Ndlr: Le style oral a été conservé.

Communication au colloque organisé le 10 décembre 2021 par les professeurs D. Legeais et C. Juillet, et le CEDAG de l’Université Paris Cité, et publié à la Revue de droit bancaire et financier dans le dossier sur La réforme du droit des sûretés réelles, dirigé par les professeurs C. Juillet, D. Legeais, C. Albiges, M.-P. Dumont (RD bancaire et fin. 2022, dossier 12 à 22), que nous remercions pour leur aimable autorisation de reproduction.

La constitution de classes complique l’adoption du plan en combinant vote majoritaire des créanciers regroupés en classes fondées, largement, sur la qualité de leurs garanties et leurs chances de paiement en liquidation et pouvoir du tribunal, ce qui soulève de délicates questions.

1. Sans revenir ici sur les modalités d’adoption des plans de continuation par des classes de créanciers ou plutôt des classes de parties affectées – mais nous préciserons ces termes –, quelques rappels d’abord sur le fonctionnement de ces classes (C. com., art. L. 626-29 s. et R. 626-52 s.)[1]. Nous passons en effet du système des comités de créanciers, qui consistait à regrouper les établissements de crédit d’une part et les principaux fournisseurs d’autre part, à un système de classes regroupant des parties affectées, représentatives d’une communauté d’intérêt économique suffisante.

2. Premier point: un domaine obligatoire étroit. – La constitution de classes est obligatoire en sauvegarde accélérée quelle que soit la taille de l’entreprise, et dans les sauvegardes et redressements judiciaires, pour les entreprises qui comptent 250 salariés et 20 millions d’euros de chiffre d’affaires net, ou 40 millions d’euros de chiffre d’affaires net (C. com., art. L. 626-29 et R. 626-52) et dans les groupes dès lors que l’ensemble des sociétés concernées atteignent ces chiffres (C. com., art. L. 626-29). Ces seuils sont ceux des tribunaux de commerce spécialisés[2] (C. com., art. L. 721-8). Les classes de créanciers devraient ainsi concerner moins de 100 dossiers par an[3]. Comme c’était jusqu’à présent le cas pour les comités de créanciers avec des seuils plus faibles, le débiteur, en sauvegarde (C. com., art. L. 626-29, al. 4), et le débiteur ou l’administrateur judiciaire, en redressement judiciaire (C. com., art. L. 631-1, in fine), peuvent néanmoins saisir le juge-commissaire pour qu’il autorise la constitution des classes sans condition aucune, pas même d’ordre comptable ! Bref, a priori peu d’entreprises sont intéressées… pour un temps au moins, puisque la complexité du processus n’incitera pas à utiliser d’emblée cette faculté.

3. Deuxième point: une nouvelle hiérarchie. – Le plan doit donc être voté par ces classes, la majorité étant des 2/3 des voix des votants déterminées par l’administrateur sur la base du montant TTC des créances, dans chaque classe[4]. Habituellement, le plan voté par la majorité est imposé aux minoritaires qui ont voté contre[5]. Mais ici, une protection est mise en place en faveur de ces minoritaires. En particulier, le plan ne doit pas les traiter plus mal qu’ils le seraient en cas de liquidation, ou de plan de cession ou d’une solution alternative – mais on ne sait pas vraiment laquelle – … [6]. On ne sait pas non plus s’il faut prendre en compte la solution la plus ou la moins favorable aux créanciers ou encore celle qui serait la plus vraisemblable. La solution la plus exacte serait de calculer l’espérance mathématique des trois solutions, en fonction de leur probabilité de réalisation et du résultat estimé, mais elle est trop complexe, s’agissant de surcroît d’hypothèses fictives. L’esprit de protection des créanciers nous incite à penser que c’est plutôt “et/ou”, conduisant à retenir la situation la plus favorable pour eux. De surcroît, et c’est là une différence sensible avec les comités, si toutes les classes ne votent pas en faveur du plan, mais qu’au moins l’une d’entre elles le vote, le tribunal peut encore l’arrêter, à certaines conditions: pour l’essentiel, cette classe ne doit pas être celle des actionnaires, ni une classe qui ne recevrait aucun paiement en liquidation, classe dite “hors de la valeur” (out of the money) [7]. Cette possibilité qu’a le tribunal d’imposer le plan, sous certaines conditions [8], dès qu’une classe accepte le projet, est ce que l’on appelle l’application forcée interclasse (cross-class cram-down [9]). Dès ce stade, on pressent bien que les classes sont hiérarchisées notamment, voire très largement en fonction des sûretés réelles et de leur efficacité: plus la classe est “supérieure”, moins les créanciers qui la composent peuvent se voir imposer de sacrifices s’ils sont minoritaires au moment du vote.

4. Si ces conditions ne sont pas remplies et que le plan ne peut pas être adopté, en sauvegarde accélérée ou pas, il n’y a pas de plan. Alors qu’en redressement judiciaire, les textes permettent un “plan B”, en ce sens que le plan peut être arrêté par le tribunal dans les conditions habituelles, sans classes et à la suite d’une consultation individuelle des créanciers (C. com., art. L. 626-5 s.): comme un tel plan peut imposer de lourds sacrifices aux créanciers, cette menace devrait les inciter à le voter. On peut au demeurant craindre que certains débiteurs préfèrent, pour cette raison, le redressement judiciaire à la sauvegarde. Mais seule la pratique dira si cette crainte est fondée.

5. Ainsi présenté, ce nouveau régime paraît simple, mais à l’étude, il apparaît si complexe que les deux auteurs de cette contribution habitués à débattre et à soutenir des opinions souvent opposées, sont pour une fois d’accord. Pas nécessairement sur les solutions, bien sûr, mais au moins sur les questions que soulève ce nouveau texte. Notre propos se limitera ainsi à poser six questions auxquelles nous tenterons d’apporter à tout le moins des éléments de réponse !

Sommario/Summary:

I. Première question: Qui sont les parties affectées? Et qui sont donc les parties non affectées? - II. Deuxième question: Comment l’administrateur judiciaire doit-il ou peut-il constituer les différentes classes de parties affectées? - III. Troisième question: le critère du meilleur intérêt. - IV. Quatrième question: le classement des classes. - V. Cinquième question: De la constitution des classes au contenu du plan. - VI. Sixième question: le règlement des opposants. - NOTE

I. Première question: Qui sont les parties affectées? Et qui sont donc les parties non affectées?

6. Aux termes de l’article L. 626-30, I, du Code de commerce sont des parties affectées, outre les personnes que le 2° de ce texte désigne comme les “détenteurs de capital” (associés et titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital) qui nous éloignent des sûretés réelles et que nous n’évoquerons pas[10], les “créanciers dont les droits sont directement affectés par le projet de plan”. C’est un peu tautologique, mais clair: leurs droits – qui sont, est-il précisé par le III du même article –, des droits “nés antérieurement à la date du jugement d’ouverture de la procédure”, sont modifiés par le projet de plan et ces parties affectées votent seules le plan, conformément à l’article 9, 2 de la directive (UE) 2019/1023. Ni le Livre VI du Code de commerce, ni la directive[11] n’excluent que les droits des parties affectées soient modifiés à la hausse, mais l’esprit du texte est clairement contraire, et, comme notre collègue Mathias Houssin, qui parle de “créanciers estropiés” par le plan [12], nous comprenons que les parties affectées sont des personnes aux droits desquelles le projet de plan prévoit de porter directement [13] atteinte. L’administrateur doit en dresser la liste, les recours étant rapidement purgés (C. com., art. L. 626-30, V et art. R. 626-58-1) [14].

