Un concetto di stakeholderism “istituzionalista”, o “sistemico”, in cui agli amministratori è affidato il compito di mediare tra gli interessi eventualmente confliggenti di tutti gli stakeholder, è contrapposto ad un concetto di stakeholderism qualificato come “democratico”, in cui gli amministratori sono obbligati a comunicare, e dialogare preventivamente e continuativamente, con tutti gli stakeholder. Il lavoro sostiene che il secondo sfugge alle principali obiezioni che sono usualmente mosse nei confronti del primo, e che il riferimento alla comunicazione democratica può orientare lo stakeholderism democratico in una prospettiva non puramente aziendale ma decisamente sociale.

Sono infine esaminati alcuni argomenti di giustizia, e pratici, rilevanti per la scelta in favore di uno stakeholderism democratico.

Parole chiave: Stakeholderism; istituzionalismo; comunicazione democratica

Sommario/Summary:

1. Introduzione. - 2. Protezione degli stakeholder mediante norme imperative. - 3. La modifica della disciplina relativa alla definizione dello scopo della società. - 4. Lo stakeholderism sistemico o istituzionalista. - 5. Problemi e limiti dello stakeholderism sistemico/istituzionalista. - 6. Stakeholderism come comunicazione democratica. - 7. Lo stakeholderism democratico: problemi di legittimazione e praticabilità. - NOTE

1. Introduzione.

Il termine inglese utilizzato nel titolo del presente lavoro evoca la c.d. stakeholder theory che a sua volta si riferisce non a una singola teoria, ma a quello che è stato chiamato «an amalgamation of eclectic narratives» [1]. Un insieme di impostazioni che non riesce a darsi una precisa caratterizzazione neppure attraverso il comune riferimento all’importanza del ruolo degli stakeholder, posto che la stessa nozione di stakeholder è controversa e, secondo alcuni, merita di essere qualificata addirittura come un essentially contested concept [2].

Il compito di mettere ordine tra queste varie teorie è complesso e non verrà affrontato in questa sede [3]. In questo lavoro cercherò piuttosto di delineare due concetti alternativi di “stakeholderism”, inteso genericamente come nozione descrittiva dell’orientamento secondo cui le grandi società per azioni dovrebbero gestire le loro imprese assumendo come obiettivo non solo la massimizzazione del valore per gli azionisti, ma anche la protezione degli interessi degli altri stakeholder.

Questo orientamento sembra aver raggiunto in tempi recenti una rilevante diffusione visto che importanti prese di posizione favorevoli ad una maggior considerazione (da parte dei gestori delle società per azioni) degli interessi di tutti gli stakeholder sono state negli ultimi anni assunte con relativa frequenza e da parte di diversi attori sociali e politici [4].

Non mancano, ovviamente, ostinati e veementi ripropositori del vecchio dogma della massimizzazione dello shareholder value [5].

Non è però degli argomenti avanzati da questi ultimi, e del contrasto tra i due orientamenti, che intendo occuparmi nel presente lavoro.

Qui cercherò invece prima di tutto di dare brevemente conto delle possibili implicazioni generali di una eventuale svolta in direzione di una maggiore protezione degli interessi degli stakeholder non finanziari (d’ora in poi, per semplicità, mi riferirò ad essi come agli stakeholder senza ulteriori specificazioni, il che ovviamente non implica alcuna intenzione di mettere in discussione il dato di fatto per cui anche soci, creditori, ecc. appartengono alla categoria degli stakeholder in senso letterale intesa).

Cercherò poi di illustrare, in particolare, due diverse visioni di stakeholderism che possono essere contrapposte essenzialmente sulla base del ruolo che rispettivamente assegnano ai manager delle società, da una parte, e all’inter­vento diretto degli stakeholder, dall’altra.

In una prima visione, che potremmo collegare all’istituzionalismo tradizionale, il ruolo decisivo è attribuito agli amministratori delle singole società per azioni. Ad essi (con eventuale, blanda, supervisione da parte dei soci) è assegnato in via principale il compito di decidere, di volta in volta, quale sia in concreto la migliore mediazione tra gli interessi dei vari stakeholder (soci, ovviamente, compresi) che può essere realizzata, nelle date circostanze del singolo caso. In questa visione il ruolo degli amministratori tende, come accennavo, ad imitare quello, attribuito loro nel “vecchio” istituzionalismo [6], di soggetti chiamati a dare concretezza all’astratto interesse proprio della comunità che viene chiamata impresa [7] (nella visione attuale direi più in veste di mediatori, che in quella di capi, naturali interpreti dello spirito della comunità; si tratta comunque di sfumature).

Una diversa prospettiva, che, nelle classificazioni più familiari agli studiosi della spa, potrebbe essere collegata ad una sorta di contrattualismo “allargato” [8], e che personalmente preferirei inquadrare nell’ambito delle teorie della “comunicazione democratica” [9], ritiene invece prioritaria la creazione di ambiti istituzionali in cui gli amministratori delle singole società siano obbligati ad interloquire con gli stakeholder di volta in volta rilevanti, e a tenere conto sia degli interessi che sono presentati come propri dai diversi soggetti in concreto interessati, sia delle soluzioni che questi propongono.

2. Protezione degli stakeholder mediante norme imperative.

Una prima evidente alternativa a disposizione di chi ritiene che il livello di protezione degli stakeholder dovrebbe essere aumentato, è quella di individuare i loro specifici interessi bisognosi, e meritevoli, di maggior protezione, e poi accrescerne la tutela mediante emanazione di apposite norme imperative.

Questa prospettiva ripropone la tradizionale divisione di ruoli che era già presente nelle tesi di Friedman [10]. Gli amministratori delle singole società pensino a massimizzare i profitti, senza preoccuparsi di auto-imporsi particolari limiti. A fissare i livelli di protezione che bisogna assicurare agli stakeholder, e di conseguenza i limiti, uguali per tutti, che nessuna impresa può oltrepassare, pensi il legislatore [11] (o, là dove ne hanno la forza, gli stakeholder stessi, nella loro attività di contrattazione con le imprese).

L’opportunità che il legislatore tuteli determinati interessi con norme imperative di applicazione generale, non può essere messa ovviamente in discussione. Il problema perciò non è se le norme imperative siano necessarie (certamente lo sono). Il problema è se siano sufficienti.

Le ragioni che sconsigliano di puntare esclusivamente su interventi del legislatore mirati a tutelare questo o quell’interesse che appaia di volta in volta meritevole di protezione, sono molteplici.

Una prima, fondamentale, ragione attiene al ben noto fenomeno dell’in­completezza delle leggi (e dei contratti) [12].

La naturale e insuperabile incompletezza delle norme fa sì che nella realtà regolata esista sempre la possibilità che si verifichino situazioni non previste dal legislatore, come tali oggetto di dubbi e incertezze in ordine al modo in cui devono essere regolate. Esiste sempre, ed è sostanzialmente ineliminabile, quella, più o meno estesa, zona d’ombra (di cui parlano Hart e altri teorici del­l’interpretazione [13]) in cui è difficile decidere se debba essere applicata l’una o l’altra regola. Ovviamente le zone d’ombra, e le probabilità di incontrare “hard cases”, non sono distribuite in maniera uniforme e non riguardano tutte le situazioni allo stesso modo. La loro presenza dipende, al contrario, dalle caratteristiche della norma (la maggiore o minore attenzione con cui ne è stata curata la concezione e la formulazione) e, forse ancora di più, dalle caratteristiche della realtà regolata. Si tratta di un fenomeno che è in realtà destinato a crescere in maniera esponenziale, direttamente proporzionale alla rapidità e all’imprevedibilità dell’evoluzione cui la specifica realtà regolata è soggetta.

Questo fenomeno di portata generale, che già di per sé impedisce di fare pieno affidamento sulla capacità delle leggi e dei contratti di indirizzare univocamente i comportamenti futuri dei soggetti, opera, nel caso dei gestori delle grandi imprese, e soprattutto degli amministratori di società per azioni, in maniera particolarmente negativa.

L’elevato livello di potere di cui godono le grandi imprese moderne e, per conseguenza, i loro amministratori (livello che già alimentava le forti preoccupazioni di Berle e Means [14]) rende particolarmente frequenti le situazioni nelle quali una grande impresa è in condizione di operare scelte che sono in fatto sostanzialmente discrezionali e che dal punto di vista giuridico si collocano nella zona d’ombra delle interpretazioni controvertibili. Scelte, quindi, che solo la decisione a posteriori di un giudice potrà qualificare, in un senso o nell’altro, come lecite o come illecite.

Non è difficile immaginare che, dato questo non modificabile contesto, i diversi orientamenti che le imprese possono decidere di assumere negli ambiti in cui godono di un potere non condizionato dal mercato, e non precisamente delimitato dalla legge, possono rivelarsi decisivi nel determinare la produzione di risultati molto diversi. La diffusione di orientamenti tendenti all’assunzione di decisioni conformi alle interpretazioni delle norme più rigorosamente prudenti, produrrà una realtà molto diversa da quella che può produrre una tendenza orientata a tentare di approfittare, sistematicamente, di tutti i minimi buchi prospettabili nella disciplina in un dato momento vigente, scegliendo sempre la soluzione più conveniente per l’impresa, anche a scapito degli interessi che la legge si proponeva di proteggere.

