abuso di dipendenza economica (a.d.e.) all’interno dell’ordinamento italiano.

Lo strumento, infatti, sta suscitando sempre maggiore attenzione – anche nel panorama comparatistico – nelle relazioni tra imprese, tra loro in rapporti asimmetrici, al fine di risolvere alcuni conflitti relativi al diniego di condivisione di insiemi di dati o all’im­posizione di condizioni inique e gravose per la fruizione dei servizi di intermediazione online, tanto da spingere l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato a proporre una modifica normativa per adeguare lo strumento (tra gli altri) «alle sfide dell’economia digitale», recentemente recepita nel Disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021.

Dopo un tentativo di lettura sistematica di tali evoluzioni a livello nazionale ed europeo, l’articolo offre alcune soluzioni interpretative per l’applicazione dell’a.d.e. a contesti nuovi, anche alla luce delle interpretazioni e applicazioni da parte della giurisprudenza e della dottrina nazionali, e ragiona sull’eventuale opportunità (e sui contenuti) di un intervento de iure condendo per affinare i contorni dello strumento.

L’articolo si conclude, infine, con una riflessione più generale sulla libertà di impresa nei mercati dell’economia digitale e sul suo inquadramento nell’«economia sociale di mercato fortemente competitiva» (art. 3 T.U.E.), considerando la funzione dell’a.d.e. come meccanismo che pone un limite alla libertà dell’impresa forte (e, tuttavia, non necessariamente dominante) nella misura in cui essa pregiudichi l’autonomia decisionale e l’attitudine alla crescita dell’impresa più debole.

Parole chiave: Abuso di dipendenza economica, concorrenza, mercati digitali, libertà di impresa

Abuse of economic dependence, digital markets and freedom to conduct a business

The businesses’ conducts in digital markets raise many questions about the relationship among the freedom to conduct a business, the emerging trends in the application of competition law and the new rules under construction in the EU and national panorama.

Within this delicate balance, recent trends and new regulatory proposals on the abuse of economic dependence (a.e.d.) in the Italian legal system are discussed.

In fact the tool is attracting more and more attention in order to solve conflicts relating to the refusal to share datasets or the imposition of unfair terms for the use of online intermediation services, and the Italian Competition Authority has proposed a regulatory amendment to adapt the a.e.d. (among others) «to the challenges of the digital economy», which was recently transposed in the Annual Bill for the Market and Competition 2021.

After an attempt of a systematic reading of these developments at national and European level, the paper offers some interpretative solutions for the application of the a.e.d. in such new contexts, also in the light of the interpretations and applications by the national case-law and scholarship, and discusses the possible advisability (and the content) of a de iure condendo intervention to fine tune the doctrine.

Keywords: Abuse of Economic Dependence; Competition Law; Digital Markets; Freedom to Conduct a Business

Finally, the conclusion offers a general glimpse over the freedom to conduct a business in the digital economy and discusses its framing in the «highly competitive social market economy» (Art. 3 T.E.U.), by considering the function of the a.e.d. as a mechanism that places a limitation on the freedom of the strongest (but not necessarily dominant) business to the extent that it undermines the decision-making autonomy and the attitude of the weaker business to grow in the digital markets.

Sommario:

1. Introduzione. - 2. Abuso di dipendenza economica come strumento flessibile per sanzionare condotte abusive nei mercati digitali? Uno sguardo comparatistico. - 2.1. Alcune recenti applicazioni. - 2.2. Ipotesi dottrinali di applicazione della fattispecie di a.d.e. - 2.3. La novella legislativa belga sull’abuso di dipendenza economica e la riforma tedesca del diritto della concorrenza nel settore digitale. - 3. Il contesto europeo: il catalogo emergente di strumenti e rimedi per le condotte abusive nei mercati digitali. - 3.1. Il regolamento (UE) 2019/1150 che promuove equità e trasparenza per gli utenti commerciali dei servizi di intermediazione online. - 3.2. La proposta di regolamento UE sui mercati digitali. - 4. Evoluzioni applicative dell’abuso di dipendenza economica nell’or­dinamento italiano. - 4.1. (segue). L’applicazione dell’abuso di dipendenza economica da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. - 5. Necessità di modifica de iure condendo dell’art. 9 della l. n. 192/1998? - 6. Una riflessione conclusiva: la libertà d’impresa nei mercati digitali e la funzione dell’abuso di dipendenza economica. - NOTE