7. Première certitude, certains créanciers ne risquent pas d’être des parties affectées, car le plan ne peut pas porter atteinte à leurs droits. C’est d’abord le cas des titulaires de créances alimentaires, de droits à pensions de retraite et de créances salariales[15]. Si cela se comprend pour les salariés, cela pourrait aussi avoir pour effet indésirable d’exclure l’AGS, “même” pour ses créances qui ne bénéficient pas du superprivilège et de la subrogation légale[16]. Si tel est bien le cas, cela ne favoriserait pas l’exécution du plan, puisque le débiteur devrait a priori rembourser sans délai l’AGS dès le début du plan en redressement judiciaire du moins, puisqu’en sauvegarde, les avances ne portent pas sur les créances antérieures. Toutefois, en redressement judiciaire, si le plan avec classes [17] n’est pas adopté, le “plan B”, plan normal sans classes et avec consultation des créanciers, permet au tribunal d’imposer des délais de paiement allant jusqu’à 10 ans aux créanciers antérieurs qui n’acceptent pas les propositions du débiteur, créanciers dont peut faire partie l’AGS pour ses créances non superprivilégiées.

8. La même exclusion du plan est prévue en faveur du bénéficiaire d’une fiducie-sûreté (C. com., art. L. 626-30, V)[18] pour la créance garantie par la sûreté (ou la fraction de sa créance garantie par la sûreté lorsque la créance a un statut hybride, garantie et non garantie[19], le bénéficiaire pouvant être une partie affectée pour la fraction non garantie. On pourrait croire de prime abord que rien n’a changé par rapport aux anciens comités desquels le bénéficiaire était pareillement exclu, pour sa protection. La différence, et elle est importante, est qu’il était jusqu’ici “hors comité”, mais “pas hors plan”, puisque la partie garantie de sa créance, exclue des seuls comités, était soumise au régime normal du plan de l’article L. 626-18 du Code de commerce [20] et pouvait ainsi être étalée, contre son gré, sur une durée allant jusqu’à 10, voire 15 ans si le débiteur était un agriculteur. Désormais, à tout le moins en sauvegarde, le bénéficiaire sera, pour la partie garantie de sa créance et pour son plus grand bonheur, non seulement hors classe mais aussi hors plan, sans qu’ait été réservé le cas de la fiducie sans dépossession. L’article L. 622-23-1 du Code de commerce qui interdit la réalisation de l’actif fiduciaire objet d’une convention d’usage ou de jouissance étant inchangé, le créancier sera à notre avis entravé dans la mise en œuvre de la sûreté pendant toute l’exécution du plan: il n’est pas pour autant une partie affectée, car ses droits sont altérés par l’application de l’article L.622-23-1, et non par le plan, qui ne prévoit aucune mesure à son égard. Ses créances devront être honorées dans les conditions du droit commun, la mise en œuvre de la sûreté étant seule temporairement interdite.

9. Le même constat peut être fait à propos des créanciers postérieurs non “utiles” qui, pour d’évidentes raisons techniques, eu égard à la célérité voulue, étaient jusqu’ici hors comités et soumis au plan normal. Ils sont hors classes, celles-ci n’incluant que les créanciers antérieurs (C. com., art. L. 626-30, III). Il est à craindre qu’ils soient aussi désormais hors plan, à leur avantage…; mais cela revient à les traiter comme les créanciers postérieurs “utiles”, ce qui nous laisse perplexes[21].

10. L’administrateur peut-il laisser hors plan certains créanciers, en décidant que leurs droits ne seront pas affectés par le plan ? Une réponse affirmative semble s’imposer, certes sous le contrôle du juge, et elle devra être justifiée par référence aux nécessités du plan, puisqu’une partie est affectée ou non en fonction d’un projet précis. Reste à savoir jusqu’où il peut aller. Pourrait-on par exemple imaginer un plan qui n’affecterait que les créanciers financiers ? Pour l’affirmative et l’admission d’une grande marge de manœuvre de l’administrateur, on fera valoir le pragmatisme et la souplesse qui émanent de l’article 9 de la directive (UE) 2019/1023[22] et de l’article L. 626-30 du Code de commerce. S’agissant de cet exemple précis des seuls créanciers financiers, le fait que la solution soit prévue par l’article L. 628-1, alinéa 3 du Code de commerce dans la sauvegarde accélérée livre un argument d’analogie ou a contrario, selon la lecture que l’on en a.

11. Des stratégies seront donc possibles comme c’est le cas, dit-on, en droit américain et allemand, et il conviendra, comme l’écrit un auteur, “de déterminer la limite entre la stratégie du vote”, légitime, et la “manipulation intentionnelle des votes”, proscrite[23]. L’administrateur pourrait par exemple décider qu’un créancier gagiste rétenteur d’un bien de valeur qui sera payé quoi qu’il arrive restera hors plan ou, pour prendre un autre exemple sur lequel nous avons hésité (et qui concerne une sûreté personnelle), il pourrait sans doute pour la même raison exclure des parties affectées un créancier chirographaire bénéficiant d’un cautionnement bancaire en anticipant sur le résultat que doit lui assurer la règle du meilleur intérêt[24]: ce créancier sera en effet payé dans tous les cas. Mais l’administrateur pourrait à l’inverse juger opportun de ne pas les écarter et d’en faire des parties affectées par le projet de plan: rien n’interdit en effet à ces créanciers d’accepter quelques efforts. Ce peut être leur intérêt pour conserver un partenaire. Un crédit-bailleur ne souhaite pas nécessairement récupérer son matériel, ni un créancier réaliser sa sûreté.

II. Deuxième question: Comment l’administrateur judiciaire doit-il ou peut-il constituer les différentes classes de parties affectées?

12. Les classes de détenteurs de capital étant hors de notre sujet, nous n’évoquerons que les classes de créanciers.

13. La loi donne quelques précisions: d’abord les créanciers doivent être répartis “sur la base de critères objectifs vérifiables” en “classes représentatives d’une communauté d’intérêt économique[25] suffisante” (C. com., art. L. 626-30, III). De plus, il faut constituer au moins deux classes de créanciers, les titulaires de sûretés réelles[26] devant être séparés des autres créanciers [27]. Ce minimum légal de deux classes (garantis, non garantis) sera peut-être suffisant dans des dossiers très simples. Mais il sera souvent en contradiction avec l’exigence d’une communauté d’intérêt suffisante au sein d’une classe, ce qui ressusciterait le défaut justement reproché aux anciens comités, qui regroupaient des personnes aux intérêts très disparates. Or, il est impératif que les parties affectées au sein de la même classe “bénéficient d[‘une] égalité de traitement”, ce qui impose de les traiter “de manière proportionnelle à leur créance” [28] (C. com., art. L. 626-31, 2°): le juge doit vérifier le respect de ce principe même lorsque toutes les classes ont voté en faveur du plan, et sans que le texte prévoie la possibilité pour les créanciers d’accepter un traitement différencié au sein d’une classe [29].

Heureusement, les textes ne fixent aucun maximum légal. L’administrateur peut prévoir autant de classes qu’il l’estime nécessaire ou opportun, et la pluralité sera à notre avis la norme.

14. Il est par ailleurs impératif de “respecte[r] les accords de subordination” (C. com., art. L. 626-30, III, 2°). Par conséquent et vu le principe d’égalité de traitement au sein d’une classe, il ne nous paraît pas possible de mélanger les créanciers seniors et les créanciers juniors[30]: ces derniers, qui ne peuvent être payés qu’après les seniors, sont forcément en principe dans une classe distincte, voire plusieurs s’il y a plusieurs degrés de subordination.