Nel caso degli amministratori di grandi società per azioni il problema può essere ulteriormente esacerbato dal rapporto di agency che li lega ai soci.

Questo rapporto opera anzitutto nel senso di alleggerire la pressione morale verso l’adozione di politiche orientate all’applicazione più prudente e sistematicamente più rigorosa delle norme. Un amministratore “coperto”, per così dire, da una interpretazione alla Friedman del suo ruolo di agente, si convincerà facilmente che il sistematico tentativo di approfittare della possibilità di trovare lacune nelle norme [15] è un suo dovere verso i soci, e che non è suo compito preoccuparsi degli effetti sociali che l’adempimento di questo dovere può produrre.

In questa prospettiva, il rapporto di agency, nella misura in cui solleva il manager dai problemi morali che potrebbero invece influire sulle scelte di coloro che amministrano direttamente i propri interessi, diventa un potente strumento di deresponsabilizzazione sociale.

A ciò va aggiunto che il rapporto di agency opera ulteriormente nel senso di modificare gli incentivi all’assunzione dell’uno o dell’altro orientamento. Per coloro che amministrano direttamente i propri interessi, la scelta se approfittare della possibilità di eventuali interpretazioni “aggressive” delle norme, dipende dal calcolo del costo delle possibili sanzioni, scontato per la probabilità di essere effettivamente sanzionati, confrontato con i benefici ricavabili dal comportamento che potrebbe rivelarsi illecito. La presenza del rapporto di agency complica questo già complesso scenario, aggiungendo la necessità di tenere conto dell’interesse personale dell’agente, che non si appropria direttamente dei benefici delle potenziali violazioni (ma potrebbe comunque trarne vantaggi indiretti) e non ne sopporta direttamente i costi (ma potrebbe essere chiamato a risarcire danni).

In questa già complessa situazione, credo che una realistica valutazione delle concrete possibilità che oggi gli stati hanno di porre sotto sistematico controllo le scelte di imprese che spesso amministrano risorse di ammontare superiore ai prodotti interni lordi degli stati che dovrebbero controllarle [16], non possa indurre ad eccessivo ottimismo in ordine alla riuscita di un progetto di intervento basato, in via esclusiva, su specifici e continui interventi statali di tipo repressivo.

Se si guarda, infine, alla concentrazione degli interessi, è facile rendersi conto che le grandi imprese hanno una capacità potenziale di incidere sulle scelte di coloro che fanno le leggi (e anche su quelle di coloro che devono applicarle) molto superiore a quella che possono avere stakeholder spesso disorganizzati e dispersi.

Nel complesso, mi sembra perciò che il perseguimento di un obiettivo di miglioramento nella tutela degli interessi degli stakeholder non possa prescindere dal tentativo di accrescere la possibilità di incidere sul comportamento delle imprese non solo al livello complessivo, con l’emanazione di norme imperative generali, ma anche al livello delle singole imprese, aumentando le possibilità per gli stakeholder interessati di intervenire direttamente sulle scelte di volta in volta all’ordine del giorno.

3. La modifica della disciplina relativa alla definizione dello scopo della società.

Se si riconoscono i limiti di un’azione basata solo sull’emanazione di specifiche norme imperative e ci si pone invece nella prospettiva di modificare anche i criteri di valutazione che le società adottano nel decidere i propri orientamenti nei confronti degli stakeholder, una via di possibile intervento è rappresentata dalla introduzione di modifiche legislative alla disciplina relativa alla definizione dello scopo della società.

Ciò potrebbe avvenire in almeno due modi diversi. Una prima strada potrebbe essere quella di introdurre una disciplina che in via generale autorizzi le società a definire autonomamente nei loro statuti lo scopo che intendono perseguire [17]. Non c’è dubbio che questo potrebbe essere un modo di favorire una generale razionalizzazione e, in definitiva, una migliore tutela per gli investitori, messi in grado di scegliere senza ambiguità il grado di “socialità” verso cui intendono indirizzare i propri investimenti.

Va però osservato che una migliore protezione degli interessi degli stakeholder si realizzerebbe solo se il mercato rivelasse una forte presenza di investitori socialmente orientati, in grado di incentivare le società ad immettere nei loro statuti esplicite clausole volte a tutelare l’uno o l’altro stakeholder.

Per chi considera un aumento della protezione degli stakeholder come una impellente necessità, questa prospettiva appare decisamente insoddisfacente, troppi essendo i rischi che gli investitori socialmente orientati non riescano ad immettere nel mercato univoci impulsi [18] e che invece le società riescano comunque a realizzare operazioni di c.d. Greenwashing, in modo da allargare la platea degli investitori potenziali, senza in realtà perdere il controllo delle proprie politiche aziendali ed evitando di allontanare gli investitori meno socialmente orientati.

Altra possibilità è quella di introdurre una regola [19] che contenga una vincolante definizione legislativa dello scopo che tutte le società (lucrative) devono perseguire. Una definizione che abbandoni (là dove è presente) il criterio della (esclusiva) massimizzazione del valore per gli azionisti, e adotti riferimenti più protettivi degli interessi degli stakeholder [20].

A questo punto si pone una ulteriore alternativa. Si può immaginare che l’adozione di un criterio di questo genere possa corrispondere anche ad un interesse, correttamente inteso, dei soci stessi (è la teoria del c.d. enlightened shareholder value [21]) o si può pensare che la considerazione di interessi altri debba essere imposta come un obbligo, e quindi anche con eventuale sacrificio di qualche interesse che fa oggettivamente capo ai soci, o che comunque i soci considerano come loro.

Chi adotta la prima prospettiva [22], può pensare di affidare ai soci stessi il potere di definire, direttamente, o attraverso gli amministratori da loro nominati, le modalità di concretizzazione dello scopo indicato dalla legge. Per chi condivide la seconda prospettiva è evidente che questo potere non può essere affidato ai soci, e deve essere affidato invece agli amministratori. Di questa seconda prospettiva, che concretizza quello che possiamo qualificare come lo stakeholderism sistemico o istituzionalista, mi occuperò nel prossimo paragrafo.

Qui vorrei solo illustrare brevemente quelli che mi sembrano i difetti principali della teoria dell’enlightened shareholder value.

L’idea generale alla base di questa impostazione parte dalla considerazione per cui un atteggiamento di miope sfruttamento di ogni occasionale possibilità di avvantaggiare i soci a scapito degli altri stakeholder non si traduce necessariamente in una stabile valorizzazione degli investimenti dei soci stessi. L’o­biettivo di una valorizzazione proiettata in un futuro destinato a non esaurirsi nell’immediato, ma a durare invece più o meno a lungo, ben può invece richiedere il sacrificio di qualche immediata opportunità di guadagno, nella prospettiva di evitare in futuro possibili ritorsioni da parte di qualche stakeholder, o in cambio del consolidamento di una possibile miglior collaborazione futura con tutti loro.

L’introduzione di un obbligo di perseguire l’interesse dei soci nel senso “illuminato” appena chiarito, evita una drastica rottura con la tradizione che vuole l’interesse dei soci come quello protetto in via principale, se non in via esclusiva, e presenta la tutela (almeno, una certa, limitata, tutela) degli interessi degli stakeholder come un obiettivo cui anche il socio, se “illuminato”, dovrebbe guardare con approvazione.

Anche ipotizzando di condividere l’intuizione di fondo alla base della teoria, non si può però ignorare che sorgono immediatamente una serie di rilevanti problemi. Il primo è che i concreti soci di una concreta società potrebbero non condividere questa visione illuminata del loro interesse, e non essere in alcun modo disposti a rinunziare a guadagni immediati certi, in cambio della speranza di maggiori guadagni ottenibili in futuro grazie alla maggior collaborazione degli stakeholder. Questa possibilità non solo non può essere esclusa a priori, ma non può neppure essere considerata come il frutto di visioni necessariamente influenzate da miopia e difettosa razionalità.

Fenomeni di miopia o di scarsa razionalità ben possono essere presenti nei mercati finanziari, e ben possono influenzare il comportamento di specifici soci o dell’intero mercato. Non si può però negare in via generale che i giudizi contrari alla convenienza di praticare un enlightened shareholder value ben possono originare da razionalissimi motivi, come l’orizzonte di investimento temporalmente limitato che può caratterizzare le preferenze di alcuni soci, o da valutazioni che giudicano scarse le probabilità del possibile verificarsi di future, rilevanti, ritorsioni, o che considerano scarsamente appetibili le future possibili collaborazioni.

Il problema della presenza di orientamenti dei soci scarsamente “illuminati” non si presenta quindi come un problema di carattere cognitivo, risolubile convincendo i soci che la considerazione degli interessi degli stakeholder è conveniente anche per loro. È invece ben possibile che, per le ragioni sopra indicate, anche razionalissimi soci possano decidere che i comportamenti “illuminati” non soddisfano i loro interessi [23].

