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Frammenti di governance nelle società di persone

Sergio Patriarca, Ilaria Capelli

La tradizionale flessibilità delle società di persone si confronta, in funzione del rinvio contenuto nell’art. 2257, primo comma, all’art. 2086, secondo comma, con la previsione di obblighi di carattere imperativo, che impongono all’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, di istituire assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati alla natura e alle dimensioni dell’impresa. In un contesto in cui le decisioni sono sostanzialmente riposte nelle mani dei singoli soci, nel rispetto di specifiche previsioni di carattere negoziale, la cui presenza, però, è solo eventuale, il nuovo sistema attribuisce in via esclusiva agli amministratori il compito di disegnare gli assetti adeguati, analogamente a quanto risulta previsto per le società di capitali. Ciò comporta la necessità di rivedere i tradizionali canoni interpretativi dedicati alle società di persone, rilevando come una moderna visione di questo fenomeno imponga che siano considerati rilevanti quegli «standard minimi ed irrinunziabili di serietà imprenditoriale e di informazione, adeguati alla realtà dell’attuale sistema economico» cui faceva riferimento il progetto Di Sabato nell’introdurre il canone imperativo della correttezza; il nuovo sistema, inoltre, impone di riesaminare il concreto atteggiarsi dei rapporti fra i soci amministratori nei sistemi di amministrazione disgiuntivo e congiuntivo, l’esercizio del diritto di veto e la necessaria condivisione delle informazioni fra gli amministratori.

Parole chiave: Società di persone; gestione; assetti adeguati

Elements of partnership governance

The traditional flexibility of partnerships must now face the new art. 2257(1) and the new art. 2086(2), with the provision of mandatory obligations, which require the entrepreneur to set up organizational, administrative, and accounting structures appropriate to the nature and size of the business. In a context where decisions are essentially in the hands of individual shareholders, subject to specific contractual terms, whose presence, however, is only possible, the new system exclusively attributes to the directors the task of designing the appropriate structures, similarly to what is provided for corporations. This entails the need to revise the traditional interpretative canons dedicated to partnerships, noting that a modern view of this phenomenon requires that those «minimum and inalienable standards of entrepreneurial seriousness and information, appropriate to the reality of the current economic system» to which the Di Sabato project referred in introducing the imperative canon of correctness, be considered relevant; the new system also requires a rethinking the rules governing relations between the managing partners in the systems of disjunctive and conjunctive administration, the exercise of the right of veto, and the necessary sharing of information between directors.

Keywords: Partnership; management; appropriate structures

Sommario:

1. Una lenta modernizzazione, lontana dai riflettori. - 2. L’amministrazione delle società di persone fra correttezza e adeguatezza degli assetti. - 3. Standard minimi e norme imperative. - 4. La competenza “esclusiva” degli amministratori: un nuovo ruolo per gli amministratori delle società di persone. - 5. Assetti adeguati e sistemi di amministrazione. - 6. L’adeguatezza degli assetti e la condivisione delle informazioni fra gli amministratori. - 7. Breve postilla sul diritto di veto, le decisioni relative alla predisposizione degli assetti e lo scioglimento della società. - NOTE


1. Una lenta modernizzazione, lontana dai riflettori.

È comune esperienza che il diritto societario, come accade in generale per le regolazioni dei nostri tempi, sia in continuo mutamento e che ciò avvenga, specialmente negli ultimi anni, in modo progressivamente sempre più rapido. Questo mutamento travolge senza alcun dubbio gli aspetti della regolazione espressamente dedicati alle imprese più dinamiche o a quelle più grandi – si pensi alle start-up innovative o alla legislazione in tema di quotate – ma certamente riverbera i propri effetti anche su settori che ben di rado si pongono al centro dell’attenzione del legislatore e che tutt’ora risultano, almeno nei termini che avremo modo di rilevare in queste pagine, sottoposti ad una disciplina in larghissima misura risalente ad un tempo in cui la concreta fisionomia delle imprese era innegabilmente assai diversa. Tra i settori del diritto societario che si collocano più lontano dalle luci della ribalta troviamo le società di persone e, in particolare, la regolazione di quegli aspetti che tradizionalmente sono lasciati alla volontà dei soci, oppure persino all’iniziativa contingente degli stessi, vale a dire quegli strumenti, o in altri termini quei frammenti di governance, che risultino mirati ad una corretta gestione, anche in vista di un’auspicabile compensazione, o di un bilanciamento, degli interessi compresenti all’interno della società. Le stringate previsioni relative all’organizzazione interna delle società di persone, così come l’intera disciplina ad esse dedicata, sono rimaste, nella sostanza, solidamente affidate all’impianto disegnato dal codice civile del 1942 [1]; questa stabile disciplina, però, deve ora confrontarsi con i nuovi principi generali in materia di impresa, introdotti a seguito della nuova formulazione del­l’art. 2086, secondo comma, norma che impone all’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa. Il legislatore ha poi voluto sottolineare il coinvolgimento delle società personali nell’applicazione di questa regola generale, mediante l’espresso rinvio all’art. 2086, secondo comma, contenuto nell’art. 2257, primo comma, in sede di descrizione dei principi generali dell’amministrazione delle [...]