15. Comme les priorités légales valent bien les priorités conventionnelles – on n’ose imaginer l’inverse! –, cette règle nous paraît imposer en principe, même si la loi ne le dit pas[31], de classer séparément les titulaires d’une sûreté portant sur la même assiette dont les rangs sont différents[32]: une classe par rang, la règle valant aussi bien logiquement pour les titulaires de sûretés spéciales que pour les privilèges généraux [33] – des créanciers publics, notamment – qu’il faut classer selon leur rang… Dans le chapter 11 du droit américain, d’où nous vient ce système, chaque titulaire de sûreté réelle est en principe une classe à lui seul [34]!

16. L’administrateur dispose d’une importante marge de manœuvre dans son “nouveau rôle de chef d’orchestre”[35]. Même s’il doit bien sûr respecter les conditions légales et, notamment, regrouper les créanciers “sur la base de critères objectifs vérifiables” en “classes représentatives d’une communauté d’intérêt économique suffisante”, le texte laisse place à une grande souplesse: d’où ici encore des possibilités de stratégie dans le respect la loi, tout d’abord pour faciliter le vote par toutes les classes, en regroupant ou non telle ou telle catégorie de créanciers, ensuite parce que, dans la perspective hautement probable de l’application forcée interclasses, il est nécessaire qu’au moins une classe ait voté le plan[36]. Le choix de réunir telle ou telle catégorie de créanciers peut ainsi influer sur le résultat du vote, et il peut être intéressant de regrouper “plus ou moins” au cas par cas.

17. Cela peut tout d’abord conduire à constituer des classes de créanciers rétenteurs ou encore de créanciers gagistes à qui des efforts très limités seront demandés, des créanciers qu’on effleure à peine – Françoise dirait “pseudo-affectés” –, on leur tire à peine un cheveu, par exemple on les paie un ou plusieurs mois après l’échéance: on leur demande ainsi un petit effort, qui ne les dissuadera pas de voter le plan, sachant que la règle du meilleur intérêt les protège. On pourrait aussi sans doute regrouper par exemple tous les créanciers hypothécaires “de 1^er rang”[37] mais, logiquement, pas les privilèges généraux en raison du nécessaire respect de la hiérarchie entre créances si, comme nous le croyons, celle-ci n’est pas cantonnée à la subordination contractuelle[38]. On peut aussi imaginer de regrouper dans une classe des fournisseurs stratégiques ou indispensables, ou encore les “créanciers vulnérables, comme les petits fournisseurs”, ainsi que le suggère la directive [39], et les autres créanciers chirographaires dans une autre classe, en prévoyant de payer les premiers, non pas sans délais, mais rapidement, faute de quoi ils ne seraient pas des parties affectées.

18. D’autres questions peuvent évidemment se poser. Si l’on prend l’exemple d’un créancier hypothécaire important mais “sous-garanti”, dont la créance totale est de 1,4 M€, alors que l’immeuble grevé vaut un million. Sa créance est donc chirographaire à hauteur de 400 000 €[40] et doit a priori être classée à ce titre avec les autres créances chirographaires. A la réflexion toutefois, si le passif des autres chirographaires est par exemple de 200 000 €, c’est là lui octroyer un droit de vote déterminant dans cette classe – le créancier y serait majoritaire –, alors qu’en définitive, ses intérêts ne sont pas les mêmes que ceux des autres chirographaires, en raison de sa participation à une autre classe, celle d’un créancier garanti par une hypothèque pour la majeure partie de sa créance. Il est dès lors peu probable qu’il existe une véritable “communauté d’intérêt économique” avec les “purs” créanciers chirographaires. Il peut alors paraître équitable et opportun, voire nécessaire, de l’isoler dans une classe spécifique[41].

19. On ne peut que constater la variété des questions qui vont se poser mais aussi la diversité des stratégies qui pourront être employées, étant rappelé que le respect des conditions légales est d’autant plus impératif que les parties affectées doivent bien sûr être informées et peuvent – et doivent – exercer leurs éventuels recours dès le stade de la composition des classes.

III. Troisième question: le critère du meilleur intérêt.

20. Troisième série de questions. – Celles relatives au nouveau critère du meilleur intérêt des créanciers. Plusieurs règles protègent les parties affectées contre les possibles excès du plan: selon le critère du meilleur intérêt des créanciers (best interest…)[42], tout créancier qui a voté contre le plan même si sa classe a voté pour – et même si toutes les classes ont voté pour… –, tout opposant donc dans tous les cas de figure, peut exiger[43] de n’être pas plus mal traité (no worse off…) que dans l’une des trois hypothèses fictives de référence auxquelles renvoie la loi, c’est-à-dire la liquidation judiciaire, le plan de cession [44] ou “la meilleure solution alternative si le plan n’était pas validé”, troisième cas sans doute peu fréquent dont le professeur Lucas donne pour exemple celui du plan concurrent proposé en redressement judiciaire [45]… (C. com., art. L. 626-31, 4°). Et, comme il a été vu [46], l’esprit protecteur du texte suggère de retenir la plus favorable de ces trois références, puisque c’est ce que peut espérer le créancier dissident en l’absence de plan.

21. Le principe du meilleur intérêt nous paraît logique… même s’il rompt avec le traitement jusqu’alors plus sévère imposé à certains créanciers garantis en cas de plan qu’en cas de liquidation et si l’un d’entre nous (Philippe) est un peu moins enthousiaste. L’idée est celle-ci: “Un plan, oui, mais pas aux frais des créanciers qui le refusent, et à ceux-là, il ne doit donc rien coûter !”, rien coûter par rapport à ce qui se passerait vraisemblablement en l’absence de plan. Le problème est que pour l’appliquer, il faut évaluer l’entreprise et les actifs grevés, afin de calculer le paiement qu’aurait reçu le créancier en liquidation judiciaire ou en plan de cession, lors de la distribution du prix de réalisation des actifs[47]. Petite cerise sur le gâteau, commandée par la directive[48]: même si l’on compare avec ce qui passerait en liquidation judiciaire [49], le calcul doit se faire sur la base de la valeur de l’entreprise en activité (going concern). Cette exigence peut se comprendre puisque le plan ne tend nullement à liquider l’entreprise, bien au contraire, mais elle complique la recherche des éléments de valorisation et de la comparaison requises.

22. Cette étape – légitime – est de nature à alourdir l’adoption du plan, même si, et c’est tant mieux, le texte dit seulement que “le tribunal détermine la valeur de l’entreprise du débiteur, au besoin en ordonnant une expertise” (C. com., art. R. 626-64, I, al. 2). Vu le temps que requiert une telle expertise, il nous paraît très heureux que le tribunal ne soit pas obligé de désigner un expert et, à notre avis, il devrait le plus souvent et par principe s’en abstenir: il peut en effet se contenter a priori de ce dont il disposera en général dans le dossier et donc évaluer l’entreprise à partir des éléments comptables et les biens grevés d’après la prisée lorsqu’elle a eu lieu, donc en redressement judiciaire[50], étant toutefois observé et déploré, que, sauf en sauvegarde accélérée (C. com., art. L. 628-1, al. 4), il n’est pas exigé par la loi que le débiteur dispose de comptes fiables, comptes établis ou certifiés par un professionnel du chiffre[51]. Les échos de la pratique américaine et allemande [52] laissent supposer que le débiteur et/ou le créancier opposant anticipera et fera faire à ses frais et en temps utile – à l’avance – une évaluation “externe” de l’entreprise aussi objective [53] et convaincante que possible qu’il joindra au dossier. Une telle évaluation aurait pu être exigée du débiteur dès le départ, tant il est évident qu’un créancier au moins risque de contester le sort qui lui est fait; elle permettrait en outre au tribunal de vérifier que les conditions sont remplies au moment de l’arrêté du plan. Quoi qu’il en soit, en l’absence d’évaluation spéciale, le tribunal n’a pas à pallier l’inertie du débiteur [54] ou de l’opposant, et peut s’en tenir à une évaluation purement comptable, qui présente l’avantage de la simplicité et de la rapidité.