Se non si vuole correre il rischio che l’auspicata maggiore considerazione degli interessi degli stakeholder sia posta in balia del contingente prevalere di atteggiamenti illuminati, o di atteggiamenti oscurantisti, occorre perciò intervenire a livello legislativo garantendo all’atteggiamento illuminato la forza per prevalere in concreto, anche nei casi in cui siano presenti orientamenti ostili più o meno forti.

A questo punto lo scenario si complica e sorgono molti delicati problemi di carattere organizzativo e di bilanciamento tra i poteri delle varie componenti della società.

Se si sceglie di affidare alla maggioranza dei soci il compito di definire in ultima istanza quali politiche aziendali sono illuminate e quali non lo sono, e se non ci si vuole però rimettere al suo arbitrio, occorrerebbe dare alla minoranza la possibilità di contestare le decisioni della maggioranza (e degli amministratori da lei nominati) non coerenti con una visione illuminata dell’in­teresse della società, con evidenti, colossali, problemi attuativi (scelta dei canali istituzionali attraverso cui la minoranza possa far valere le sue contestazioni, criteri per stabilire nel merito il fondamento delle contestazioni stesse, ecc.). In ogni caso l’effettiva diffusione di comportamenti illuminati resterebbe dipendente dal fatto che esistano gruppi di soci i quali ritengano di avere interesse ad imporli.

Se questo è il risultato che si può ottenere attraverso una riforma ispirata dalla concezione dell’enlightened sharehoder value, a me sembra che il progresso rispetto alla situazione attuale finisca per configurarsi come decisamente limitato. Penso infatti che già oggi gruppi di soci aventi la maggioranza in singole società e che volessero adottare (o indurre gli amministratori da loro nominati ad adottare) politiche aziendali illuminate ben potrebbero farlo, e ben poche possibilità di contrasto avrebbe una eventuale minoranza dissenziente in senso opportunista o “oscurantista”.

Mi sembra anche che una modifica legislativa delle definizioni dello scopo della società in senso illuminato (non accompagnata da altre radicali modifiche dell’organizzazione della società per azioni) avrebbe ben poche possibilità di modificare i comportamenti di società dominate da gruppi di soci omogeneamente opportunisti.

Mi sembra in definitiva che una modifica legislativa del tipo di quella di cui si sta discutendo, finirebbe probabilmente per incidere solo sui casi in cui esista una maggioranza opportunista in forte dissenso con una minoranza illuminata. In questo caso la possibilità di far valere le pretese di quest’ultima verrebbe rinforzata. Negli altri casi tutto resterebbe più o meno come prima.

Nel complesso mi sembra perciò che l’adozione di un orientamento di enlightened shareholder value, anche se previsto come obbligatorio dalla legge, finirebbe comunque per dipendere, come già oggi accade, dalla visione di volta in volta prevalente o tra i soci, o sul mercato, e non rappresenterebbe alcun significativo progresso rispetto alla situazione attuale.

4. Lo stakeholderism sistemico o istituzionalista.

Veniamo allora all’ipotesi alternativa e più radicale, che è quella di procedere ad una definizione legislativa dello scopo della società che contempli un qualche livello protezione degli interessi degli stakeholder, e che affidi agli amministratori il compito, e il potere, di definire i modi di concretizzazione di questa vincolante indicazione.

Qui credo sia anzitutto opportuno chiarire che l’idea di percorrere questa strada intanto ha un senso in quanto si abbandoni la prospettiva dell’enlight­ened shareholder value e si entri decisamente in una prospettiva di tipo “stakeholderista”. Credo, infatti, che già oggi gli amministratori ben potrebbero legittimamente perseguire politiche di cui sia oggettivamente dimostrabile l’i­doneità a beneficiare sul lungo periodo i soci, anche se nell’immediato possono imporre loro qualche sacrificio. Una modifica legislativa che vincolasse gli amministratori a proteggere gli interessi degli stakeholder solo nelle circostanze in cui questa protezione fosse destinata in un futuro più o meno prossimo a ridondare comunque a vantaggio dei soci (almeno come serie, se non come gruppo) mi sembra, ancora una volta, che non comporterebbe alcun rilevante progresso rispetto alla situazione attuale.

Si tratta perciò di percorrere una ben diversa strada, in cui la valutazione circa l’opportunità di realizzare, di volta in volta, l’uno o l’altro bilanciamento tra gli interessi dei soci in conflitto con quelli degli stakeholder, e quelli di questi ultimi, entra a far parte dei meccanismi interni della società [24] e viene rimessa, in definitiva, al prudente apprezzamento degli amministratori. L’am­ministratore, per sfuggire a responsabilità, non dovrà più dimostrare che le sue scelte tutelano in definitiva, sia pure in una prospettiva di lungo periodo, l’in­teresse dei soci. Gli basterà dimostrare che le sue scelte realizzano un ragionevole bilanciamento tra gli interessi dei soci e quelli degli altri stakeholder.

In tal modo si entra in una prospettiva decisamente stakeholderista, e, più precisamente, in quella prospettiva che potremmo chiamare di stakeholderism “istituzionalista” o, meglio ancora, “sistemico”, in cui gli amministratori, capi dell’impresa, sono investiti, tra l’altro, anche del compito di trovare di volta in volta le sintesi tra le confliggenti esigenze di protezione dei vari interessi coinvolti in grado di assicurare il miglior successo dell’impresa [25] (concepita come una entità, in sostanza come un organismo [26]) o, si potrebbe dire, con visione più moderna, il miglior funzionamento del sistema .

5. Problemi e limiti dello stakeholderism sistemico/istituzionalista.

Le incognite che pesano su questa prospettiva sono molteplici.

Va anzitutto rilevato che questa impostazione sembra rievocare anacronistiche visioni del ruolo degli amministratori, concepiti come un’imparziale tecnostruttura in grado di disinteressatamente mediare i conflitti che sorgono tra i vari interessi in gioco [27]. Anche le più moderne, e più sofisticate, tesi favorevoli ad affidare agli amministratori un ruolo di mediatori [28] finiscono per supporre che essi siano in grado di rivestire un ruolo relativamente disinteressato e largamente indipendente dall’influenza dei soci.

L’idea di amministratori immaginati come solitamente meno interessati dei soci ad adottare atteggiamenti opportunistici nei confronti degli stakeholder, visto che i beneficiari diretti dei guadagni immediati che possono essere realizzati con comportamenti opportunistici non sono loro (gli amministratori), ma i soci, appare, in verità, non molto credibile. Gli amministratori, anche quelli – probabilmente pochi – che né sono soci, né sono remunerati in base ai corsi azionari, hanno comunque interesse a che l’impresa cresca in conformità alla loro personale visione di successo, visione che non c’è motivo di pensare che coincida necessariamente con quella che realizza il più giusto equilibrio tra gli interessi di tutti gli stakeholder.

Ancora meno credibile appare l’idea che gli amministratori siano relativamente indipendenti dai soci e che possano sistematicamente adottare orientamenti contrastanti con le preferenze della maggioranza dei soci stessi.

Esiste quindi prima di tutto un problema di realismo. Non sembra affatto scontato che l’affidamento agli amministratori del ruolo di gerarchi-mediatori possa portare ad una effettiva modifica della situazione attuale e non, piuttosto, ad una situazione in cui gli interessi degli stakeholder saranno tenuti in considerazione, più o meno come adesso, solo quando ciò sia nel complesso gradito ai soci e considerato nel loro potenziale interesse. Del resto, l’espe­rienza maturata durante il periodo in cui ebbero a prevalere concezioni “managerialiste” sicuramente non induce a fare eccessivo affidamento sulle capacità equilibratrici degli amministratori.

In ogni caso, ammesso che il progetto abbia un potenziale effettivamente innovativo, resta da vedere se esso sia da considerare comunque come opportuno e desiderabile.

Passando, allora, ad esaminare le molte critiche mosse [29] a questa prospettiva di stakeholderism, credo che esse possano essere per comodità raggruppate in alcune voci principali.

La prima serie di critiche riguarda la posizione degli amministratori. Se si dà loro la possibilità di deviare da un rigido criterio di massimizzazione del valore per gli azionisti e di operare bilanciamenti, più o meno discrezionali, tra gli interessi degli azionisti e quelli degli stakeholder, è ovvio che il loro potere ne risulterà accresciuto e le possibilità di sindacarne l’uso, già limitate dalla c.d. business judgment rule, si restringeranno ulteriormente. Il rischio perciò è che nel complesso l’unica posizione destinata ad uscire rafforzata da una virata in senso stakeholderista possa essere quella di amministratori e manager. Soci e stakeholder dovrebbero rassegnarsi a vedere i loro interessi occasionalmente protetti, o non protetti, secondo che l’una o l’altra soluzione di volta in volta si riveli coincidente, o antagonistica, con l’interesse di coloro che gestiscono la società.