1. Introduzione.

L’inquadramento giuridico delle condotte imprenditoriali nei mercati del­l’economia digitale solleva non poche questioni sul rapporto tra la libertà di impresa, le emergenti tendenze applicative del diritto della concorrenza ed i nuovi complessi legislativi in via di costruzione nel panorama euro-unitario e nazionale. Le questioni interpretative sorte dalla digitalizzazione di beni e servizi e dal ricorso sempre più pervasivo alle nuove tecnologie della comunicazione e del­l’informazione nell’attività di impresa sembrano richiedere, da un lato, l’evo­luzione degli strumenti giuridici per contrastare nuove forme di abuso di potere economico privato mentre, dall’altro, la garanzia di certezza giuridica e margini di libertà di azione ed organizzativa per imprese potenzialmente latrici di innovazioni dirompenti e rapidissime o, in generale, di effetti positivi sul benessere dei consumatori e sulla concorrenza [1]. Ed è proprio in tale delicato equilibrio che devono essere discusse le recenti tendenze e le nuove proposte normative in materia di abuso di dipendenza economica (di seguito, a.d.e.) all’interno del nostro ordinamento. Lo strumento, infatti, sta suscitando sempre maggiore attenzione – anche nel panorama comparatistico – nelle relazioni tra imprese, tra loro in rapporti asimmetrici, al fine di risolvere alcuni conflitti relativi al diniego di condivisione di insiemi di dati o all’imposizione di condizioni inique e gravose per la fruizione dei servizi di intermediazione online, tanto da spingere l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, A.G.C.M.) a proporre una modifica normativa per adeguare lo strumento (tra gli altri) «alle sfide dell’economia digitale» [2], recentemente recepita dal Governo nel disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021 [3] (di seguito, d.d.l. Concorrenza 2021). A livello europeo, inoltre, si stanno sviluppando nuove regole che sembrano trovare tra le proprie giustificazioni la soluzione di problemi di dipendenza economica su larga scala [4], considerata quasi come caratteristica «strutturale» di alcune forme organizzative dei rapporti imprenditoriali che ruotano attorno al modello delle piattaforme digitali [5]. Se le difficoltà riscontrate nell’applicazione del diritto della concorrenza – e in [...]

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2. Abuso di dipendenza economica come strumento flessibile per sanzionare condotte abusive nei mercati digitali? Uno sguardo comparatistico.

L’a.d.e. non è una fattispecie armonizzata a livello europeo. Il regolamento (CE) n. 1/2003 [9] lascia, infatti, impregiudicata la possibilità per gli Stati Membri dell’U.E. di adottare e applicare nel proprio territorio norme nazionali sulla concorrenza «più rigorose che vietino o sanzionino le condotte unilaterali delle imprese» [10], incluse «le disposizioni che vietano o sanzionano un comportamento illecito nei confronti di imprese economicamente dipendenti» [11], senza, tuttavia, dettare una disciplina uniforme. Residua, dunque, un margine di autonomia per gli Stati al fine di attribuire rilevanza alla disparità di potere economico e contrattuale nei rapporti tra imprese e conformare, così, l’autonomia privata delle imprese forti a scopi di ordine pubblico economico che siffatte discipline fondamentalmente condividono con il diritto della concorrenza, ovvero «l’efficienza e la congruità dello scambio e la lotta agli abusi del potere economico» [12]. In Europa, vari Stati [13] prevedono un divieto di a.d.e., sebbene con differenti strutture [14]. Nonostante le divergenze delle versioni nazionali del divieto, generalmente per l’accertamento dell’a.d.e. sono richieste due principali condizioni: uno stato di d.e. da parte di una impresa “dipendente” e l’abuso della stessa da parte dell’impresa “forte”. Inoltre, alcuni ordinamenti [15], che inquadrano tale abuso nell’ambito del diritto della concorrenza, richiedono altresì l’impatto della condotta (concreto o potenziale) sul funzionamento o sulla struttura del mercato al fine di innescarne l’applicazione. I presupposti applicativi dell’a.d.e., che non contemplano necessariamente la sussistenza di una posizione dominante sul mercato, ma richiedono una situazione di “forza” che si manifesta nell’esercizio di un potere relativo o “relazionale”, potrebbero consentire alla fattispecie di essere uno strumento flessibile per sanzionare condotte abusive nei mercati digitali, dove può talvolta risultare arduo accertare la posizione dominante delle imprese e dove, invece, potrebbe più facilmente emergere un rapporto asimmetrico tra imprese integrante un eccessivo squilibrio di diritti ed obblighi, in mancanza di ragionevoli alternative sul mercato. Le [...]