23. Le modèle américain est ici un repoussoir, qui donne lieu à de très lucratives batailles d’experts pour des résultats par hypothèse invérifiables puisque l’on raisonne sur une fiction. Le talent de Maître Dammann[55] ne nous a pas convaincus que le modèle allemand était plus simple ou plus opérationnel, et nous croyons savoir que l’adoption des plans avec classes de créanciers est aussi rare en Allemagne qu’aux États-Unis.

24. Dernière remarque ici: même si toutes les classes ont voté en faveur du plan[56], et que le critère du meilleur intérêt des créanciers est vérifié, le tribunal n’est pas obligé de l’arrêter. Il a d’autres contrôles à opérer[57] et il doit en particulier en vérifier la “faisabilité” (feasibility test du droit américain [58]) ou, à tout le moins, la non-impossibilité: comme la directive, l’article L. 626-31, avant-dernier alinéa, prévoit que le tribunal peut refuser d’arrêter le plan qui “n’offre pas une perspective raisonnable d’éviter la cessation des paiements du débiteur ou de garantir la viabilité de l’entrepri­se” [59]. En revanche, le juge n’a pas à s’interroger au-delà sur une éventuelle violation de la hiérarchie entre les classes si elles ont toutes approuvé le plan. Mais c’est une hypothèse hautement improbable!

IV. Quatrième question: le classement des classes.

25. Quatrième question. Classer les classes. – On l’aura compris, les classes doivent être classées et cette question se dédouble: pourquoi les classer, et comment? La question est essentielle si toutes les classes ne votent pas le plan. En effet, si une classe[60] au moins a voté en faveur du plan, le plan peut encore être arrêté par le tribunal, comme le prévoit l’article L. 626-32 relatif à l’application forcée interclasse[61]. Intervient alors et de surcroît (en sus du critère du meilleur intérêt) une autre règle protectrice des parties affectées dissidentes, la règle de la priorité dite absolue, en vertu de laquelle une classe jugée “inférieure” ne reçoit en principe aucun paiement tant que toutes les classes dissidentes dites “supérieures” n’ont pas été “intégralement désintéressées” [62]. La règle est a priori très exigeante puisqu’elle commande de classer les classes entre elles [63] et interdit en principe de commencer même à payer les classes de créanciers chirographaires – par exemple, les fournisseurs – tant que tous les créanciers des classes de titulaires de sûretés n’ont pas été intégralement payés [64]. Le tribunal peut toutefois y déroger s’il le juge “nécessaire [pour] atteindre les objectifs du plan” sans porter “une atteinte excessive” aux droits des autres parties affectés, en faveur notamment des créances des fournisseurs, des détenteurs de capital et des créanciers à titre délictuel (C. com., art. L. 626-32, II): les possibilités de dérogation sont donc vastes, “qui rendent cette règle absolue […] bien… relative” [65] et lui confèrent “opportunément une certaine flexibilité” [66], sous le contrôle du juge.

26. Reste à savoir comment procéder à ce classement des classes entre elles. Dans certains cas, ce sera simple, par exemple si deux classes seulement ont été constituées, l’une de créances garanties et l’autre de non garanties, classe nécessairement inférieure[67]. Mais vu la taille des entreprises soumises à la constitution des classes, cette hypothèse risque d’être peu courante. Par ailleurs, lorsqu’il en existe, le respect des accords de subordination, qui commandent la hiérarchie, pourrait aussi simplifier la question[68].

27. Dans d’autres hypothèses, le recours au nouvel article L. 643-8 du Code de commerce et à ses rangs, pourrait souvent apporter des indications, sinon des réponses. Ainsi, une classe de créanciers bénéficiant du privilège de new money qui bénéficie d’un 5^e rang, peut sans doute être jugée “supérieure” à la classe de titulaires de sûretés immobilières qui figure au 6^e ou aux classes de telles sûretés, s’il en est créé plusieurs (une par immeuble par exemple ou une par rang). Sauf à souligner que l’article L. 643-8 du Code de commerce mentionne de nombreuses créances hors classes (rangs 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 11), ce qui en réduit la pertinence. Par ailleurs, le classement qu’il édicte n’est pas complet, comme il prend soin de le rappeler. Quid du privilège général mobilier de la sécurité sociale ou encore du privilège spécial du dernier conservateur ? Il faudra donc conjuguer l’article L. 643-8 du Code de commerce avec les rangs prévus par le Code civil ce qui n’ira pas sans poser de difficultés. L’article L. 643-8, si bienvenu soit-il, est loin d’apporter toutes les réponses pour classer les classes; il aurait fallu qu’il distingue les garanties immobilières et mobilières, voire, parmi ces dernières, celles qui portent sur des biens corporels ou incorporels. Bref, ce texte est trompeur du fait de sa simplicité apparente, même si, nous en convenons volontiers, il constitue une belle avancée.

28. Mais il ne faut pas oublier que le classement édicté par le texte ne vaut que sur une assiette donnée, immobilière ou mobilière, et même plus justement bien grevé par bien grevé: ainsi, si un créancier[69] hypothécaire, premier inscrit sur l’immeuble A est clairement “supérieur” au second inscrit sur le même immeuble A, rien n’indique qu’il le soit sur un créancier de rang deux inscrit sur l’immeuble B, l’efficacité de la sûreté dépendant dans les faits de l’écart entre le prix de vente de chaque immeuble et le montant cumulé des créances des inscrits, ainsi bien sûr que de l’importance des créances mieux classées…[70]. D’où une autre piste de comparaison et donc de hiérarchisation entre classes: il s’agirait d’évaluer (toujours fictivement) le pourcentage de satisfaction espéré par les créanciers d’une classe en cas de liquidation judiciaire (ou de plan de cession) compte tenu de la composition de l’actif et du passif et de comparer les classes entre elles sur cette base. Si les créanciers hypothécaires de telle classe ont l’espoir d’être payés en moyenne à titre privilégié à hauteur de 20% et les nantis d’une autre classe à hauteur seulement de 15%, la classe des hypothécaires pourrait être considérée comme supérieure à celle des nantis, mais selon les cas, cela pourrait être l’inverse. Cette comparaison serait, à notre avis plus réaliste mais, comme toute fiction, difficile à mettre en œuvre [71].

V. Cinquième question: De la constitution des classes au contenu du plan.

29. À la base, l’administrateur – avec, en général, le débiteur – s’interroge sur ce qui est financièrement indispensable pour restructurer le passif. À partir de là, il détermine qui, quelles personnes doivent être “affectées” et pour quels montants, et le projet de plan tente de le faire en anticipant sur la réponse des créanciers compte tenu des règles qui ont été exposées … On peut distinguer schématiquement trois situations.

30. D’abord, celle des classes de créanciers “invincibles”: ces créanciers, bien protégés par leur sûreté, seraient a priori “hors classe”, mais ils ont pu néanmoins accepter de menus efforts. Le plan va donc prévoir de payer rapidement, et intégralement ou presque, ces classes de créanciers en situation de force, comme on le fait déjà aujourd’hui pour nombre d’entre eux … Ce sont notamment les titulaires de droits exclusifs: certains revendiquants – dont le droit est certain, toutes les conditions de la revendication semblant remplies … –, également les rétenteurs, nantis ou gagistes ou même chirographaires. Selon le niveau d’effort demandé, on peut au demeurant se demander si ces créanciers doivent être considérés comme des parties affectées.