Credo che questa critica debba essere condivisa, e che, dal punto di vista degli stakeholder, il passaggio da una situazione in cui la tutela dei loro interessi dipende essenzialmente dalla volontà dei soci, o della maggioranza di essi, ad una in cui dipende dall’arbitrio degli amministratori, non costituisca un apprezzabile miglioramento.

Mi sembra, anche, che accorgimenti istituzionali in grado di ovviare al problema non siano facili da immaginare e realizzare. Certamente è difficile pensare che i bilanciamenti effettuati dagli amministratori possano essere a posteriori sindacati, al di fuori di casi assolutamente clamorosi, dall’autorità giudiziaria e che i soggetti, compresi gli stakeholder, che si ritengono danneggiati dall’uno o dall’altro bilanciamento, possano agire in responsabilità nei confronti degli amministratori che li hanno decisi [30].

Quella appena esposta credo sia la critica principale che può essere mossa all’idea di affidare agli amministratori il compito di curare (al di là di quanto imposto da singole precise norme di legge) anche gli interessi degli stakeholder. Molte delle altre critiche sono in un certo senso derivate da questa e perderebbero tutta, o quasi, la loro efficacia, se la protezione degli interessi degli stakeholder da parte degli amministratori potesse essere assoggettata al controllo di meccanismi in grado di garantirne una effettiva e ragionevole attuazione.

Così è, ad es., per l’obiezione relativa alla possibilità che lo stakeholderism sia in realtà utilizzato come strumento per rafforzare la legittimazione dei manager e per allontanare l’attenzione del legislatore dagli interventi di tipo imperativo che una parte rilevante dell’opinione pubblica sollecita di fronte agli enormi problemi (cambiamenti climatici, protezione dei dati, remunerazione degli esecutivi, diritti dei soci e dei consumatori, ecc.) che le grandi imprese non sembrano in grado di risolvere.

Così è anche per l’obiezione relativa alla “inautenticità” della vocazione “stakeholderista” recentemente manifestata dai manager. È ovvio che entrambe queste obiezioni perderebbero forza di fronte ad uno stakeholderism la cui attuazione potesse essere concretamente verificata e, se del caso, legalmente imposta.

Esiste infine una obiezione più radicale che investe qualsiasi forma di stakeholderism e più in generale qualsiasi ipotesi di radicale modifica dei meccanismi di corporate governance. Questa obiezione si fonda sull’idea che non esista in realtà alcuna rilevante connessione causale tra gli assetti di corporate governance e la diffusione dei mali che si vorrebbero curare attraverso modifiche di questi assetti [31].

La tesi, nella parte in cui ricorda le diverse altre cause dei problemi che abbiamo di fronte, è ovviamente condivisibile. L’assetto della corporate governance non è sicuramente l’unico fattore che incide sugli orientamenti e sulle scelte delle imprese.

Non credo sia fondata, invece, l’idea che i meccanismi di governo delle imprese siano del tutto indifferenti dal punto di vista del raggiungimento di obiettivi di maggiore protezione degli stakeholder. Si può forse dissentire sulla possibile misura della concreta effettività, ma non credo si possa dubitare del fatto che molte cose cambierebbero nel caso in cui gli amministratori delle grandi società fossero effettivamente, e in maniera verificabile e sanzionabile, obbligati a dare adeguato peso agli interessi di tutti gli stakeholder.

6. Stakeholderism come comunicazione democratica.

L’ impostazione delineata e criticata al paragrafo precedente si pone, come ho già sottolineato, in una prospettiva che possiamo inquadrare come istituzionalista o sistemica, nel senso che il suo obiettivo immediato è quello di valorizzare la funzione gerarchica degli amministratori, spinta sino a trasformarla in un meccanismo in grado di ottenere un migliore coordinamento delle varie parti del sistema (o, se si vuole, delle varie componenti dell’istituzione-organismo che gestisce le grandi imprese) [32].

A questa impostazione istituzionalista può essere contrapposta una diversa impostazione nella quale la protezione degli interessi degli stakeholder non sia affidata ad un criterio di tipo sistemico (loro compatibilità con gli interessi dell’organizzazione), filtrato dall’interpretazione dei dirigenti dell’organizza­zione stessa, ma sia affidato ad un meccanismo sociale di comunicazione democratica.

In questa visione la protezione degli interessi degli stakeholder va concepita come un fine in sé, e non come un accorgimento strumentale ad una migliore complessiva gestione dell’organizzazione e dei rapporti in cui essa è inserita. Si tratta cioè di riconoscere il ruolo degli stakeholder nella loro qualità di partecipanti alla comunità politica generale (cittadini) e non in quella di fornitori di risorse materiali o immateriali alle singole imprese interessate.

Una delle più immediate implicazioni di questa differente visione è rappresentata da una ulteriore linea di contrapposizione tra i due concetti di stakeholderism. Quella tra uno stakeholderism che potremmo chiamare a vocazione aziendalistica, e uno stakeholderism a vocazione sociale.

Se il centro dell’attenzione viene focalizzato sulla funzione mediatrice degli amministratori della specifica istituzione (la specifica società per azioni, in questo caso), è realistico prevedere che tutto il sistema tenderà a ripiegarsi in una prospettiva aziendalistica.

Lo stakeholderism aziendalista punta a democratizzare la gestione delle singole imprese, ad allargare sostanzialmente i confini dell’impresa stessa (non solo coloro che hanno fornito il capitale, i manager, i lavoratori, ecc. ma tutte le entità che vengono considerate come componenti dell’Unternehmen an sich) e poi, in definitiva, ad importare nelle decisioni dell’impresa il punto di vista di tutti i soggetti che ne fanno parte. Punta, in sostanza, ad aumentare l’incidenza che gli stakeholder della singola impresa possono avere sulle decisioni che riguardano l’esercizio dell’impresa in questione, e, quindi, si preoccupa molto di dare loro poteri formali (in sostanza, diritti corporativi di tipo co-decisorio).

In questa prospettiva l’interesse del singolo stakeholder sarà valutato in base al contributo positivo, o al potenziale di minaccia, che ciascuno è in grado di offrire, o di esercitare, nei confronti degli interessi degli altri stakeholder di quella specifica impresa (o, più realisticamente, dell’interesse che l’attuale gestore in quel momento considera come quello proprio dell’intera organizzazione) [33].

Lo stakeholderism sociale punta a democratizzare l’intero sistema. Punta quindi ad importare nella gestione dell’impresa punti di vista quanto più possibile generali. La partecipazione dei soggetti portatori di interessi incisi dalle decisioni dell’impresa dovrebbe essere lo strumento per costringere l’impresa ad adottare una visione più ampia, in cui il riferimento non è la sopravvivenza dell’impresa stessa (le imprese si fanno e si disfano a seconda della convenienza) ma della società intera e delle generazioni future (perciò sostenibilità, lungo periodo, ecc.).

Qui conta non solo e non tanto la possibilità di intervento a livello di singola impresa, quanto il collegamento e il coordinamento che possa essere stabilito tra gli interventi locali e gli analoghi interventi compiuti su altre imprese, in una prospettiva coerente rispetto a certi obiettivi e valori. Qui il tema è più quello della creazione di poteri reali (nella società, nella opinione pubblica, nell’interfaccia politica, ecc.) che non quello del conferimento di poteri formali di votare di qui o di là.

A me sembra che l’adozione dell’una o dell’altra prospettiva può avere implicazioni enormi anche su questioni più specifiche: in quale ordine prioritario è opportuno che gli stakeholder siano coinvolti; come scegliere le persone fisiche che devono non tanto rappresentare (come alla fine è inevitabile nel modello aziendalistico) quanto presentare gli interessi rilevanti; quali strutture istituzionali è necessario costruire e quali poteri formali è opportuno attribuire (ad es., mentre nella prospettiva aziendalistica l’ingresso nel board diventa immediatamente l’obiettivo primario, o comunque il primo punto di riferimento, nella prospettiva democratica generale l’ingresso nel board può apparire addirittura come una possibile forma di ingabbiamento degli stessi stakeholder all’interno di logiche inevitabilmente aziendalistiche).

La mia opinione è che dai documenti dell’Unione [34] traspare una logica che parte da obiettivi (la lotta allo short-termism, la conservazione della società e dell’ambiente, la sostenibilità, ecc.) il cui coerente perseguimento dovrebbe puntare più nella direzione della democratizzazione generale, che non in quella della democratizzazione aziendalistica.

Il mutamento di prospettiva è ovviamente impegnativo e qualche tentativo di giustificarlo sarà compiuto nel prossimo e ultimo paragrafo.

Quanto alle modalità con cui una simile prospettiva potrebbe essere concretizzata, mi limiterò qui a qualche molto generale indicazione.

L’obiettivo centrale di uno stakeholderism concepito come forma di comunicazione democratica dovrebbe essere quello di creare strutture istituzionali che consentano un sistematico dialogo tra i gestori delle imprese e tutti gli stakeholder i cui interessi possono essere incisi dalle vicende delle imprese in questione.