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2.1. Alcune recenti applicazioni.

Sebbene l’interpretazione dell’art. L. 420-2, secondo paragrafo del Codice del commercio francese renda le maglie dell’applicazione dell’a.d.e particolarmente strette, l’Autorité de la Concurrence (A.C.) francese, nel Report Etude concurrence et commerce en ligne [22], ha valorizzato il ruolo dello strumento (tra gli altri [23]) al fine di risolvere alcuni problemi legati alla d.e. delle imprese dipendenti negli online marketplaces, data la difficoltà per le stesse a trovare ragionevoli alternative. La versione francese dell’a.d.e. [24], prevista nella stessa norma dell’abuso di posizione dominante, si connota per un’interpretazione particolarmente restrittiva dell’esistenza di uno stato di d.e., richiedendo il soddisfacimento di quattro condizioni cumulative, e per richiedere un impatto reale o potenziale della condotta sul funzionamento o sulla struttura della concorrenza nel mercato. Le condizioni elaborate dalla giurisprudenza [25] per l’accertamento dello stato di d.e. sono (1) la notorietà del partner commerciale o del prodotto; (2) l’impor­tanza della sua quota di mercato; (3) l’importanza della parte del fatturato realizzato con questo partner commerciale rispetto al fatturato totale dell’attività interessata; e (4) la difficoltà per l’impresa interessata di trovare partner commerciali alternativi che offrano soluzioni commerciali simili. Alcune recenti applicazioni dell’a.d.e. da parte dell’A.C. dimostrano come essa possa rappresentare uno strumento utile ad inquadrare alcune condotte abusive dell’economia digitale, nonostante l’interpretazione particolarmente rigida sinora ricevuta [26]. Nel marzo 2020 la A. C. ha condannato Apple (inter alia) per pratiche abusive consistenti nell’imposizione di condizioni inique e sfavorevoli perpetrate ai danni di alcuni distributori non verticalmente integrati nell’ambito della distribuzione di alcuni servizi digitali in Francia [27]. Benché l’appello sia ancora pendente, è utile esaminare le valutazioni di tale decisione, in quanto riguarda un’impresa “forte” che opera sia come fornitore che come concorrente delle imprese ritenute «dipendenti», essendo altresì integrata verticalmente con i propri distributori, una situazione frequente nei mercati [...]

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2.2. Ipotesi dottrinali di applicazione della fattispecie di a.d.e.