31. En application du principe du meilleur intérêt, on pourrait être tenté d’y ajouter les gagistes non rétenteurs dont le droit de rétention fictif est opposable à la procédure en cas de liquidation judiciaire. Ce serait une aubaine pour ces créanciers, qui étaient jusqu’ici soumis au plan. Une telle remise en cause de l’équilibre que l’on connaissait depuis 2008 serait fâcheuse et elle ne semble pas avoir été voulue[72]. Or, elle n’est pas indiscutable puisque l’article L. 622-7, I, alinéa 2 du Code de commerce, continue à prévoir l’inopposabilité du droit de rétention fictif durant l’exécution du plan: cette disposition visant spécialement la situation du gagiste non rétenteur[73] pourrait interdire au créancier de se prévaloir de son droit de rétention fictif pendant l’exécution du plan, serait-ce au titre du principe plus général du meilleur intérêt des créanciers, que la règle spéciale contraire tiendrait ici en échec en l’absence de précision contraire expresse dans le nouveau texte relatif au critère du meilleur intérêt.

32. Le traitement des classes de créanciers qui ne recevraient rien de toute façon en liquidation judiciaire, parce qu’ils sont trop mal classés pour venir en rang utile, est également simple en théorie[74]: envers ces créanciers qui sont, dit-on, “hors de la valeur” (out of the money), le plan va, en règle générale et sauf raison particulière de faire autrement, prévoir une remise totale de la dette. Par hypothèse, le critère du meilleur intérêt sera satisfait: ces créanciers ne seront pas plus mal traités dans le cadre du plan (no worse off …). Il restera au tribunal à vérifier que les classes de parties affectées de rang inférieur, telles celles des détenteurs de capital, ne reçoivent rien non plus[75].

33. Troisième cas, autrement délicat, celui des classes de créanciers, qui seraient payés au moins en partie en cas de liquidation judiciaire et qui sont dits “dans la monnaie”[76]: à leur égard, le plan envisagera en général des délais et remises et/ou d’autres mesures de restructuration, dans le respect de la priorité absolue … sauf dérogation (C. com., art. L. 626-32, I, 3° et art. L. 626-32, II)[77]. Ces créanciers sont susceptibles d’accepter des propositions non déraisonnables à la fois pour éviter la contestation et avec l’idée que, de toute façon, si le plan échoue, ils pourront grâce à leur sûreté être plus ou moins payés dans la liquidation judiciaire, ce qui suppose une garantie suffisamment fiable (sur un immeuble plutôt que sur un fonds de commerce, par exemple …).

VI. Sixième question: le règlement des opposants.

34. Sixième et dernière question. – À peine signalée, car les textes ne donnent aucun élément de réponse: comment sont réglés les opposants au plan dont la contestation[78] est accueillie lorsque le plan est néanmoins adopté? Le tribunal n’a pas plus qu’avant le pouvoir d’amender le projet, ce que l’on peut regretter. Il le rejette ou l’adopte et, en ce cas, il arrête le plan tel que prévu par le projet, dont il rend les dispositions opposables à tous (C. com., art. L. 626-31 in fine). Faut-il alors refuser les dividendes du plan à l’opposant victorieux et lui verser immédiatement, et donc hors plan…, les sommes auxquelles il a établi qu’il aurait droit en liquidation judiciaire (ou autre hypothèse de référence, selon le cas)? Oui, sans doute. Mais si oui, sur quels fonds[79]? Comment faire s’il s’agit d’un “gros” créancier? Le projet de plan pourrait-il, voire devrait-il anticiper – s’il s’agit d’un créancier important – le vote contraire de ce créancier? Nous n’avons pas la réponse, mais ce serait logique!

35. Propos conclusifs. – Pour conclure, à titre individuel[80], je trouve légitime dans son principe la revalorisation des droits et des pouvoirs des créanciers, et notamment des titulaires de sûretés réelles, à laquelle concourt le système des classes, après 35 ans de sacrifice trop souvent excessif et vain de ces droits. Les plans devraient donc se raréfier sans doute et logiquement se raccourcir, car, dans les dossiers importants, la France peut difficilement continuer à avoir des plans sur 10 ans, là où les standards internationaux sont plutôt de 4 ou 5 ans, voire moins …

Mais le diable se cache dans les détails, et l’évocation des modèles américain et allemand n’est pas du tout rassurante si l’on songe aux coûts et aux lourdeurs procédurales de ce mode d’adoption du plan. L’inquiétude est encore accrue si l’on remarque que le volume du passif garanti est beaucoup plus élevé en France qu’en Allemagne (42% seulement de passif chirographaire en France contre 81% en Allemagne) [81], ce qui compliquera la constitution et le fonctionnement des classes. Toutefois et en faveur des plans longs usuels en droit français, les statistiques comparées des différents pays suggèrent que la France fait nettement mieux en matière de préservation de l’emploi – ce qui ne surprendra personne – et de maintien de l’activité, sans faire moins bien que les autres quant au paiement des créanciers pour des coûts procéduraux bien inférieurs [82].

36. Je suis, pour ma part[83], à peu près d’accord avec Françoise, ce qui est assez rare! Mais accorder autant de pouvoir aux créanciers sur le sauvetage d’une entreprise me rend pour le moins perplexe, pour ne pas dire critique. Tout à fait légitimement, ils votent en fonction de leur intérêt, or et sans qu’il soit besoin ici de développer, le traitement des difficultés des entreprises dépasse largement leurs intérêts[84]. Normalement, l’objectif est de redresser les entreprises viables, mais ne risque-t-on pas de voir une entreprise viable liquidée au motif qu’elle a de beaux actifs et que le meilleur intérêt des créanciers rend l’adoption du plan plus difficile ? À l’inverse, une entreprise disposant de peu d’actifs pourra peut-être obtenir plus facilement un plan, au motif que les créanciers n’ont rien à perdre. Bref, même si les droits des créanciers ne doivent pas être sacrifiés, il n’est pas du tout certain que d’un point de vue économique, leurs intérêts constituent le critère le mieux adapté permettant de sauver les entreprises viables… Reste enfin à savoir si ce mode d’adoption des plans n’aura pas des effets sur les plans adoptés “classiquement” conduisant indirectement ou implicitement à comparer le sort des créanciers dans le plan avec celui qu’ils subiraient en liquidation. Et là, Françoise me rejoint puisqu’elle estime que ce serait plutôt une retombée utile.

Enfin avec ce système, demain les créanciers pourront comparer leur sort dans une procédure collective dans tous les États de l’Union, et comme leur sort dépendra de leur sûreté, en particulier de leur sûreté réelle, la prochaine étape risque fort d’être une harmonisation européenne du droit des sûretés et du droit de l’insolvabilité…

NOTE

[1] V. rapp. au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du Code de commerce, JO 16 sept. 2021, texte n° 20; P. Rossi, Les choix de la réforme, Rev. proc. coll. 2022-1, dossier 3; P. Rossi, L’ordonnance prise sur les habilitations des articles 60 et 196 de la loi Pacte, BJE 2021-5, p. 1; F.-X. Lucas, Les plans de sauvegarde et de redressement adoptés par les classes de parties affectées, BJE janv. 2022, p. 45; R. Dammann et Th. Bos, Le nouveau droit de la restructuration financière: les classes de parties affectées, D. 2021, p. 1931; F. Abitbol, V. Leloup-Thomas, N. Partouche, D. Robine, L’institution de classes de parties affectées, JCP E 2021, 1527; H. Poujade et C. Saint-Alary-Houin, L’instauration des classes de parties affectées, Rev. proc. coll. 2021, dossier 8; O. Buisine, Des classes de créanciers, BJE 2021-6, p. 44; O. Buisine, Les classes de parties affectées, Rev. proc. coll. 2021, fiche pratique 4; L. Miquel, L’instauration des classes de parties affectées sous le regard de l’administrateur judiciaire, Rev. proc. coll. 2022-1, dossier 15; J.-L. Vallens, L’avènement des classes de créanciers, une révolution pour les sûretés réelles?, Rev. proc. coll. 2018, dossier 17; L.-C. Henry, Ordonnance du 15 septembre 2021: l’introduction des classes de parties affectées et les nouvelles modalités des plans, une double innovation majeure, Rev. sociétés 2022, à paraître; B. Ghandour, L’impact de la réforme sur le droit des entreprises en difficulté: un coup de couteau dans la discipline collective, Rev. proc. coll. 2022-1, dossier 6.