L’obiettivo è formulato in termini volutamente generici, che lasciano spazio a forme istituzionali che ben possono oscillare tra un polo di interventi più impegnativi, come la partecipazione di rappresentanti degli stakeholder nei consigli di amministrazione, ed un polo di interventi decisamente blandi, come il semplice obbligo di istituire strumenti di dialogo sistematico (singoli amministratori investiti del compito di consultare specifici stakeholder, comitati al­l’interno del consiglio con analoghi compiti, comitati, esterni al consiglio, a composizione mista stakeholder e amministratori, ecc.) [35].

La naturale prospettiva dovrebbe essere quella di puntare all’attribuzione agli stakeholder di adeguati poteri giuridicamente riconosciuti [36] (ad es., in casi estremi, anche di veto). Non credo però sia necessario puntare subito e direttamente verso le soluzioni più impegnative (quali potrebbero essere ad es., quelle che implichino radicali modifiche della composizione del consiglio di amministrazione).

Soluzioni di questo tipo, oltre ad essere destinate ad incontrare resistenze ovviamente molto più ostinate, presentano gravi difficoltà costruttive, soprattutto con riferimento alla scelta degli stakeholder rilevanti, al modo in cui organizzare una forma di rappresentanza democratica degli stessi, e a quella dei poteri e responsabilità da attribuire ai membri del consiglio eletti in rappresentanza dei vari stakeholder.

Da quest’ultimo punto di vista, occorre considerare, da una parte, le resistenze che potrebbero sorgere sia nei confronti della creazione all’interno dei consigli di potenziali conflitti tra poteri eterogenei non vincolati a precisi scopi comuni ed esposti alle relative responsabilità, sia nei confronti della creazione di posizioni differenziate, con assegnazione ai diversi consiglieri di differenti poteri, vincoli, competenze, ecc. Dall’altra parte, occorre anche considerare il rischio che l’immissione nel consiglio divenga un fattore di “ingabbiamento” dei rappresentanti degli stakeholder in una logica ancora una volta aziendalistica, e magari anche un ostacolo a quella compresenza di momenti di dialogo e momenti di protesta che caratterizza i processi di comunicazione realmente democratica [37].

In definitiva non credo sia necessario pensare da subito a soluzioni che possano rovesciare gli attuali rapporti di potere sottraendo ai soci (e ai loro agenti) il potere di assumere, in caso di irrimediabili disaccordi, la decisione finale, e neppure a soluzioni che rallentino oltremisura, o addirittura ostacolino, il processo decisionale dell’impresa [38].

Penso che possa già essere un non irrilevante progresso quello di avere decisioni assunte in piena e pubblica consapevolezza di quali sono le contrapposte esigenze, quali le alternative a disposizione e quali i punti di non superabile disaccordo. L’idea di fondo è che il processo di dialogo democratico non serve, e non deve essere costruito sull’obiettivo di portare a sintesi un insieme di preferenze date, sino ad ottenere un’opinione condivisa, o almeno chiaramente maggioritaria, ma deve servire a far sì che nel dialogo le preferenze si modifichino nella direzione suggerita da una maggiore comprensione delle ragioni di chi manifesta preferenze differenti [39].

Quanto alla modifica della definizione dello scopo della società, essa potrebbe non essere in questa prospettiva indispensabile, ma potrebbe anche essere opportuna di fronte al pericolo che gli amministratori neutralizzino gli effetti dell’obbligo di dialogare riproponendo anche all’interno del dialogo con gli stakeholder una qualche riduttiva versione delle finalità della società e dei loro vincoli fiduciari.

Nel complesso credo che l’attuazione di un programma ispirato ai criteri indicati, dovrebbe in prospettiva comportare una ulteriore evoluzione della funzione del consiglio di amministrazione delle società per azioni [40]. Non più organo esecutivo (cosa che di fatto nelle grandi società ha cessato di essere da tempo) e neppure più organo prevalentemente di controllo, ma luogo in cui si valutano tutte le implicazioni dell’attività svolta dall’impresa, si raccolgono, soprattutto attraverso il confronto diretto con gli stakeholder, le informazioni necessarie, e si elaborano piani in grado di coordinare al meglio i vari aspetti dell’attività e di conciliare, nella sintesi migliore possibile, i diversi interessi coinvolti.

Ciò premesso, a me sembra che la prospettiva qui delineata sfugga sicuramente a quella che, come si è visto, è la principale critica che può essere mossa allo stakeholderism istituzionalista, e cioè che esso si riveli in sostanza una copertura per una maggiore discrezionalità degli amministratori nel decidere di volta in volta quali interessi previlegiare e quali bilanciamenti realizzare. È possibile che anche nell’impostazione qui suggerita possa darsi il caso che gli amministratori si trovino a potere legittimamente prendere una decisone che nel sistema attuale potrebbe creare una loro responsabilità nei confronti dei soci. Non credo però che ciò potrebbe avvenire a discrezione degli amministratori e, quindi, senza che la decisione in questione abbia ricevuto congruo e argomentato supporto da parte degli stakeholder interessati. Mi sembra difficile ipotizzare che l’amministratore possa sfuggire a responsabilità nel caso abbia assunto una decisione dannosa per i soci, e priva di adeguato sostegno da parte degli stakeholder.

Complessivamente credo che il meccanismo ipotizzato dovrebbe porsi come un fattore non di ampliamento, ma di limitazione (sicuramente sul piano procedurale e, in prospettiva, anche su quello sostanziale) del potere degli amministratori. Ciò fa giustizia, a seguire, anche di molte delle altre obiezioni avanzate contro lo stakeholderism sistemico che, come abbiamo già notato, sono in fondo semplici sviluppi dell’obiezione principale, relativa all’aumento della discrezionalità degli amministratori.

Venendo invece ai pregi che sul piano della governance potrebbe avere l’instaurazione di un ufficiale canale di comunicazione democratica con gli stakeholder a me sembra (oltre a quanto già osservato in via generale sul tema delle preferenze e del loro cambiamento) che possa essere di per sé importante l’adozione di un metodo di confronto che inevitabilmente costringe ad ipotizzare una distribuzione di vantaggi e svantaggi proiettata nel tempo. Mentre il riferimento alla massimizzazione dello shareholder value magari non impone, ma sicuramente neppure scoraggia, un atteggiamento che, senza elaborazione di alcun piano complessivo, si limita ad approfittare al massimo di ciascuna delle occasioni che possono presentarsi, la necessità se non di accontentare, almeno di non scontentare troppo, tutti, o la maggioranza, degli stakeholder credo imponga di per sé un atteggiamento attento a rilevare tutti i vantaggiosi equilibri possibili, e quindi a valutare tutte le possibilità di ampliare il novero dei compromessi possibili proiettando anche nel futuro le reciproche assicurazioni ed impegni [41].

Dal punto di vista del funzionamento del mercato, un obbligo generalizzato di considerazione degli interessi presentati da tutti gli stakeholder di volta in volta rilevanti per ciascuna impresa, potrebbe a mio avviso spingere verso un livellamento, come si usa dire, del campo da gioco, evitando il rischio dei problemi concorrenziali che potrebbero essere creati da un meccanismo che si limitasse ad affidare la protezione degli stakeholder alla diversa sensibilità dei soci, o degli amministratori, delle singole società, finendo così per creare differenziazioni di cui potrebbe essere difficile, per gli investitori, valutare l’esat­ta portata e gli effetti.

Nel complesso, un simile progetto può invocare a suo favore anche la probabilità che il coinvolgimento degli stakeholder possa contribuire a diminuire l’incertezza che attualmente domina i mercati finanziari.

L’incertezza, e il suo ruolo decisivo nel condizionare il funzionamento del mercato, sono caratteristiche sicuramente ineliminabili di tutti i mercati, e dei mercati finanziari in particolare. Ciò non toglie che possano darsi gradazioni diverse e che il diverso operare dei fattori che determinano l’incertezza possa incidere nel determinare differenti livelli di incertezza complessiva. Da questo punto di vista, il fatto che le grandi imprese procedano con gli stakeholder interessati a sistematici confronti i cui esiti alla fine non possono che diventare largamente pubblici, ben potrebbe contribuire a rendere il futuro meno incerto [42].

7. Lo stakeholderism democratico: problemi di legittimazione e praticabilità.

Vorrei porre, per finire, alcune questioni più generali che necessiteranno in futuro di ulteriori approfondimenti.

La prima riguarda l’identificazione dei valori che possono legittimare una scelta in favore dello stakeholderism e in particolare della forma di stakeholderism democratico che ho cercato qui di illustrare e di sostenere [43].

Ovviamente una proposta di intervento politico in senso “stakeholderista”, non ha sicuramente necessità di giustificazione in misura maggiore di quanta ne abbia la proposta in favore della promozione dello shareholder value. La scelta di orientare la disciplina delle società nel senso della promozione dello shareholder value è ovviamente una scelta altrettanto politica di quella che qui si propone.

