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Classes de créanciers et sûretés réelles

Françoise Pérochon, Philippe Roussel Galle

Ndlr: Le style oral a été conservé.

Communication au colloque organisé le 10 décembre 2021 par les professeurs D. Legeais et C. Juillet, et le CEDAG de l’Université Paris Cité, et publié à la Revue de droit bancaire et financier dans le dossier sur La réforme du droit des sûretés réelles, dirigé par les professeurs C. Juillet, D. Legeais, C. Albiges, M.-P. Dumont (RD bancaire et fin. 2022, dossier 12 à 22), que nous remercions pour leur aimable autorisation de reproduction.

La constitution de classes complique l’adoption du plan en combinant vote majoritaire des créanciers regroupés en classes fondées, largement, sur la qualité de leurs garanties et leurs chances de paiement en liquidation et pouvoir du tribunal, ce qui soulève de délicates questions.

Classes of creditors and collateral

The formation of classes makes the adoption of a plan more difficult by combining the majority vote of creditors divided in classes largely based on the quality of their collateral and on their chances of payment in a liquidation with the power of the court, which raises delicate issues.

Keywords: Security reform; Collateral;Classes of creditors; Best interests of creditors; Right of retention; Fiducie Security; Mortgage; Affected parties; Business valorisation; Safeguard plan; Recovery plan; Accelerated safeguard proceedings

1. Sans revenir ici sur les modalités d’adoption des plans de continuation par des classes de créanciers ou plutôt des classes de parties affectées – mais nous préciserons ces termes –, quelques rappels d’abord sur le fonctionnement de ces classes (C. com., art. L. 626-29 s. et R. 626-52 s.)[1]. Nous passons en effet du système des comités de créanciers, qui consistait à regrouper les établissements de crédit d’une part et les principaux fournisseurs d’autre part, à un système de classes regroupant des parties affectées, représentatives d’une communauté d’intérêt économique suffisante.

2. Premier point: un domaine obligatoire étroit. – La constitution de classes est obligatoire en sauvegarde accélérée quelle que soit la taille de l’entreprise, et dans les sauvegardes et redressements judiciaires, pour les entreprises qui comptent 250 salariés et 20 millions d’euros de chiffre d’affaires net, ou 40 millions d’euros de chiffre d’affaires net (C. com., art. L. 626-29 et R. 626-52) et dans les groupes dès lors que l’ensemble des sociétés concernées atteignent ces chiffres (C. com., art. L. 626-29). Ces seuils sont ceux des tribunaux de commerce spécialisés[2] (C. com., art. L. 721-8). Les classes de créanciers devraient ainsi concerner moins de 100 dossiers par an[3]. Comme c’était jusqu’à présent le cas pour les comités de créanciers avec des seuils plus faibles, le débiteur, en sauvegarde (C. com., art. L. 626-29, al. 4), et le débiteur ou l’administrateur judiciaire, en redressement judiciaire (C. com., art. L. 631-1, in fine), peuvent néanmoins saisir le juge-commissaire pour qu’il autorise la constitution des classes sans condition aucune, pas même d’ordre comptable ! Bref, a priori peu d’entreprises sont intéressées… pour un temps au moins, puisque la complexité du processus n’incitera pas à utiliser d’emblée cette faculté.

3. Deuxième point: une nouvelle hiérarchie. – Le plan doit donc être voté par ces classes, la majorité étant des 2/3 des voix des votants déterminées par l’administrateur sur la base du montant TTC des créances, dans chaque classe[4]. Habituellement, le plan voté par la majorité est imposé aux minoritaires qui ont voté contre[5]. Mais ici, une protection est mise en place en faveur de ces minoritaires. En particulier, le plan ne doit pas les traiter plus mal qu’ils le seraient en cas de liquidation, ou de plan de cession ou d’une solution alternative – mais on ne sait pas vraiment laquelle – … [6]. On ne sait pas non plus s’il faut prendre en compte la solution la plus ou la moins favorable aux créanciers ou encore celle qui serait la plus vraisemblable. La solution la plus exacte serait de calculer l’espérance mathématique des trois solutions, en fonction de leur probabilité de réalisation et du résultat estimé, mais elle est trop complexe, s’agissant de surcroît d’hypothèses fictives. L’esprit de protection des créanciers nous incite à penser que c’est plutôt “et/ou”, conduisant à retenir la situation la plus favorable pour eux. De surcroît, et c’est là une différence sensible avec les comités, si toutes les classes ne votent pas en faveur du plan, mais qu’au moins l’une d’entre elles le vote, le tribunal peut encore l’arrêter, à certaines conditions: pour l’essentiel, cette classe ne doit pas être celle des actionnaires, ni une classe qui ne recevrait aucun paiement en liquidation, classe dite “hors de la valeur” (out of the money[7]. Cette possibilité qu’a le tribunal d’imposer le plan, sous certaines conditions [8], dès qu’une classe accepte le projet, est ce que l’on appelle l’application forcée interclasse (cross-class cram-down [9]). Dès ce stade, on pressent bien que les classes sont hiérarchisées notamment, voire très largement en fonction des sûretés réelles et de leur efficacité: plus la classe est “supérieure”, moins les créanciers qui la composent peuvent se voir imposer de sacrifices s’ils sont minoritaires au moment du vote.