Oltre agli squilibri che possono verificarsi in relazione all’imposizione di condizioni inique o svantaggiose, l’interesse per le prospettive applicative dell’a.d.e. è stato rivitalizzato anche in relazione a casi di rifiuto di condivisione di dati digitali da parte di imprese non dominanti, a seguito di due casi “gemelli” (PeopleBrowsr v. Twitter [32] and hiQ v. LinkedIn [33]) all’attenzione di due corti californiane, nei quali la dottrina europea ha ravvisato un’ipotesi di abuso di d.e. [34]. Entrambi i giudizi hanno visto contrapposte, da un lato, società operanti nel settore della big data analysis che per anni hanno costruito il proprio modello di business grazie alla capacità di accedere ai dati di noti social network e, dall’altro, le società gestrici dei social network che da un certo momento in poi hanno opposto a tali società un diniego all’accesso ai dati per motivi legati, rispettivamente, alla volontà di regolarizzare e capitalizzare l’accesso ai dati o alla volontà di competere con una di tali società nel mercato a valle di prodotti e servizi sviluppati sulla base di tali dati. Sebbene i due casi non siano arrivati a decisione, essi evidenziano una situazione frequente nella prassi: la mancanza di ragionevoli alternative per accedere ai dati fondamentali per l’attività di impresa potrebbe essere considerata sotto la lente dell’a.d.e., date anche le difficoltà applicative dell’abuso di posizione dominante in siffatte ipotesi. Vi sono, infatti, molte società (in particolare di piccole e medie dimensioni) che offrono prodotti e servizi innovativi, le quali hanno sviluppato la propria attività di impresa facendo affidamento sull’accesso ai bacini di dati raccolti dalle grandi piattaforme online. Nel contesto di tecnologie come intelligenza artificiale e Internet delle cose inoltre, l’accesso ai dati generati automaticamente può divenire necessario «per la creazione di valore in tali settori» [35] e per lo sviluppo di algoritmi sempre più raffinati di analisi di tali dati. In caso di diniego all’accesso, o di applicazione di condizioni contrattuali inique e discriminatorie per l’accesso, si pone la questione dell’applicabilità dell’a.d.e. per consentire la condivisione di tali dati o per [...]

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2.3. La novella legislativa belga sull’abuso di dipendenza economica e la riforma tedesca del diritto della concorrenza nel settore digitale.

La possibile utilità dello strumento per far fronte ad alcuni nuovi conflitti è stata enfatizzata anche da alcuni legislatori nazionali. Il legislatore belga nel 2019 [44] ha introdotto per la prima volta una norma sul divieto di a.d.e., al fine di colmare un percepito vuoto di tutela nell’ambito delle norme nazionali ed euro-unitarie in materia di concorrenza e pratiche commerciali abusive, specialmente nei mercati digitali [45]. Nonostante lo scopo dell’introduzione del nuovo art. 2.1 nel libro IV del code de droit économique (dedicato alle norme sulla concorrenza), la nuova norma non apporta regole specifiche relative alle condotte nei mercati digitali e richiede, al pari della fattispecie francese, un impatto sulla concorrenza nel mercato belga o in una parte sostanziale dello stesso. Lo stato di d.e. è definito [46] come assenza di alternative «ragionevolmente equivalenti» e disponibili in un lasso di tempo ragionevole ed a condizioni e costi ragionevoli, che permette ad altra impresa di imporre prestazioni e condizioni che non potrebbero essere ottenute in circostanze di mercato normali. L’accertamento dell’abuso richiama le condizioni l’abuso di posizione dominante e la nuova norma fornisce cinque esempi paradigmatici ispirati alla fattispecie tedesca. In Germania, invece, dove l’a.d.e. è fattispecie ben nota, il legislatore ha modificato la norma con lo sguardo indirizzato ai mercati digitali nell’ambito di un più ampio progetto di riforma del diritto della concorrenza, [47] volto a consentire un maggior controllo dell’insorgenza del potere di mercato nei mercati dell’economia digitale attraverso la revisione del catalogo degli strumenti repressivi dei possibili abusi (i.e. l’abuso di posizione dominante e l’abuso di d.e. – rectius divieto di condotte abusive di imprese con potere di mercato relativo o superiore –) e l’introduzione di una ulteriore categoria di potere di mercato (Abusive Conduct of Undertakings of Paramount Significance for Competition across Markets, § 19a). Nello specifico, il divieto di a.d.e. è stato esteso ad alcune situazioni rilevanti per i mercati digitali. Evidentemente secondo il legislatore tedesco la conoscenza dei mercati digitali e delle relative «linee evolutive» è sufficientemente avanzata «da consentire interventi di [...]