[2] R. Dammann et Th. Bos, Le nouveau droit de la restructuration financière: les classes de parties affectées, D. 2021, p. 1933, suggèrent d’ajouter un critère alternatif de total de bilan.

[3] 1 % des dossiers, estime F. Abitbol, JCP E 2021, 1527, n° 2.

[4] Et de ce seul montant, la référence au “calcul des voix retenues” qui figure à l’alinéa 2 de l’article R. 626-58 ne permettant pas, nous semble-t-il, la prise en compte d’autres paramètres.

[5] Comme dans les comités, le droit de voter dans une classe est qualifié d’accessoire de la créance (antérieure): C. com., art. L. 626-30-1, al. 1^er. Une partie affectée peut proposer un plan en redressement judiciaire: C. com., art. L. 631-19, al. 3.

[6] L’article L. 626-31, 4°, visant “une meilleure solution alternative si le plan n’était pas validé”.

[7] Visée in PE et Cons. UE, dir. (UE) 2019/1023, 20 juin 2019, art. 11, 1, b, ii, relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes, JOUE n° L 172, 26 juin 2019, p. 18; et C. com., art. L. 626-32, I, 2°, b et art. L. 626-32, I, 5°, b.

[8] Dont, en sauvegarde, l’accord du débiteur: C. com., art. L. 626-32, I, al. 1^er; comp. C. com., art. L. 631-19, I, al. 5.

[9] Admis par le droit américain, non par le droit anglais: M. Houssin, Analyse de la subordination de créance à l’épreuve de la procédure collective, LGDJ, 2018, préf. F.-X. Lucas, n° 318 et 611 s.; V. PE et Cons. UE, dir. (UE) 2019/1023, 20 juin 2019, art. 11, JOUE n° L 172, 26 juin 2019, p. 18.

[10] V. F.-X. Lucas, art. préc., BJE janv. 2022, p. 45, n° 7 – A. Diesbecq et M. Laroche, Le nouveau rôle des parties prenantes: les détenteurs de capital, JCP E 2021, 1530; O. Maraud, Le nouveau rôle des parties prenantes: les dirigeants, JCP E 2021, 1531, n° 5 s.

[11] Ni le droit américain à l’origine de cette notion (impairment): D. Epstein and S. Nickles, Principles of bankruptcy law, Thomson/West, 2007, p. 100.

[12] M. Houssin, La notion de partie affectée, LEDEN 2021-9, p. 3.

[13] M. Houssin, La notion de partie affectée, LEDEN 2021-9, p. 3, observe que cette restriction sera source de difficulté; V. les incidences (indirectes mais certaines) sur la dette junior du délai ou de la remise affectant la dette senior in sa thèse préc. n° 282 et s.

[14] H. Poujade et C. Saint-Alary-Houin, Rev. proc. coll. 2021, dossier 8, n° 30 s.; O. Buisine, BJE 2021-6, p. 44, n° 20 à 22.

[15] C. com., art. L. 626-30, IV, conforme aux dispositions de PE et Cons. UE, dir. (UE) 2019/1023, 20 juin 2019, art. 1, 5, a et b et art. 1, 6, JOUE n° L 172, 26 juin 2019, p. 18.

[16] Dans la mesure de la subrogation, l’exclusion est certaine: V. Rapp. au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 portant modification du livre VI du Code de commerce, JO 16 sept. 2021, texte n° 20; Rev. proc. coll. 2021, p. 89, O. Buisine; JCP E 2021, 1527, n° 5 et 7, V. Leloup-Thomas; Rev. proc. coll 2021, dossier 8, n° 17, H. Poujade et C. Saint-Alary-Houin; D. 2021, p. 1934, R. Dammann et Th. Bos; BJE 2021-6, p. 44, n° 16, O. Buisine; E. FabriÈs-Lecea, Le nouveau rôle des parties prenantes: les salariés, JCP E 2021, 1532, n° 15 s., redoute une limitation de la garantie AGS en sauvegarde accélérée. V., estimant que l’AGS sera affectée pour ses autres créances: Ch. Fort et G. C. Giorgini, Les critères de vote et d’adoption du plan, JCP E 2021, 1528, n° 6; N. Partouche, JCP E 2021, 1527, n° 6; N. Borga et J. Théron, L’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 réformant le droit des entreprises en difficulté, un tournant?, D. 2021, 1773, n° 30; F.-X. Lucas, art. préc., BJE janv. 2022, p. 45, n° 7.

[17] En cas de conversion, les classes initiales subsistent: C. com., art. L. 622-10, al. 5, de sorte que “si l’AGS est hors classes en sauvegarde, elle le demeure à l’occasion de la conversion en redressement judiciaire”: V. Leloup-Thomas, JCP E 2021, 1527, n° 7.

[18] En droit allemand, par principe et sauf exception, les titulaires de sûretés réelles ne sont pas affectés: R. Dammann, L’introduction des classes de créanciers dans l’optique d’une harmonisation franco-allemande des procédures d’insolvabilité, in Mélanges C. Witz, LexisNexis, 2018, p. 223, spéc. p. 229.

[19] Une sûreté réelle ne valant, au maximum, que ce que vaut le bien grevé, si pour des raisons de droit ou de fait, la valeur des actifs fiduciaires ne garantit qu’un quart de la créance, le créancier doit être traité comme un créancier chirographaire pour les 3/4 non garantis: V. infra, § 18.

[20] En ce sens, F. PÉrochon, Entreprises en difficulté, LGDJ, 10^e éd., 2014, n° 987; F. PÉrochon, Réflexions sur la constitution des comités de créanciers, BJE nov. 2017, p. 447, n° 15: une exclusion du comité “au premier euro serait disproportionnée, dénuée de tout fondement. Le législateur n’a pu vouloir une telle absurdité … seule doit être écartée du vote la portion de la créance effectivement garantie par la fiducie, dans la limite du montant de celle-ci”; M. Houssin, th. préc., n° 291, p. 232.

[21] V. également L.-C. Henry, Ordonnance du 15 septembre 2021: l’introduction des classes de parties affectées et les nouvelles modalités des plans, une double innovation majeure, Rev. sociétés 2022, n° 6, à paraître.

[22] Sauf à interpréter a contrario l’article 9, 3 qui prévoit des possibilités d’exclusions. Mais cette disposition nous paraît avoir un autre objet, permettant à un État membre d’exclure une catégorie de façon systématique. La question ici posée est celle d’exclusions limitées à un dossier donné et reposant sur des “critères objectifs vérifiables” (C. com., art. L. 626-30, III).