4. Si ces conditions ne sont pas remplies et que le plan ne peut pas être adopté, en sauvegarde accélérée ou pas, il n’y a pas de plan. Alors qu’en redressement judiciaire, les textes permettent un “plan B”, en ce sens que le plan peut être arrêté par le tribunal dans les conditions habituelles, sans classes et à la suite d’une consultation individuelle des créanciers (C. com., art. L. 626-5 s.): comme un tel plan peut imposer de lourds sacrifices aux créanciers, cette menace devrait les inciter à le voter. On peut au demeurant craindre que certains débiteurs préfèrent, pour cette raison, le redressement judiciaire à la sauvegarde. Mais seule la pratique dira si cette crainte est fondée.

5. Ainsi présenté, ce nouveau régime paraît simple, mais à l’étude, il apparaît si complexe que les deux auteurs de cette contribution habitués à débattre et à soutenir des opinions souvent opposées, sont pour une fois d’accord. Pas nécessairement sur les solutions, bien sûr, mais au moins sur les questions que soulève ce nouveau texte. Notre propos se limitera ainsi à poser six questions auxquelles nous tenterons d’apporter à tout le moins des éléments de réponse !

Sommario:

I. Première question: Qui sont les parties affectées? Et qui sont donc les parties non affectées? - II. Deuxième question: Comment l’administrateur judiciaire doit-il ou peut-il constituer les différentes classes de parties affectées? - III. Troisième question: le critère du meilleur intérêt. - IV. Quatrième question: le classement des classes. - V. Cinquième question: De la constitution des classes au contenu du plan. - VI. Sixième question: le règlement des opposants. - NOTE


I. Première question: Qui sont les parties affectées? Et qui sont donc les parties non affectées?

6. Aux termes de l’article L. 626-30, I, du Code de commerce sont des parties affectées, outre les personnes que le 2° de ce texte désigne comme les “détenteurs de capital” (associés et titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital) qui nous éloignent des sûretés réelles et que nous n’évoquerons pas[10], les “créanciers dont les droits sont directement affectés par le projet de plan”. C’est un peu tautologique, mais clair: leurs droits – qui sont, est-il précisé par le III du même article –, des droits “nés antérieurement à la date du jugement d’ouverture de la procédure”, sont modifiés par le projet de plan et ces parties affectées votent seules le plan, conformément à l’article 9, 2 de la directive (UE) 2019/1023. Ni le Livre VI du Code de commerce, ni la directive[11] n’excluent que les droits des parties affectées soient modifiés à la hausse, mais l’esprit du texte est clairement contraire, et, comme notre collègue Mathias Houssin, qui parle de “créanciers estropiés” par le plan [12], nous comprenons que les parties affectées sont des personnes aux droits desquelles le projet de plan prévoit de porter directement [13] atteinte. L’administrateur doit en dresser la liste, les recours étant rapidement purgés (C. com., art. L. 626-30, V et art. R. 626-58-1) [14]. 7. Première certitude, certains créanciers ne risquent pas d’être des parties affectées, car le plan ne peut pas porter atteinte à leurs droits. C’est d’abord le cas des titulaires de créances alimentaires, de droits à pensions de retraite et de créances salariales[15]. Si cela se comprend pour les salariés, cela pourrait aussi avoir pour effet indésirable d’exclure l’AGS, “même” pour ses créances qui ne bénéficient pas du superprivilège et de la subrogation légale[16]. Si tel est bien le cas, cela ne favoriserait pas l’exécution du plan, puisque le débiteur devrait a priori rembourser sans délai l’AGS dès le début du plan en [...]

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II. Deuxième question: Comment l’administrateur judiciaire doit-il ou peut-il constituer les différentes classes de parties affectées?