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3. Il contesto europeo: il catalogo emergente di strumenti e rimedi per le condotte abusive nei mercati digitali.

Le citate vicende nazionali ed il rinnovato interesse per lo strumento si collocano in un contesto in cui anche le fonti euro-unitarie sono in evoluzione al fine di introdurre un catalogo di rimedi efficaci per contrastare gli abusi di potere di mercato nei mercati digitali e per completare le norme sulla concorrenza, anche in relazione alla lamentata crescente «dipendenza» delle imprese dai fornitori di servizi di intermediazione digitali. Le soluzioni europee si inquadrano, in particolare, nello sforzo di regolazione uniforme ex ante delle condotte delle piattaforme digitali. Sembra, infatti, emergere in Europa (ma recentemente anche oltreoceano) una tendenza ad un intervento eteronomo più marcato nei mercati digitali, che – sulla scorta dell’esperienza maturata in particolare dagli interventi antitrust ex post – è volta a introdurre misure che assicurino «equità» e «contendibilità» dei mercati, sebbene nel rispetto dell’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’U­nione europea (e dunque ricercando «un giusto equilibrio fra le rispettive libertà d’impresa dei fornitori di servizi di piattaforma» e «dei loro utenti commerciali» [52]). L’itinerario normativo europeo si articola su più livelli e si basa su una strategia di regolazione asimmetrica, che considera dimensione e ruolo delle imprese regolate e mira nel complesso a limitare il consolidamento di poteri privati eccessivi capaci di snaturare (tra le altre cose) i rapporti commerciali ed il libero gioco della concorrenza. L’intento dichiarato [53] delle istituzioni europee è il rafforzamento della libertà delle piccole e medie imprese europee, attraverso la correzione di quelle perversioni che rendono i mercati digitali meno «equi» e «contendibili». Nell’ottica delle istituzioni europee appare necessario governare la libertà di azione di quelle imprese che non solo fungono da intermediari tra imprese e consumatori ma che hanno altresì di fatto acquisito la capacità di controllare l’evoluzione dei mercati e le condotte dei relativi operatori, potendo di fatto incidere su ingresso, uscita, flusso di dati, qualità dei contenuti e sicurezza. Senza che sia possibile in questa sede analizzare ogni tassello del mosaico legislativo europeo, è tuttavia [...]

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3.1. Il regolamento (UE) 2019/1150 che promuove equità e trasparenza per gli utenti commerciali dei servizi di intermediazione online.

Il regolamento (UE) 2019/1150 (Platform2Business [54]), anzitutto, affronta (tra gli altri) il problema della crescente «dipendenza» degli utenti commerciali dalle piattaforme con cui instaurano rapporti commerciali, attraverso regole di condotta e obblighi di trasparenza. Il considerando n. 2 del regolamento, infatti, segnala che «l’incremento delle intermediazioni delle transazioni attraverso i servizi di intermediazione online, alimentati da forti effetti indiretti di rete basati su dati, conduce a un aumento della dipendenza da tali servizi degli utenti commerciali, in particolare le microimprese, piccole e medie imprese (PMI), per raggiungere i consumatori» [55]. In conseguenza di tale dipendenza e del superiore potere di mercato degli intermediari questi ultimi sono posti nella condizione «di agire di fatto unilateralmente» [56] in modo iniquo, ad esempio tramite prassi «che deviano considerevolmente da un comportamento commerciale corretto o contravvengono ai principi della buona fede e della correttezza» [57]. Presumendo una tale “dipendenza” [58] – che si sovrappone, ma non coincide con la “dipendenza economica” il cui abuso è sanzionato dalle norme nazionali –, il regolamento mira a prevenire alcune specifiche condotte che potrebbero determinare un eccessivo squilibrio tra piattaforme digitali ed imprese capace di sfociare in potenziali abusi [59]. Sebbene a livello sistematico e teleologico si possa ravvisare un parallelismo tra le finalità perseguite dal regolamento Platform2Business e la fattispecie di a.d.e., il primo mira a regolare ex ante alcune disfunzioni derivanti dall’assetto di mercato mentre la seconda sanziona le condotte abusive a seguito di accertamento in concreto dei presupposti della disciplina. Il primo potrebbe in astratto prevenire in nuce le circostanze che preludono al potenziale stato di dipendenza economica ed al relativo abuso, la cui fattispecie residua come strumento ex post «per gli aspetti non coperti», come chiarisce l’art. 3 del regolamento Platform2Business. Volendo riflettere su esempi concreti di interferenza, ciò potrebbe avvenire nel caso di rifiuto di accesso ai dati in condizioni di d.e. o nel caso di sospensione o blocco dell’account di un utente commerciale da parte della piattaforma digitale, dal momento che il regolamento [...]