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2. L’amministrazione delle società di persone fra correttezza e adeguatezza degli assetti.

Gli assestamenti appena sommariamente richiamati, avvenuti come si diceva in un contesto di sostanziale stabilità di una disciplina rimasta ancorata al­l’impianto normativo del Codice civile del 1942, discendono da interventi regolatori che risultano dichiaratamente finalizzati a modernizzare altri settori del diritto societario. Non si può, peraltro, negare l’esistenza di un genuino ed autentico interesse rivolto alle società di persone, quanto meno nei termini del riconoscimento della centralità sistematica delle regole che le riguardano. Sono ben noti, a questo proposito, i tentativi di riforma organica delle società di persone. Essi risultano avviati, come si legge nelle conclusioni della Commissione istituita dal Ministero di Grazia e giustizia del 27 giugno 1988, presidente Di Sabato [7], sulla scorta di una ragionevole e condivisibile aspettativa di una «riscoperta delle società di persone» [8]. Queste ultime, infatti, sono certamente caratterizzate da «ridotti vincoli formali, documentali e notiziali e più contenuti costi amministrativi e fiscali»; ciononostante, una moderna visione della società di persone impone la necessaria presenza di «standard minimi ed irrinunziabili di serietà imprenditoriale e di informazione, adeguati alla realtà dell’attuale sistema economico» [9]. Nell’appena evocato Progetto Di Sabato, tra i profili particolarmente rilevanti ai nostri fini vi è la previsione del principio di correttezza (art. 2249 del Progetto), inteso a regolare tutti i «rapporti relativi alla società» e applicabile anche alle società di capitali. Questo principio generale risulta presente anche nello “Schema di disegno di legge per la revisione delle disposizioni generali sulle società e per la riforma delle società di persone” della Commissione Rovelli (1999) [10], proprio in vista dell’esigenza di adeguare ai nuovi tempi le società di persone, anche con riferimento alla sicurezza delle relazioni economiche, alla corretta informazione e allo svolgimento dell’attività di amministrazione e all’organizzazione interna [11]. Il principio generale di correttezza concorre a disciplinare profili anche molto diversi tra loro, quali ad esempio i rapporti con i terzi, e certamente coinvolge gli aspetti relativi [...]

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3. Standard minimi e norme imperative.

La tradizionale e imprescindibile flessibilità delle società di persone si confronta, a seguito del rinvio contenuto nell’art. 2257, primo comma, con la previsione di obblighi di carattere imperativo. Si tratta, come si diceva, di una novità dirompente nell’ambito dell’organizzazione interna delle società di persone, in quanto le stesse sono tradizionalmente votate alla massima libertà degli assetti interni, nei termini di una grande adattabilità alle esigenze dei soci: il contesto, infatti, può rivelarsi particolarmente fluido e le decisioni sono sostanzialmente riposte nelle mani dei singoli soci, nel rispetto di specifiche previsioni di carattere negoziale, la cui presenza, però, è solo eventuale [17]. Come prima conseguenza dell’introduzione del canone imperativo dell’a­deguatezza degli assetti nelle società di persone vi è certamente la messa al bando di qualsiasi forma di improvvisazione o iniziativa estemporanea: l’am­pia possibilità di modulare l’adempimento degli obblighi previsti dall’art. 2086, secondo comma, non consente di soprassedere all’osservanza degli stessi, in presenza, appunto, di una norma imperativa avente ad oggetto l’organiz­zazione interna dell’ente [18]. In linea generale, l’istituzione di assetti adeguati comporta, naturalmente in proporzione alla complessità dell’impresa e, dunque, con intensità variabile, la predisposizione di un idoneo e dettagliato organigramma della società, con la l’attribuzione delle funzioni, dei poteri e delle relative responsabilità; l’istitu­zione di procedure atte ad assicurare il corretto e ordinato svolgimento delle attività aziendali e delle singole fasi e, infine, l’allestimento di un efficiente sistema di rilevazione contabile [19]. Questi adempimenti sono resi necessari per qualsiasi società, comprese le società di persone [20]. Le naturali differenze che intercorrono fra le diverse iniziative societarie, specialmente per ciò che concerne le società di persone, caratterizzate, di nor­ma, rispetto agli altri modelli societari, da informalità e agilità nella gestione, possono essere salvaguardate grazie alla stessa struttura dell’art. 2086, secondo comma, che si caratterizza per il fatto di [...]