12. Les classes de détenteurs de capital étant hors de notre sujet, nous n’évoquerons que les classes de créanciers. 13. La loi donne quelques précisions: d’abord les créanciers doivent être répartis “sur la base de critères objectifs vérifiables” en “classes représentatives d’une communauté d’intérêt économique[25] suffisante” (C. com., art. L. 626-30, III). De plus, il faut constituer au moins deux classes de créanciers, les titulaires de sûretés réelles[26] devant être séparés des autres créanciers [27]. Ce minimum légal de deux classes (garantis, non garantis) sera peut-être suffisant dans des dossiers très simples. Mais il sera souvent en contradiction avec l’exigence d’une communauté d’intérêt suffisante au sein d’une classe, ce qui ressusciterait le défaut justement reproché aux anciens comités, qui regroupaient des personnes aux intérêts très disparates. Or, il est impératif que les parties affectées au sein de la même classe “bénéficient d[‘une] égalité de traitement”, ce qui impose de les traiter “de manière proportionnelle à leur créance” [28] (C. com., art. L. 626-31, 2°): le juge doit vérifier le respect de ce principe même lorsque toutes les classes ont voté en faveur du plan, et sans que le texte prévoie la possibilité pour les créanciers d’accepter un traitement différencié au sein d’une classe [29]. Heureusement, les textes ne fixent aucun maximum légal. L’administrateur peut prévoir autant de classes qu’il l’estime nécessaire ou opportun, et la pluralité sera à notre avis la norme. 14. Il est par ailleurs impératif de “respecte[r] les accords de subordination” (C. com., art. L. 626-30, III, 2°). Par conséquent et vu le principe d’égalité de traitement au sein d’une classe, il ne nous paraît pas possible de mélanger les créanciers seniors et les créanciers juniors[30]: ces derniers, qui ne peuvent être [...]

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III. Troisième question: le critère du meilleur intérêt.

20. Troisième série de questions. – Celles relatives au nouveau critère du meilleur intérêt des créanciers. Plusieurs règles protègent les parties affectées contre les possibles excès du plan: selon le critère du meilleur intérêt des créanciers (best interest…)[42], tout créancier qui a voté contre le plan même si sa classe a voté pour – et même si toutes les classes ont voté pour… –, tout opposant donc dans tous les cas de figure, peut exiger[43] de n’être pas plus mal traité (no worse off…) que dans l’une des trois hypothèses fictives de référence auxquelles renvoie la loi, c’est-à-dire la liquidation judiciaire, le plan de cession [44] ou “la meilleure solution alternative si le plan n’était pas validé”, troisième cas sans doute peu fréquent dont le professeur Lucas donne pour exemple celui du plan concurrent proposé en redressement judiciaire [45]… (C. com., art. L. 626-31, 4°). Et, comme il a été vu [46], l’esprit protecteur du texte suggère de retenir la plus favorable de ces trois références, puisque c’est ce que peut espérer le créancier dissident en l’absence de plan. 21. Le principe du meilleur intérêt nous paraît logique… même s’il rompt avec le traitement jusqu’alors plus sévère imposé à certains créanciers garantis en cas de plan qu’en cas de liquidation et si l’un d’entre nous (Philippe) est un peu moins enthousiaste. L’idée est celle-ci: “Un plan, oui, mais pas aux frais des créanciers qui le refusent, et à ceux-là, il ne doit donc rien coûter !”, rien coûter par rapport à ce qui se passerait vraisemblablement en l’absence de plan. Le problème est que pour l’appliquer, il faut évaluer l’entreprise et les actifs grevés, afin de calculer le paiement qu’aurait reçu le créancier en liquidation judiciaire ou en plan de cession, lors de la distribution du prix de réalisation des actifs[47]. Petite cerise sur le gâteau, commandée par la [...]

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IV. Quatrième question: le classement des classes.

25. Quatrième question. Classer les classes. – On l’aura compris, les classes doivent être classées et cette question se dédouble: pourquoi les classer, et comment? La question est essentielle si toutes les classes ne votent pas le plan. En effet, si une classe[60] au moins a voté en faveur du plan, le plan peut encore être arrêté par le tribunal, comme le prévoit l’article L. 626-32 relatif à l’application forcée interclasse[61]. Intervient alors et de surcroît (en sus du critère du meilleur intérêt) une autre règle protectrice des parties affectées dissidentes, la règle de la priorité dite absolue, en vertu de laquelle une classe jugée “inférieure” ne reçoit en principe aucun paiement tant que toutes les classes dissidentes dites “supérieures” n’ont pas été “intégralement désintéressées” [62]. La règle est a priori très exigeante puisqu’elle commande de classer les classes entre elles [63] et interdit en principe de commencer même à payer les classes de créanciers chirographaires – par exemple, les fournisseurs – tant que tous les créanciers des classes de titulaires de sûretés n’ont pas été intégralement payés [64]. Le tribunal peut toutefois y déroger s’il le juge “nécessaire [pour] atteindre les objectifs du plan” sans porter “une atteinte excessive” aux droits des autres parties affectés, en faveur notamment des créances des fournisseurs, des détenteurs de capital et des créanciers à titre délictuel (C. com., art. L. 626-32, II): les possibilités de dérogation sont donc vastes, “qui rendent cette règle absolue […] bien… relative” [65] et lui confèrent “opportunément une certaine flexibilité” [66], sous le contrôle du juge. 26. Reste à savoir comment procéder à ce classement des classes entre elles. Dans certains cas, ce sera simple, par exemple si deux classes seulement ont été constituées, l’une de créances garanties et l’autre de [...]