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3.2. La proposta di regolamento UE sui mercati digitali.

Volendo spingersi oltre nella disciplina delle condotte imprenditoriali nei mercati dell’economia digitale, la Commissione europea ha proposto un nuovo regolamento denominato legge sui mercati digitali (nella più nota versione inglese Digital Markets Act, DMA), che al momento sta terminando il proprio iter nell’ambito del procedimento legislativo ordinario. Lo strumento è volto ad introdurre misure per assicurare «mercati equi e contendibili nel settore digitale» [63], dati i rischi sistemici derivanti dall’elevato potere di mercato di alcuni grandi piattaforme e dal possibile sfruttamento abusivo da parte di tali piattaforme della «forte dipendenza» [64] dei propri utenti commerciali che si servono di tali servizi come «punto di accesso» «per raggiungere i clienti e interagire con loro» [65]. La proposta non ha, tuttavia, il solo scopo di risolvere il problema della dipendenza delle imprese dalle piattaforme con tale potere di mercato, ma vuole evitare altresì l’estensione di tale potere nel mercato dei servizi di piattaforma (di base) e nei mercati collegati, assicurandone la contendibilità. Essa introduce una disciplina ex ante nella forma di regolamento – e dunque uniforme in tutto il territorio euro-unitario per evitare la frammentazione delle risposte nazionali –, prevedendo misure per prevenire, monitorare e reprimere alcune condotte di imprese definite come gatekeepers tra utenti commerciali e utenti finali, le cui caratteristiche rispondono a soglie oggettive di fatturato o di capitalizzazione di mercato, numero di utenti ed assetto del mercato [66]. La proposta è strutturata secondo una geometria variabile di obblighi e divieti imposti a tali soggetti al fine di prevenire pratiche «sleali o che limitano la contendibilità» [67], che possono anche essere ricalibrate dalla Commissione europea in presenza di specifiche circostanze [68]. La proposta di DMA attribuisce, inoltre, alla Commissione il potere di aggiornare tramite atti delegati la lista degli obblighi imposti ai gatekeepers [69] se, sulla base di una indagine di mercato, individui la necessità di prevenire pratiche «sleali o che limitano la contendibilità dei servizi di piattaforma di base» [70]. È interessante notare come tali pratiche siano poi definite dall’art. 10 della [...]

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4. Evoluzioni applicative dell’abuso di dipendenza economica nell’or­dinamento italiano.