Il punto non avrebbe neppure bisogno di essere chiarito, se non fosse che esiste chi ritiene che solo ai soci possa spettare la legittimazione a decidere se e in che misura orientare la loro impresa in un senso parzialmente diverso dalla massimizzazione del profitto. Così è stato recentemente scritto, in continuità con la tradizione che trovò in Milton Friedman il suo più famoso divulgatore, che «any deviation from profit maximization is borne by the shareholders, who are the residual claimants. Thus, deviating from profit maximization is a form of taxation, which only the shareholders can impose on themselves. Otherwise, it is expropriation» [44].

A parte i forti dubbi che si possono nutrire sul significato, e l’effettiva rilevanza, della qualificazione di residual claimant, e sulla sua attribuzione in esclusiva ai soci [45], l’affermazione che precede appare tanto perentoria quanto destituita di ogni fondamento. Essa suppone che i soci abbiano una sorta di diritto naturale, alienabile solo con il loro consenso, a che le società in cui investono perseguano la massimizzazione del profitto ad ogni costo, e ad a che tutti i proventi che possono derivare da questa attività siano ad essi devoluti.

Che le cose non stiano così, e cioè che questo diritto naturale non esista, è evidente a chiunque, solo che si pensi al fatto che infinite limitazioni circondano l’esercizio, da parte di qualsiasi soggetto, anche dei diritti più fondamentali, persino quello di diritti in un certo senso ben più “naturali” di quelli connessi all’investimento in una corporation (come la libertà e la proprietà). Nessuno pensa che tutte queste limitazioni equivalgano ad altrettante tassazioni o espropriazioni illegittime [46].

Il punto che qui più ci interessa è però un altro, ed è che una simile tesi (ogni limitazione dei diritti ha la stessa natura di una tassazione ingiustificata) è, nel caso dei soci di società per azioni, particolarmente inconsistente. Va considerato infatti che, come parte della dottrina non ha mai smesso di ricordare, la posizione giuridica dei soci e della corporation non solo non ha nulla di naturale, ma si configura addirittura come una (privilegiata) eccezione alle regole del diritto comune. La limitazione della responsabilità per i soci, e la possibilità per la corporation di agire come se fosse un soggetto (cosa che naturalmente non è), insieme a quella di poter mobilizzare, e mettere in circolazione con il ricorso al meccanismo azionario, tutto il valore prodotto all’inter­no dell’impresa senza dovere smobilitare alcuna fisica risorsa, rappresentano altrettanti privilegi che l’ordinamento concede, introducendo regole che sono in varia misura eccezionali rispetto a quelle che sarebbero applicabili in base al diritto comune [47].

Ciò implica che, trattandosi di una disciplina eccezionale volta ad assicurare, come si è detto, un trattamento di favore a coloro che decidono di ricorrervi, non c’è nulla in via di principio di criticabile, o incoerente, nel fatto che l’ordinamento abbia a regolare come ritiene più opportuno le modalità con cui, e i limiti in cui, i privati possono godere del privilegio in questione.

Non si tratta ovviamente del problema, puramente giuridico, del rapporto tra regola ed eccezione e tra normalità e privilegio. Non sono in grado di approfondire qui l’argomento, ma credo che il vero tema non sia il rapporto tra diritto della società per azioni e diritto comune in sé considerato [48]. Il tema credo sia piuttosto quello della coerenza della disciplina della società per azioni, con i principi ideali di funzionamento del mercato [49].

Del resto una delle caratteristiche principali da sempre riconosciuta come propria della società per azioni, è quella di creare un ordinamento che governerà il comportamento di una entità destinata ad entrare in intensi rapporti con i terzi [50]. Si tratta perciò di contratti (quelli costitutivi della società per azioni) destinati ad avere enormi effetti sui terzi che entreranno in rapporto con la società e, quando quest’ultima raggiunge certe dimensioni, anche su coloro che non avranno diretti rapporti con essa. Si pensi alla differenza tra il vivere in un mondo in cui il contratto tra soci e manager vincola questi ultimi ad approfittare di ogni minima occasione di profitto, anche a costo di correre il rischio di violare la legge, o, invece, in un mondo in cui il medesimo contratto vincola i manager ad incanalare lo scopo di profitto all’interno di una visione che dà priorità al rispetto della legge e/o di certi fondamentali valori o interessi [51].

Il che ci conduce ad un secondo punto che vorrei sottolineare, ed è che la disciplina della società per azioni ha caratteristiche tali per cui i criteri in base ai quali deve essere valutata non sono gli stessi di quelli che possono essere impiegati nella valutazione delle interazioni che esauriscono i loro effetti esclusivamente o prevalentemente nelle sfere dei privati che vi partecipano. Riprendendo (come semplice referente del discorso, e senza la pretesa di entrare nel merito dell’ampio dibattito) la famosa distinzione, esaltata dalla elaborazione rawlsiana, tra regole che attengono al funzionamento della struttura basilare della società e regole che riguardano la volontaria interazione (e, nel caso, la volontaria associazione) tra i membri della società stessa, direi che le regole che compongono la disciplina della società per azioni dovrebbero essere tendenzialmente collocate più nella prima, che nella seconda delle due categorie [52].

Come ho già detto, non intendo entrare qui in un dibattito molto complesso e non pretendo assolutamente che le considerazioni che seguono possano avere rilevanza ai fini della soluzione delle questioni intorno a cui il detto dibattito ruota. Mi limito a notare che in una contrapposizione che evochi da una parte le regole volte a favorire le naturali interazioni mercantili tra i diversi soggetti presenti sul mercato e dall’altra le regole che definiscono il contesto in cui tali relazioni sono destinate ad essere plasmate e concretizzate, la disciplina della società per azioni ha buoni argomenti per pretendere di essere classificata tra le seconde, e non tra le prime.

Come ho già ricordato pocanzi, la tradizionale giustificazione della speciale natura della disciplina delle società per azioni (e, per quanto di ragione, anche di quella delle società di persone) è sempre stata identificata prima che in ragionamenti filosoficamente impegnativi, nella evidente, ma non perciò meno importante, considerazione che le società sono destinate ad operare con i terzi, e che il modo in cui sono regolate non è perciò un affare privato dei soci.

Non si tratta quindi di sottoporre a rigidi criteri di giustizia le interazioni tra privati che decidono di associarsi, entrando come prepotenti censori in quella che Rawls chiama la “internal life” [53] delle associazioni private, ma di prendere invece atto che nella disciplina della società per azioni gli aspetti relativi alla vita interna si intrecciano con quelli relativi al modo con cui la società si rapporterà al mercato, e a come interagirà con i terzi in relazioni che, date le dimensioni delle società per azioni stesse, le caratteristiche del mercato e le numerose occasioni di suo fallimento, non possono essere tutte presunte come pienamente volontarie. Se la volontarietà della relazione, e in particolare la possibilità di uscirne, gioca un ruolo nel determinarne l’appartenenza o la non appartenenza alla struttura di base, credo che una valutazione sostanziale, e non formalistica, della volontarietà, non deponga a favore di una considerazione delle società per azioni contemporanee come organizzazioni con le quali si può liberamente scegliere se avere o non avere rapporti.

L’ultima questione cui vorrei brevemente accennare è di carattere pratico. Ho sostenuto sinora che in linea di principio il legislatore non solo non è tenuto a rispettare l’eventuale volontà dei soci di assegnare alla società per azioni lo scopo di perseguire il massimo profitto ad ogni costo e con qualsiasi sacrificio, ma è anzi ampiamente libero di fissare limiti e condizioni per l’appli­cazione della disciplina speciale e privilegiata istituita dalle regole sul funzionamento della società per azioni. Se i privati potenzialmente interessati pensano che il gioco non vale la candela, non costituiranno società per azioni, non usufruiranno del privilegio e continueranno ad operare sulla base del diritto comune.

Questa corretta considerazione ci informa però immediatamente del fatto che la partita tra il legislatore ed i soci si gioca, qui come altrove, non tanto sul piano della legittimità (dove, come si è appena detto, il legislatore non sembra vincolato da nessun principio, e meno che mai da quelli sulla legittimità della tassazione) ma piuttosto su quello della forza economica. Il legislatore di un sistema capitalistico in cui le imprese sono create fondamentalmente dai privati con scopi di profitto, non può farsi guidare esclusivamente da valutazioni in termini di principi e valori, ma deve considerare l’interesse pratico a che, da una parte, si creino imprese di successo e di dimensioni adeguate (il che impone che il privilegio non solo debba essere concesso, ma che debba anche essere sufficientemente attraente) e a che, dall’altra parte, si minimizzino i costi sociali che ne possono derivare.

Allora, il fatto che la società per azioni esista solo grazie ad un privilegio concesso dallo stato è importante sul piano dei principi, e dei vincoli che i principi possono porre alle modalità di regolazione della società per azioni, ma sembra diventare un dato quasi irrilevante quando si considerino le esigenze pratiche che la creazione di società per azioni è chiamata a soddisfare. Ciò che conta in questa prospettiva è piuttosto il calcolo di tutti i benefici e di tutti i costi sociali che le varie possibili configurazioni del privilegio sono in grado di produrre [54].