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V. Cinquième question: De la constitution des classes au contenu du plan.

29. À la base, l’administrateur – avec, en général, le débiteur – s’interroge sur ce qui est financièrement indispensable pour restructurer le passif. À partir de là, il détermine qui, quelles personnes doivent être “affectées” et pour quels montants, et le projet de plan tente de le faire en anticipant sur la réponse des créanciers compte tenu des règles qui ont été exposées … On peut distinguer schématiquement trois situations. 30. D’abord, celle des classes de créanciers “invincibles”: ces créanciers, bien protégés par leur sûreté, seraient a priori “hors classe”, mais ils ont pu néanmoins accepter de menus efforts. Le plan va donc prévoir de payer rapidement, et intégralement ou presque, ces classes de créanciers en situation de force, comme on le fait déjà aujourd’hui pour nombre d’entre eux … Ce sont notamment les titulaires de droits exclusifs: certains revendiquants – dont le droit est certain, toutes les conditions de la revendication semblant remplies … –, également les rétenteurs, nantis ou gagistes ou même chirographaires. Selon le niveau d’effort demandé, on peut au demeurant se demander si ces créanciers doivent être considérés comme des parties affectées. 31. En application du principe du meilleur intérêt, on pourrait être tenté d’y ajouter les gagistes non rétenteurs dont le droit de rétention fictif est opposable à la procédure en cas de liquidation judiciaire. Ce serait une aubaine pour ces créanciers, qui étaient jusqu’ici soumis au plan. Une telle remise en cause de l’équilibre que l’on connaissait depuis 2008 serait fâcheuse et elle ne semble pas avoir été voulue[72]. Or, elle n’est pas indiscutable puisque l’article L. 622-7, I, alinéa 2 du Code de commerce, continue à prévoir l’inopposabilité du droit de rétention fictif durant l’exécution du plan: cette disposition visant spécialement la situation du gagiste non rétenteur[73] pourrait interdire au [...]

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VI. Sixième question: le règlement des opposants.

34. Sixième et dernière question. – À peine signalée, car les textes ne donnent aucun élément de réponse: comment sont réglés les opposants au plan dont la contestation[78] est accueillie lorsque le plan est néanmoins adopté? Le tribunal n’a pas plus qu’avant le pouvoir d’amender le projet, ce que l’on peut regretter. Il le rejette ou l’adopte et, en ce cas, il arrête le plan tel que prévu par le projet, dont il rend les dispositions opposables à tous (C. com., art. L. 626-31 in fine). Faut-il alors refuser les dividendes du plan à l’opposant victorieux et lui verser immédiatement, et donc hors plan…, les sommes auxquelles il a établi qu’il aurait droit en liquidation judiciaire (ou autre hypothèse de référence, selon le cas)? Oui, sans doute. Mais si oui, sur quels fonds[79]? Comment faire s’il s’agit d’un “gros” créancier? Le projet de plan pourrait-il, voire devrait-il anticiper – s’il s’agit d’un créancier important – le vote contraire de ce créancier? Nous n’avons pas la réponse, mais ce serait logique! 35. Propos conclusifs. – Pour conclure, à titre individuel[80], je trouve légitime dans son principe la revalorisation des droits et des pouvoirs des créanciers, et notamment des titulaires de sûretés réelles, à laquelle concourt le système des classes, après 35 ans de sacrifice trop souvent excessif et vain de ces droits. Les plans devraient donc se raréfier sans doute et logiquement se raccourcir, car, dans les dossiers importants, la France peut difficilement continuer à avoir des plans sur 10 ans, là où les standards internationaux sont plutôt de 4 ou 5 ans, voire moins … Mais le diable se cache dans les détails, et l’évocation des modèles américain et allemand n’est pas du tout rassurante si l’on songe aux coûts et aux lourdeurs procédurales de ce mode d’adoption du plan. L’inquiétude est encore accrue si l’on remarque que le volume du passif garanti est beaucoup plus élevé en France qu’en Allemagne (42% seulement de passif chirographaire en France [...]

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NOTE

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