In Italia, come noto, il divieto di a.d.e., pur avendo portata generale [80], è disciplinato dall’art. 9, l. n. 192/1998 in materia di subfornitura. Lo «stato di d.e.» è definito da due criteri: la possibilità, per l’impresa forte, di determinare nei rapporti commerciali con la controparte (cliente o fornitrice) un «eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi» [81] e la reale possibilità, per l’impresa dipendente, «di reperire sul mercato alternative soddisfacenti» [82]. Se il primo criterio, possa considerarsi essenzialmente descrittivo della posizione di forza di un’impresa su un’altra, in relazione ad una situazione in cui la prima possa imporsi sulle determinazioni della seconda e comprimerne la relativa autonomia imprenditoriale [83], sul secondo criterio si concentrano invece i principali sforzi interpretativi implicando un test oggettivo (presenza di alternative sul mercato) e allo stesso tempo soggettivo (ragionevolezza delle alternative per l’impresa) basato su indici sviluppati dalla giurisprudenza che lasciano un certo margine di flessibilità [84]. Una volta accertato lo stato di d.e., l’abuso può consistere in varie condotte, alcune delle quali tipizzate dal legislatore [85] («rifiuto di vendere o di comprare», «imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie» e «interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto») e si manifesta in comportamenti irragionevoli ed arbitrari, dunque eccessivi rispetto ad un ragionevole esercizio della libertà economica da parte dell’impresa forte (e contrari ai canoni generali di correttezza e buona fede). La Corte di Cassazione [86] ha recentemente inquadrato il divieto nel limite alla libertà dell’impresa forte – anch’essa tutelata nel sistema di economia di mercato – ove questa si spinga fino ad usurpare «il legittimo margine di profitto altrui» [87] tramite un comportamento «privo di un senso oggettivo»  [88] e non giustificabile da necessità economiche, tecniche o industriali. I rimedi disponibili si collocano su un doppio binario di tutela, di tipo civilistico (nullità del patto attraverso cui si realizza l’abuso, inibitorie e risarcimento dei danni), da un lato, e [...]

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4.1. (segue). L’applicazione dell’abuso di dipendenza economica da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

La prima applicazione, risalente al 2016, verteva su un caso di sistematica imposizione di termini di pagamento superiori a quelli legali, riducendo così la liquidità dei fornitori e di conseguenza la capacità competitiva (caso Hera [99]). Più recentemente, nel 2019, l’Autorità ha sanzionato un distributore nazionale in esclusiva di un assortimento di quotidiani e periodici e la sua controllata per aver arbitrariamente interrotto un rapporto di fornitura con un distributore locale (caso M-Dis – To-Dis) [100], minandone la sostenibilità economica – finanche ad escluderlo dal mercato –, ed evitando altresì l’ingresso di operatori concorrenti (acquirenti dell’impresa debole e forieri di soluzioni innovative) così favorendo la propria distribuzione interna [101]. Una tale condotta ha avuto secondo l’Autorità conseguenze negative sulle dinamiche concorrenziali del mercato di riferimento e in generale sulla efficienza della gestione della distribuzione dei quotidiani, oltrepassando così «l’ambito dello specifico rapporto tra soggetti interessati» [102] per rivestire carattere pubblicistico e giustificare «la rilevanza concorrenziale» che innesca la competenza di A.G.C.M. L’anno successivo l’Autorità ha sanzionato Poste Italiane s.p.a. (caso Poste [103]) per aver imposto condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose e capaci di impedire al proprio distributore per i servizi a recapito di «emanciparsi dalla condizione di mono-committenza» e di operare in concorrenza, «a detrimento del gioco concorrenziale del mercato». In particolare, per l’accer­tamento dello stato di dipendenza economica l’Autorità ha verificato, nel caso concreto, come «la difficoltà a reperire una domanda alternativa, la stretta integrazione del compendio aziendale dell’impresa debole con quello dell’im­presa forte» hanno nei fatti «ostacolato significativi ampliamenti del portafoglio clienti e non hanno reso possibile, di fatto, il ricorso a un’alternativa soddisfacente, né durante il periodo della relazione negoziale né, a fortiori, dopo l’interruzione dei rapporti contrattuali» [104]. Tali elementi hanno consentito di «imbrigliare» l’impresa più debole [...]

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5. Necessità di modifica de iure condendo dell’art. 9 della l. n. 192/1998?