Un intervento volto in sostanza a diminuire il potere dei soci e degli amministratori da loro nominati, e ad aumentare quello degli stakeholder, deve essere perciò giustificato non solo sul piano della legittimità, ma anche su quello della valutazione delle implicazioni che un simile intervento potrebbe avere in termini di costi e benefici complessivi.

La questione relativa alla peculiarità della disciplina della società per azioni si ripresenta qui da un diverso punto di vista. Il fatto qui rilevante è che questa disciplina non solo si distacca dai principi che in generale governano la circolazione mercantile, ma rende possibile la creazione di imprese altrimenti impensabili, sia sotto il profilo delle dimensioni, sia sotto quello degli assetti organizzativi. Ciò ha vantaggi evidenti, ma anche enormi costi. In particolare, vorrei qui ricordare i costi che derivano dalle enormi esternalità che queste imprese sono in grado di produrre, e dalla grande difficoltà che la loro struttura organizzativa crea sul piano della deterrenza e, più in generale, su quello della effettività nell’applicazione delle regole [55].

Non è questa la sede per approfondire temi così rilevanti. Basterà rilevare che la società per azioni pone difficili problemi di modulazione delle sanzioni con riguardo alla opportunità di orientare la punizione in capo all’ente in quanto tale, al gruppo di persone che lo compongono, ad alcune di queste persone, a coloro che hanno in concreto agito, ecc. [56].

Questi problemi, che riguardano in varia misura tutte le organizzazioni, si presentano qui in maniera che può essere facilmente esasperata dalla definizione dello scopo che l’organizzazione intende perseguire, dalle esigenze di funzionamento di un’organizzazione che deve conservare la flessibilità necessaria a consentire il migliore esercizio dell’impresa e, infine, dalla variabilità dei membri. Quest’ultima caratteristica fa ad esempio sì che le sanzioni che colpiscono l’organizzazione in quanto tale siano spesso destinate a riverberare i loro effetti su soggetti diversi da quelli che componevano l’organizzazione al momento in cui l’illecito si è verificato e che possono avere beneficiato del suo compimento, mentre le esigenze connesse all’esercizio dell’impresa costituiscono insuperabile ostacolo all’adozione di sistemi sanzionatori che finiscano per rendere indispensabile il ricorso a rigidi sistemi di “comando e controllo”, o ad una responsabilità di tipo oggettivo a carico dei soggetti posti ai vertici dell’organizzazione.

Nel complesso la difficoltà di organizzare con riferimento alla società per azioni un sistema sanzionatorio in grado di operare adeguatamente sia sul piano preventivo che su quello retributivo è un problema riconosciuto e periodicamente affrontato dalla dottrina [57], che non ha trovato sinora soluzioni completamente soddisfacenti.

Il potenziamento del ruolo degli stakeholder certamente non garantisce di per sé un ribaltamento della situazione. Va però ribadito che il coinvolgimento generalizzato di tutti gli stakeholder può essere in grado di favorire la continua considerazione di prospettive non focalizzate sulla specifica impresa, e sul suo successo, ma sui problemi generali degli effetti che l’attività dell’im­presa ha sugli interessi di collettività terze più o meno ampie. Se il tema della utilità pratica del sistema delle società per azioni viene affrontato, come è ovviamente doveroso, dal punto di vista dei vantaggi e dei costi sociali complessivi, comprese tutte le esternalità cui si è accennato, la potenzialità del contributo positivo che potrebbe essere fornito da una svolta in direzione di quello che ho chiamato uno stakeholderism democratico, non sembra seriamente contestabile.

NOTE

[1] S. Miles, Stakeholder theory classification: A theoretical and empirical evaluation of definitions, in Journal of Business Ethics, 2017, 437; D. Gilbert, A. Rasche, Opportunities and problems of standardized ethics initiatives: A stakeholder theory perspective, in Journal of Business Ethics, 2008, 755.

[2] S. Miles, Stakeholder: essentially contested or just confused?, in J. of Business Ethics, 2012, 285.

[3] Non discuterò neppure le diverse possibili definizioni di stakeholder. Mi sembra che ai fini del presente lavoro possa essere sufficiente l’evocazione della nozione di «altri portatori di interessi» utilizzata dal comma 378 dell’art. 1, l. n. 208/2015 relativo alla società benefit, “altri portatori” definiti come «… il soggetto o i gruppi di soggetti coinvolti, direttamente o indirettamente, dall’attività delle società di cui al comma 376, quali lavoratori, clienti, fornitori, finanziatori, creditori, pubblica amministrazione e società civile» (comma 378, lett. b).

[4] La più importante sembra essere quella di Joe Biden, in un discorso del 9 luglio 2020 a Dunmore, Pa.: «It’s way past time to put an end to the era of shareholder capitalism – the idea [that] the only responsibility a corporation has is to its shareholders. That’s simply not true. It’s an absolute farce. They have responsibility to their workers, their community, to their country. That isn’t [a] new or radical notion. These are basic values and principles that helped build this nation in the first instance. Now the challenge is to take these fundamental values, and apply them to the new economy we have to build in the years ahead» (cfr. No, Biden doesn’t want to dissolve the stock market, reperibile in internet al seguente indirizzo: https://www.politifact.
com/factchecks/2020/sep/23/facebook-posts/no-biden-doesnt-want-dissolve-stock-market/). Per una rassegna e commento delle varie prese di posizione sul ruolo degli stakeholder v. J. Fisch, S. Davidoff, Should Corporations Have a Purpose?, in U. of Penn., Inst. for Law & Econ. Research Paper, 2020, 20; M. Lipton, S. Rosenblum, K. Cain, S. Niles, A. Blackett, K. Iannone, It’s Time to Adopt the New Paradigm, in Post on: Harvard Law School Forum on Corporate Governance and Financial Regulation, 2019, February; R. Henderson, Changing the purpose of the corporation to rebalance capitalism, in Oxford Review of Economic Policy, 2021, 838.

Nella dottrina italiana, v. il dibattito contenuto in Aa.Vv., Lo statement della Business Roundtable sugli scopi della società. Un dialogo a più voci, a cura di A. Perrone, in questa Rivista, 2019, 589 ss. V. anche F. Denozza, Lo scopo della società tra short-termism e stakeholder empowerment, in questa Rivista, 2021, 29 e in Studi di diritto commerciale per Vincenzo Di Cataldo, Torino, Giappichelli, 2021, II, 1, 281.

[5] Come testimoniato, tra l’altro, dalla lettura dei contributi raccolti nel volume a cura di L. Zingales, J. Kasperkevic, A. Schechter, Milton Friedman: 50 Years Later, Chicago, IL, Stigler Center for the Study of the Economy and the State at the University of Chicago, 2020, e-book reperibile in internet al seguente indirizzo: https://promarket.org/wp–content/uploads/
2020/11/Milton-Friedman-50-years-later-ebook.pdf.

[6] Sulla tradizione istituzionalista in materia di società per azioni (quella, per intenderci, che fa riferimento alla nozione, diventata, in sostanza, uno slogan, dell’Unternehmen an sich) v. G. Teubner, Company Interest. The Public Interest of the Enterprise “in Itself”, in J. of Political Economy, 1986, 691, e, nella nostra dottrina, di recente M. Cossu, Società aperte e interesse sociale, Torino, Giappichelli, 2006, 19 ss. V. anche M. Palmieri, L’interesse sociale: Dallo shareholder value alle società benefit, in Banca impr. soc., 2017, 201.

[7] Sull’opinione della dottrina italiana al riguardo v. recentemente M. Stella Richter jr, Long-Termism, in Riv. soc., 2021, 16.

[8] Sulla social contract theory of the firm su cui da anni insiste Lorenzo Sacconi, v. tra i contributi più recenti M. Fia, L. Sacconi, Justice and corporate governance: New insights from Rawlsian social contract and Sen’s capabilities approach, in J. of Business Ethics, 2019, 937.

[9] V. in via generale v. I.M. Young, Activist challenges to deliberative democracy, in Political theory, 2001, 670; Ead., Inclusion and democracy, Oxford, Oxford University Press, 2000.

[10] L’ovvio riferimento è al famoso lavoro di M. Friedman, The Social Responsibility of Business Is to Increase Its Profits, in N.Y. Times Mag., Sept. 13, 1970, sulla cui attualità v. L. Zingales, Milton Friedman 50 Years Later, cit. alla nt. 5 (nella dottrina italiana, v., recentemente, C. Angelici, Divagazioni sulla “responsabilità sociale” d’impresa, in Riv. soc., 2018, 3, 7 s).

[11] Decisamente in questo senso v. ad es. R. Sacchi, La capacità propulsiva della s.p.a. quotata è andata esaurendosi?, in questa Rivista, 2021, 581, e negli Studi di diritto commerciale per Vincenzo Di Cataldo, II, 2, Torino, Giappichelli, 2021, 799. Analoga, forse ancor più radicale, la presa di posizione di E. Barcellona, Shareholderism versus Stakeholderism, di prossima pubblicazione, consultato per la cortesia dell’autore.