[23] V. E. Lacroix, La “communauté d’intérêt suffisante” ou le nœud gordien de la constitution des classes… à la lumière de la pratique états-unienne, BJE sept. 2021, p. 43 et 46 s.; R. Dammann et Th. Bos, D. 2021, p. 1936. Sur la liberté laissée par le droit américain, V. M. Houssin, th. préc., n° 316 s. Le droit allemand est plus strict: R. Dammann, Mélanges C. Witz, 2018, p. 223, spéc. p. 229 s., précise qu’est interdite la “scission artificielle d’une classe de créanciers qui ont des intérêts économiques similaires” (p. 231).

[24] V. infra, § 21.

[25] Sur laquelle V. E. Lacroix, La “communauté d’intérêt suffisante” ou le nœud gordien de la constitution des classes… à la lumière de la pratique états-unienne, BJE sept. 2021, p. 42.

[26] L’article 9, 4 de la directive (UE) 2019/1023, qui sépare “les créanciers garantis” des créanciers “non garantis”, n’interdit pas de prendre en considération les sûretés personnelles, dont le texte français ne dit rien; V., les excluant, E. Lacroix, La “communauté d’intérêt suffisante” ou le nœud gordien de la constitution des classes … à la lumière de la pratique états-unienne, BJE sept. 2021, p. 42, note 2.

[27] O. Buisine, Rev. proc. coll. 2021, fiche pratique 4, p. 89, cite les PGE comme exemples de créance non garantie.

[28] PE et Cons. UE, dir. (UE) 2019/1023, 20 juin 2019, art. 10, 2, b, JOUE n° L 172, 26 juin 2019, p. 18.

[29] Solution sans doute trop rigide. Sur les droits américain et anglais, V. not. M. Houssin, th. préc., n° 572.

[30] Solution qui serait parfois opportune: F. Abitbol, JCP E 2021, 1527, n° 17.

[31] Et même si la possibilité de ne faire que deux classes implique celle d’accommodements avec les principes, souplesse importante en la matière (V. aussi infra, § par. 25).

[32] Contra, R. Dammann et Th. Bos, D. 2021, p. 1932, admettent leur regroupement “à la seule condition de bénéficier d’un traitement équivalent d’un point de vue financier”: mais le texte nous paraît plus précis, exigeant un traitement proportionnel, qui interdit de payer intégralement certains s’il n’y a pas de quoi payer tous les autres dans la même classe. Le droit allemand permet de réunir en une classe unique les titulaires de sûretés réelles s’ils y consentent: R. Dammann, Mélanges C. Witz, 2018, p. 231, solution opportune.

[33] R. Dammann et A. Alle, À la recherche d’une cohérence entre sûretés réelles et droit des procédures collectives, Mélanges Grimaldi, Defrénois, Lextenso, 2020, p. 259 s., spéc. p. 268, soulignent qu’il n’en est pas ainsi en droit allemand du fait de l’abrogation de tous les privilèges.

[34] D. Epstein and S. Nickles, 2007, p. 98; D.G. Baird, Elements of bankruptcy, Foundation Press, 3^rd ed., 2001, p. 207; E. Lacroix, La “communauté d’intérêt suffisante” ou le nœud gordien de la constitution des classes … à la lumière de la pratique états-unienne, BJE sept. 2021, p. 44.

[35] Qu’il devra “exercer […] avec talent pour éviter la cacophonie”: D. Robine, JCP E 2021, 1527, n° 3; H. Poujade et C. Saint-Alary-Houin, Rev. proc. coll. 2021, dossier 8, n° 23, y voient un “grand architecte”.

[36] V. infra, § 25.

[37] Entre lesquels n’existe aucune subordination. On objectera qu’ils n’ont généralement pas de communauté d’intérêt économique (F. Abitbol, JCP E 2021, 1527, n° 10), mais cette objection tomberait si les règles de répartition étaient enfin rationnalisées selon les préconisations de A. Revel Pedemons, Le conflit né de la chronologie des opérations de liquidation des actifs isolés, préf. P. Cagnoli, LGDJ, Bibl. dr. entr. en difficulté, t. 24, 2021.

[38] V. supra, § 15.

[39] PE et Cons. UE, dir. (UE) 2019/1023, 20 juin 2019, art. 9, 4, al. 4, JOUE n° L 172, 26 juin 2019, p. 18.

[40] En ce sens, qui est celui des droits américain et allemand, V. not. R. Dammann, Mélanges C. Witz, 2018, p. 229 s.; et avec Th. Bos, D. 2021, p. 1935; et avec A. Alle, Mél. Grimaldi, 2020, p. 259, spéc. p. 267; E. Lacroix, BJE sept. 2021, note 12; A. de MaulÉon et J.-J. Ansault, De quelques difficultés d’interprétation relatives aux “classes” de créanciers, D. 2022, 305. V. l’admettant comme à regret, et sauf en matière de fiducie-sûreté, F.-X. Lucas, art. préc., BJE janv. 2022, p. 45, n° 8. Contra, in JCP E 2021, 1527, V. Leloup-Thomas, n° 11 et D. Robine, n° 12. Il serait selon nous antiéconomique de classer pour le tout en créancier hypothécaire un créancier dont l’hypothèque garantit seulement 10 % de sa créance ...

[41] En ce sens, E. Lacroix, BJE 2021-5, p. 44 s.; N. Partouche, JCP E 2021, 1527, n° 23, parle de “parties affectées schizophrènes”, et n° 27 de “classe ad hoc”; D. Robine, JCP E 2021, 1527, n° 19, parle de partie affectée “réunissant plusieurs qualités”; F. Abitbol, JCP E 2021, 1527, n° 20 sur le créancier actionnaire, et n° 10, sur l’exemple de deux bailleurs, un bail étant continué, l’autre résilié; V. Leloup-Thomas, JCP E 2021, 1527, n° 26, sur l’exemple des créanciers publics de rangs différents.

[42] Défini par l’article 2, 6 de la directive (UE) 2019/1023 et l’article L. 626-31, 4° du Code de commerce; V. not. M. Houssin, thèse préc., n° 327 et 601 s.; et M. Houssin, Le test du respect des intérêts des créanciers ou “best interest test”, Rev. proc. coll. 2018, étude 19, p. 30; D. Epstein and S. Nickles, 2007, p. 102; D. G. Baird, 2001, p. 69.

[43] En exerçant le recours prévu par les articles L. 626-33, I et R. 626-64 du Code de commerce, pour sanctionner la violation de l’article L. 626-31, 4° du Code de commerce ou bien des 5^e et 10^e alinéas de l’article L. 626-32 du Code de commerce: sur ces recours, V. not. O. Buisine, Rev. proc. coll. 2021, fiche pratique 4, p. 93; H. Poujade et C. Saint-Alary-Houin, Rev. proc. coll. 2021, dossier 8, n° 30 s.

[44] Exigence très peu protectrice en général vu la modicité habituelle des prix de cession, couvrant en général moins de 10% du passif …: J.-P. Beauchamp, La détermination de la valeur de l’entreprise en difficulté, JCP E 2021, 1529, n° 12; F. Abitbol, JCP E 2021, 1527, n° 13. F.-X. Lucas, art. préc., BJE janv. 2022, p. 45, n° 10, précise justement que cette référence devrait s’appliquer lorsque des offres de reprise ont été déposées.

[45] Et celui, plus improbable, de retour à meilleure fortune du débiteur hors procédure collective: F.-X. Lucas, art. préc., BJE janv. 2022, p. 45, n° 10.

[46] V. supra, § 3.

[47] L’évaluation servira aussi à vérifier que la classe qui a approuvé le plan est bien “dans la valeur”, i.e. selon l’article L. 626-32, I, 2°, b du Code de commerce, qu’il ne s’agit pas d’une classe qui n’aurait droit à aucun paiement en cas de liquidation judiciaire en appliquant bien sûr le classement légal: V. infra, § 32.