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4. La competenza “esclusiva” degli amministratori: un nuovo ruolo per gli amministratori delle società di persone.

Le nuove regole insistono sull’organizzazione interna della società di persone indipendentemente dal sistema di amministrazione applicabile, imponendo gli obblighi di istituzione degli assetti adeguati sia nel caso in cui sia stata espressamente formulata una scelta, nei termini di un’amministrazione disgiunta, congiunta o “mista”, sia nel caso in cui non sia stata effettuata alcuna opzione e si applichi dunque il regime legale delineato dallo stesso art. 2257. In questo senso, si può ritenere che la concreta predisposizione degli assetti si ponga come premessa, o cornice, dell’agire degli amministratori, dovendo così relazionarsi con le eventuali disposizioni contenute nel contratto di società e, naturalmente, con le norme suppletive. Vi è una sorta di duplice cornice all’interno della quale deve esprimersi la gestione operativa [23], accessibile anche ai soci non amministratori [24]: il contratto sociale (o, in mancanza, le norme suppletive), cui risulta affidata la scelta del sistema di amministrazione; a questo si aggiunge l’istituzione degli assetti, affidata in via esclusiva agli amministratori [25]. Il legislatore, dunque, ha realizzato un’imperativa ripartizione di competenze, che vede l’attribuzione ai soli soci amministratori della “paternità” degli assetti [26], alla stessa stregua di ciò che avviene per il diritto di opposizione regolato dall’art. 2257, secondo comma [27]. Questa situazione comporta due generi di conseguenze. In primo luogo, nell’ipotesi in cui, convenzionalmente, l’istituzione degli assetti risulti attribuita alla competenza di un socio [28], quest’ultimo può a buon diritto essere considerato un amministratore [29]. In secondo luogo, la presenza eventuale delle scelte negoziali, poste in essere dai soci, nonché l’avvenuta istituzione degli assetti da parte degli amministratori impediscono che la società sia esposta alla contingente o occasionale volontà dei singoli, magari formulata in termini del tutto estemporanei [30]. In particolare, e questo è forse il punto più evidente nelle realtà più piccole, la predisposizione degli assetti da parte degli amministratori comporta, nei suoi termini essenziali, una ripartizione di competenze esplicitata tra gli amministratori, con riferimento ad [...]

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5. Assetti adeguati e sistemi di amministrazione.

Il riparto di competenze che attribuisce soltanto agli amministratori il compito di disegnare gli assetti adeguati, analogo a quanto previsto per le società di capitali, risulta particolarmente significativo proprio nelle società di persone, in cui gli amministratori stessi si trovano a predisporre gli assetti nel­l’assoluta mancanza di interlocutori istituzionali interni con la funzione di vigilanza sull’attività compiuta o omessa, nonché di reazione nel caso in cui siano adottate determinazioni di natura organizzativa del tutto estemporanee. La completa assenza di un momento successivo di verifica comporta che gli amministratori, risultando privi di stabili interlocutori interni ed essendo anche esenti da forme di controllo esterne ed eventuali (come, ad esempio, la denunzia ex art. 2409), dispongano, in concreto, di margini di libertà molto ampi. A ciò si aggiunge il fatto che i doveri relativi all’istituzione degli assetti implicano anche doveri di informazione, accertamento e monitoraggio continuo sui medesimi assetti [32]: la “revisione” può rendersi necessaria periodicamente o al verificarsi di rilevanti modificazioni della natura e delle dimensioni dell’impresa collettiva [33]. In questo contesto, si pone la questione relativa alla concreta possibilità che i doveri relativi agli assetti risultino affidati solo ad alcuni degli amministratori, o che di fatto gli assetti medesimi siano istituiti e monitorati per iniziativa di solo alcuni di essi. La prima ipotesi, che si concreta in una delega di potere gestorio, risulta non compatibile con il regime legale di amministrazione disgiunta, in quanto i co-amministratori conservano sempre, individualmente, il potere di porre il veto, e ciò vale anche per gli atti di gestione organizzativa. Anche in presenza di una deroga convenzionale all’amministrazione disgiunta, l’eventuale ripartizione interna di competenze, pure nei fatti possibile, non va certo a sollevare gli amministratori dal potere-dovere di provvedere all’istituzione degli assetti e non può valere, in ultima analisi, come divisione di responsabilità [34]. La seconda ipotesi, vale a dire l’istituzione degli assetti per iniziativa di solo alcuni degli amministratori, o di solo uno di essi, risulta invece compatibile con il sistema di amministrazione disgiuntiva: l’art. 2257, primo [...]