A fronte di tale scenario, occorre domandarsi se de iure condendo sia necessario un eventuale raffinamento della previsione normativa di divieto di a.d.e., prendendo spunto dalla modifica della disciplina tedesca da cui quella italiana trae ispirazione. L’occasione di riflessione è fornita dalla recente disposizione introdotta nel disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021 [117], il cui art. 29 propone una modifica dell’art. 9 della l. 18 giugno 1998, n. 192, volta al «Rafforzamento del contrasto all’abuso di dipendenza economica». La norma ricalca in parte la proposta contenuta nella segnalazione di A.G.C.M. sulle «proposte di riforma concorrenziale ai fini della Legge Annuale per il mercato e la Concorrenza», allo scopo di adeguare lo strumento (tra gli altri) «alle sfide dell’economia digitale» ed attribuire all’A.G.C.M. poteri più incisivi derivanti da una più puntuale tipizzazione ed un alleggerimento motivazionale. La proposta di modifica si rivolge esclusivamente alle condotte di «piattaforme digitali» [118] aventi «un ruolo determinante per raggiungere utenti finali o fornitori, anche in termini di effetti di rete o di disponibilità di dati» [119]. Nel caso in cui un’impresa utilizzi i servizi di intermediazione forniti da tale piattaforma, la norma prevede una presunzione semplice dello stato di d.e. attribuendo, dunque, alla «piattaforma» l’onere di dimostrare che tale dipendenza non sussiste. Ancora, la proposta di modifica aggiunge la tipizzazione di alcune pratiche considerate abusive, ampliando il catalogo di cui al secondo comma dell’Art. dell’art. 9 della l. n. 192/1998, consistenti «nell’applicazione di condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, nel fornire informazioni o dati insufficienti in merito all’ambito o alla qualità del servizio fornito, nella richiesta di indebite prestazioni unilaterali, non giustificate dalla natura o dal contenuto dell’attività svolta» [120]. Sul punto, il d.d.l. Concorrenza differisce dalla proposta di A.G.C.M., la quale mirava a tipizzare condotte realizzate specificamente «dall’intermediario nei confronti dell’impresa» [121] dipendente, volte ad identificare in maniera più puntuale i comportamenti [...]

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6. Una riflessione conclusiva: la libertà d’impresa nei mercati digitali e la funzione dell’abuso di dipendenza economica.

L’analisi sui profili evolutivi dell’a.d.e. stimola una riflessione più generale sulla libertà d’impresa nei mercati digitali, e sul suo inquadramento nell’«e­conomia sociale di mercato fortemente competitiva» [129] alla luce dei recenti interventi normativi e giurisprudenziali nazionali ed euro-unitari. La prospettiva della libertà d’impresa nei mercati digitali, inoltre, può essere utile a delineare meglio la funzione dello strumento (che trova applicazione in contesti nuovi) e ad orientarne i profili interpretativi ed applicativi. Sebbene la ricerca di una sintesi tra valori e dell’interferenza tra diritto e mercato sia ben nota e da tempo approfondita da opinioni autorevoli [130], la necessità di linee guida per attuare un opportuno bilanciamento si rende urgente nei mercati digitali le cui linee evolutive mostrano una incessante innovazione e una progressiva concentrazione di potere economico privato. Sembra emergere quasi una consapevolezza da parte del legislatore che l’assetto di mercato sia tale da non consentire alle piccole e medie imprese o – in generale – ai concorrenti nuovi entranti di replicare i livelli di efficienza dei grandi operatori dell’economia digitale e che vi sia la necessità di un intervento statale (o sovranazionale) che aggiorni le norme che regolano i comportamenti delle imprese ed i rimedi ex post per tutelare il pluralismo economico nei mercati digitali. Per orientare l’attività di legislatori ed interpreti nel forgiare ed interpretare le regole per contrastare abusi di potere economico privato, sorge allora la necessità di riempire di significato la formula dell’art 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, che, nel limitarsi a riconoscere la libertà d’impresa, non sembra riferirsi a «limiti interni», incontrando, «semplicemente, criteri di “conformità” al diritto comunitario nonché alle leggi e alle prassi nazionali» [131], ed essendo solo completata dall’art. 52(1) della stessa Carta che richiama il principio di legalità ed il principio di proporzionalità nell’ap­posizione di eventuali limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà della Carta. Non si rinvengono nella Carta i limiti che condizionano l’iniziativa [...]

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NOTE

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