[48] PE et Cons. UE, dir. (UE) 2019/1023, 20 juin 2019, art. 11, 1, b, ii, JOUE n° L 172, 26 juin 2019, p. 18.

[49] Référence obligatoire dans le cas où toutes les classes n’ont pas voté en faveur du plan: article 11, 1, b, ii de la directive (UE) 2019/1023, que l’article L. 626-32, I, 2°, b du Code de commerce décline en évoquant la répartition des actifs (isolés) en liquidation judiciaire et celle du prix de cession de l’entreprise.

[50] Il pourrait aussi s’appuyer sur d’éventuelles offres de reprise émises par des tiers: R. Dammann, Mélanges C. Witz, 2018, p. 233, parle de “dual track”.

[51] Il s’agit sans doute d’une inadvertance puisque cette exigence était posée pour les comités de créanciers. En pratique, les entreprises concernées auront généralement de tels comptes.

[52] V. R. Dammann, Mélanges C. Witz, 2018, p. 234. La charge de la preuve de la violation du best interest pèse sur l’opposant.

[53] Il est impossible qu’elle le soit totalement: V. J.-P. Beauchamp, JCP E 2021, 1529, n° 10 s.

[54] Pourquoi le juge serait-il plus royaliste que le roi ? Au débiteur et aux créanciers de “faire le job”, en accord avec l’esprit de la négociation.

[55] R. Dammann, Mélanges C. Witz, 2018, p. 223; et avec Th. Bos, D. 2021, p. 1931; et avec A. Alle, D. 2019, p. 2047.

[56] Articles 9, 6 et 10, 2, a, de la directive (UE) 2019/1023 et article L. 626-31 du Code de commerce.

[57] Article 10, 2 et 3 de la directive (UE) 2019/1023 et article L. 626-31 du Code de commerce.

[58] D. Epstein and S. Nickles, 2007, p. 102. – D. G. Baird, 2001, p. 203. – M. Houssin, thèse préc., n° 611. Contrôle non prévu par le droit allemand: R. Dammann, Mélanges C. Witz, 2018, p. 237.

[59] Ph. Roussel Galle et Ch. Fort, L’élaboration et l’arrêté du plan de continuation avec ou sans classes, Rev. proc. coll. 2021, dossier 9, n° 17.

[60] À condition que cette classe ne soit pas celle des détenteurs de capital, ni une classe “hors de la valeur”: V. supra, § 3.

[61] PE et Cons. UE, dir. (UE) 2019/1023, 20 juin 2019, art. 11, JOUE n° L 172, 26 juin 2019, p. 18.

[62] Y compris par “des moyens identiques ou équivalents”: C. com., art. L. 626-32, I, 3°.

[63] C. Favre-Rochex, Une nouvelle réforme du Livre VI du Code de commerce !, BJE sept. 2021, p. 37, n° 5, parle de “lutte des classes” pour évoquer cette hiérarchisation.

[64] O. Debeine et E. Rosier, La règle de priorité absolue, Rev. proc. coll. 2021, étude 20, n° 11, en montrent la très grande rigueur qui, vraiment absolue, aurait fait obstacle à des plans tels que Eurotunnel ou Suntec. V. l’exemple présenté par F. Abitbol, JCP E 2021, 1527, n° 2. V. en sa faveur, M. Houssin, thèse préc., n° 615, mais en soulignant les limites (n° 616 s.) et l’importance des dérogations (n° 623 s.). Comp. R. Dammann et Th. Bos, D. 2021, p. 1933.

[65] “Ce qui explique le choix de la priorité absolue, ce sont les exceptions qui l’accom­pagnent”, explique ainsi L.-C. Henry, Ordonnance du 15 septembre 2021: l’intro­duction des classes de parties affectées et les nouvelles modalités des plans, une double innovation majeure, Rev. sociétés 2022, n° 14, à paraître; Ph. Roussel Galle et Ch. Fort, Rev. proc. coll. 2021, dossier 9, n° 26.

[66] V. pour une lecture souple, F.-X. Lucas, art. préc., BJE janv. 2022, p. 45, n°13. O. Debeine E. Rosier, Rev. proc. coll. 2021, étude 20, n° 25 s. et n° 42 à 45, citant l’exemple de créanciers juniors acceptant une conversion de créance en capital (n° 33 s.) ou de fournisseurs – voire des seuls fournisseurs essentiels (PE et Cons. UE, dir. (UE) 2019/1023, 20 juin 2019, cons. 56, JOUE n° L 172, 26 juin 2019, p. 18) – réunis en une classe payée assez rapidement (mais un peu moins vite que les seniors).

[67] Comp. sur le droit allemand, R. Dammann, Mélanges C. Witz, 2018, p. 239.

[68] Du moins si les créanciers concernés sont les seules parties affectées, car l’accord ne saurait lier les autres créanciers, ni s’affranchir de dispositions impératives: M. Houssin, thèse préc., n° 512 et p. 385 s. – N. Partouche, JCP E 2021, 1527, n° 16; F. Abitbol, JCP E 2021, 1527, n° 17; D. Robine, JCP E 2021, 1527, n° 18.

[69] Nous raisonnons sur le créancier pour alléger le discours, qui doit être tenu par classe de créanciers, une classe pouvant au demeurant ne comporter qu’un seul créancier (V. par ex. supra, § 18).

[70] Et, en droit positif, de l’ordre de réalisation des immeubles, facteur incongru qu’une rationalisation de notre droit devrait éliminer: en ce sens, V. la brillante démonstration de A. Revel Pedemons, thèse préc., 2021.

[71] Spécialement en raison de l’excessive complexité de notre droit des sûretés: en ce sens, R. Dammann et A. Alle, Mélanges Grimaldi, 2020, p. 271 s.

[72] En ce sens, N. Borga, La réalisation de la sûreté réelle dans le contexte d’une procédure collective, RD bancaire et fin. 2022, dossier XX.

[73] Specialia generalibus derogant…

[74] La difficulté pouvant être, en revanche, d’apprécier (fictivement) si tel serait bien le cas ainsi que l’opportunité d’une dérogation.

[75] Sauf exception à la règle de la priorité absolue: V. supra, § 25.

[76] F. Abitbol, JCP E 2021, 1527, n° 13.

[77] V. supra, § 25.

[78] Exercée en application des articles L. 626-33 et R. 626-64 du Code de commerce, sur le fondement de la violation de la règle du meilleur intérêt des créanciers.

[79] V. sur la réserve de liquidités que peut prévoir le plan à cette fin en droit allemand, R. Dammann, Mélanges C. Witz, 2018, p. 237.

[80] Propos conclusifs par Françoise Pérochon.

[81] Étude comparative réalisée en janvier 2021 par le Conseil National des Administrateurs judiciaires et des Mandataires judiciaires: CNAJMJ, Analyse comparative des systèmes de procédures collectives en Europe. Rapport final, févr. 2021.

[82] L’étude précédente du CNAJMJ indique un taux d’adoption d’un plan de redressement (période 2015-2018) de 39% contre 8% aux Pays-Bas, et 2 à 5% au Royaume-Uni, en Espagne et en Allemagne, et un taux de recouvrement moyen des créanciers de 21% en France contre 22% en Allemagne et seulement 13% au Royaume-Uni (données antérieures à 2006), pour un ratio coûts de procédure / recouvrement réalisé de seulement 13% en France contre 40% en Allemagne et 26% au Royaume-Uni.

[83] Propos conclusifs par Philippe Roussel Galle.

[84] V. récemment R. Azevedo, Le caractère collectif des procédures collectives, avant-propos F. Pérochon, préface F.-X. Lucas, LGDJ, Bibl. dr. entr. en difficulté, t. 20, 2020.