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6. L’adeguatezza degli assetti e la condivisione delle informazioni fra gli amministratori.

La realizzazione di un assetto pienamente condiviso tra gli amministratori risulta agevolmente prospettabile nel caso in cui i soci abbiano optato per il sistema congiuntivo, caratterizzato dal necessario confluire dei consensi di tutti gli amministratori [38]. Diversamente, l’istituzione degli assetti ad iniziativa del singolo amministratore in un contesto regolato dall’amministrazione disgiuntiva presenta, come si diceva, non pochi inconvenienti, riepilogabili in una possibile coesistenza o in un’immediata successione di decisioni unilaterali incompatibili, o quanto meno fra loro incoerenti. La conciliazione fra le due diverse e fondamentali esigenze, riassumibili nella preservazione della celerità decisionale propria dell’amministrazione disgiuntiva e nella necessità di condivisione delle decisioni di carattere organizzativo, passa necessariamente attraverso un’interpretazione evolutiva del meccanismo dell’amministrazione disgiuntiva. Si tratta, in specie, di verificare se, in capo all’amministratore che intenda intraprendere un’operazione di gestione organizzativa, sia riconoscibile un generale dovere di informazione verso gli altri amministratori [39]. L’esistenza di un dovere di informazione è tradizionalmente negata in vista della preservazione proprio di quella caratteristica di celerità decisionale che caratterizza l’amministrazione disgiuntiva: se l’amministratore “dovesse dare notizia, il beneficio della loro contemporanea attività, spesso distribuita in luoghi e in tempi diversi, andrebbe perduto” [40]; e d’altra parte il correttivo, in tale situazione, sarebbe rappresentato dal potere di opposizione che può essere esercitato dagli altri amministratori [41]. A ciò si aggiunge la circostanza per cui di un dovere di informazione non si trova alcuna traccia esplicita nella legge; va, tuttavia, ricordato che l’art. 2260, primo comma, fa espresso richiamo alle norme sul mandato, e dunque al normale dovere di diligenza che, per l’effetto, è posto in capo a tutti gli amministratori; in questi termini, è possibile desumere «l’obbligo di darsi reciproco preavviso e di consultarsi in anticipo, ogni volta che sia possibile e ne valga la pena» [42]. Il coordinamento fra le esigenze di semplicità e agilità esecutiva di cui la norma si fa [...]

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7. Breve postilla sul diritto di veto, le decisioni relative alla predisposizione degli assetti e lo scioglimento della società.

Le interferenze sulla gestione delle società di persone delle nuove regole relative agli assetti si estendono anche all’istituto del veto, quale limite generale ed esterno con cui, nell’amministrazione disgiuntiva, il singolo amministratore si deve sempre confrontare. Per quanto riguarda la titolarità del diritto, non sembrano sussistere dubbi interpretativi: la norma, si riferisce al “socio amministratore”, così precludendo, come si accennava, la possibilità che l’opposizione possa essere sollevata dal semplice socio [49]. Più complessa è l’individuazione del ruolo dei soci una volta esercitato il veto, quando quest’ultimo riguardi una decisione ascrivibile all’istituzione degli assetti: l’art. 2257, terzo comma, infatti, si deve confrontare con la previsione contenuta nell’art. 2086, secondo comma, ove espressamente si prevede che “l’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile” e, allo stesso tempo, con l’art. 2257, primo comma, che riserva l’istituzione dei medesimi assetti agli amministratori, i quali soli, dunque, ne assumono, come si diceva, la “paternità”. Dunque, nell’eventualità in cui il veto risulti rivolto a disinnescare decisioni attinenti alla predisposizione, o alla rimodulazione degli assetti, il previsto coinvolgimento dei soci, chiamati a decidere nei termini indicati dall’art. 2257, terzo comma, comporterebbe un’ingerenza degli stessi in ordine ad un piano decisionale dal quale sono, nel sistema delineato dopo il Codice della crisi e dell’insolvenza, del tutto esclusi. L’eventuale opposizione sull’istituzione degli assetti ad opera di uno dei co-amministratori, pertanto, dà origine ad una controversia che deve trovare adeguata soluzione esclusivamente sul piano della gestione e, quindi, fra gli amministratori medesimi [50]. In questo caso, infatti, l’oggetto del veto non è un singolo atto, o una serie di atti di gestione collegati, ma una programmazione, la predisposizione di procedure interne, la ripartizione di competenze e, in definitiva, la realizzazione di quella “cornice” che il legislatore riserva agli amministratori e all’interno della quale si deve esprimere la gestione operativa.

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NOTE

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