[12] La letteratura in argomento è sterminata. Restando a due classici, entrambi vincitori del Nobel per l’economia, v. O. Hart, Incomplete contracts and control, in American Econ. Rev., 2017, 1731 e J. Tirole, Cognition and incomplete contracts, in American. Econ. Rev., 2009, 265; Id., Remarks on incomplete contracting, in J. Tirole, M. Aghion, P. Dewatripont, M. Legros, L. Zingales, The impact of incomplete contracts on economics, Oxford, OUP, 2016, 21.

[13] H. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, in Harv. L. Rev., 1957, 593. In argomento v. anche F. Denozza La struttura dell’interpretazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1995, 1. Id., L’interpretazione delle norme tra scetticismo e “pluralismo cognitivo”, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 2007, 463.

[14] V. in argomento F. Denozza, L’ambiguità del potere: la Corporation negli scritti di A. Berle jr., alla vigilia della rivoluzione neo-liberale, in Società, Banche e Crisi d’Impresa, Liber amicorum Pietro Abbadessa, I, Torino, Utet Giuridica, 2014, 261.

[15] Nella prospettiva del testo, che esplora le implicazioni dell’incompletezza e della ambiguità delle norme, appare del tutto irrilevante il fatto, oggi spesso sottolineato (v. ad es. L. Enriques, Missing in Friedman’s Shareholder Value Maximization Credo: The Shareholders, in Riv. soc., 2020, 1285, 1286) che Friedman si preoccupasse di specificare che il perseguimento dell’interesse dei soci dovesse comunque avvenire all’interno di un quadro di rispetto delle norme basilari che governano la società (precisazione in verità così scontata da rendere sorprendente, e in un certo senso inquietante, la necessità di esplicitarla – da parte di Friedman – e quella di sottolinearla – da parte dei suoi attuali apologeti).

[16] Ovviamente l’obiezione fondata sull’attuale debolezza, ideologica e materiale degli stati, ben può riguardare anche gli interventi legislativi che sarebbero comunque necessari per attuare un programma di potenziamento della posizione degli stakeholder. Credo tuttavia che un singolo intervento generale, presentato con adeguata giustificazione e moderazione (v. infra, parr. 6 e 7) possa avere maggiori probabilità di successo di un estenuante stillicidio in cui i legislatori cercano di legiferare su ogni questione stando al passo con i tempi e cercando di tappare i buchi che le imprese riescono a trovare nelle leggi periodicamente emanate.

[17] Nella dottrina italiana v. soprattutto U. Tombari, Corporate purpose e diritto societario: dalla “supremazia degli interessi dei soci” alla libertà di scelta dello “scopo sociale”, in Riv. soc., 2021, 1 ss.; Id., Corporate Power and Conflicting Interests, Milano, Giuffrè Francis Lefebvre, 2021, 93. In argomento v. anche C. Angelici, Potere e interessi nella grande impresa azionaria: a proposito di un recente libro di Umberto Tombari, in Riv. soc., 2020, 4 ss.

[18] Occorre considerare che l’universo dei c.d. socially responsible investors è molto frastagliato e comprende anche portatori di preferenze orientate su obiettivi molto specifici (come impedire la produzione e circolazione di armi, o di bevande alcoliche, o il gioco d’azzardo, ecc.) che non si presentano come naturalmente destinati a reperire generalizzato sostegno.

[19] Regola destinata, per usare le parole di C. Angelici, A proposito di shareholders, stakeholders e statuti, in Riv. dir. comm., 2021, II, 213, a porsi in termini di eteronomia nei confronti della società e delle sue componenti.

[20] L’idea di poter perseguire una maggiore protezione degli stakeholder semplicemente modificando la definizione dello scopo della società ha una notevole diffusione di cui non è possibile dare qui completo conto. Per un esame dei più recenti interventi normativi operati in questo senso nei vari ordinamenti v. S. Rossi, Il diritto della Corporate Social Responsibility, in questa Rivista, 2021, 99, e in Studi di diritto commerciale per Vincenzo Di Cataldo, (nt. 11), 767.

Un giudizio generale su questa idea, ispirato da condivisibile scetticismo, in M. Ventoruzzo, Brief Remarks on “Prosperity” by Colin Mayer and the often Misunderstood Notion of Corporate Purpose, in Riv. soc., 2020, 13, 16.

[21] V. con particolare riguardo all’esperienza inglese che allo stato rappresenta in questo ambito quella storicamente più importante, v. A. Keay, Having regard for stakeholders in practising enlightened shareholder value, in Oxford University Commonwealth Law Journal, 2019, 118.

[22] Prospettiva che L. Bebchuk, R. Tallarita, The illusory promise of stakeholder governance, in Cornell L. Rev., 2020, 91, qualificano come “instrumental stakeholdersim” e considerano sostanzialmente equivalente alla tradizionale shareholder primacy view.

[23] In un certo senso la contrapposizione tra shareholder value ed enlightened sharehholder value evoca la differenza tra interesse di gruppo e interesse di serie, a suo tempo valorizzata dalla dottrina italiana favorevole alla visione contrattualistica dell’interesse sociale (in particolare dal mio Maestro, P.G. Jaeger, L’interesse sociale, Milano, Giuffrè, 1964). Dal punto di vista della serie (e quindi dal punto di vista che tiene conto non solo degli interessi degli azionisti presenti, ma anche di quelli degli azionisti futuri) la visione “illuminata” appare sicuramente quella che meglio descrive l’interesse del socio. Dal punto di vista del gruppo, invece, è ben possibile immaginare, come si rileva nel testo, gruppi composti da razionalissimi soci (attuali) aventi un concreto interesse all’adozione di comportamenti sistematicamente opportunistici.

[24] V. ad es. K. Greenfield, Reclaiming Corporate Law in a New Gilded Age, in Harv. L. & Pol’y Rev. 2008, 1, 23; Id., The Stakeholder Strategy, in Democracy, 2012, 47, 52-53.

[25] Se pur non schierato su posizioni apertamente istituzional-stakeholderiste, valorizza il ruolo mediatore degli amministratori P. Montalenti, L’interesse sociale: una sintesi, in Riv. soc., 2018, 304 ss.: «[…] gli amministratori devono perseguire componendo e omogeneizzando la pluralità di interessi […]», «[…] l’interesse sociale si declina, nella concreta attuazione degli indirizzi strategici, in termini di “interesse dell’impresa” […]», «[…] gli amministratori, nell’attività di gestione, e cioè nell’attività di decisione delle operazioni necessarie per l’attuazione dell’og­getto sociale […] devono valutarne la congruenza con le strategie industriali […]».

[26] Nella dottrina italiana v. in particolare M. Libertini, Ancora in tema di contratto, impresa e società. Un commento a Francesco Denozza, in difesa dello “istituzionalismo debole”, in Giur. comm., 2014, I, 669. Per una critica di queste visioni mi permetto rinviare a F. Denozza, Logica dello scambio e contrattualità: la società per azioni di fronte alla crisi, in Giur. comm., 2015, I, 5.

[27] Si tratta di una risalente visione di apologetico managerialismo che periodicamente ricompare nel dibattito sulla società per azioni. V. già ad es. G. Perkins, Corporations in modern business, in The North American Review, 1908, 388. Alcuni decenni dopo, E. Dodd, For Whom are Corporate Managers Trustees?, in Harvard Law Rev., 1932, 8 e A. Berle, G. Means, Private property and the modern corporation, New York, MacMillan, 1932, 356, che ipotizzano una classe di manager operanti «for the service of the public». Un paio di decenni dopo v. ancora L. Gower, Corporate control: the battle for the Berkeley, in Harvard Law Rev., 1955, 1194.

[28] M. Blair, L. Stout, A team production theory of corporate law, in Virginia Law Review, 1999, 328, nonché, delle stesse autrici, Director accountability and the mediating role of the corporate board, in Wash. U.L.Q., 2001, 403.

[29] Vedile di recente molto ben riassunte e argomentate da M. Gatti, C. Ondersma, Can a Broader Corporate Purpose Redress Inequality? The Stakeholder Approach Chimera, in. J. Corp. L., 2020, 1. Degli stessi v. anche Stakeholder Syndrome: Does Stakeholderism Derail Effective Protections for Weaker Constituencies?, 2021, disponibile a SSRN: https://ssrn.com/
abstract=3793732, 2021.

[30] Una delle proposte avanzate nel documento dell’Unione Europea intitolato Study on Directors’ Duties and Sustainable Corporate Governance Final Report, luglio 2020, ipotizza l’attribuzione agli stakeholder della legittimazione ad agire contro gli amministratori. Non è però chiaro se l’azione degli stakeholder dovrebbe avere il solo scopo di assicurare un più sicuro adempimento degli obblighi che gli amministratori verrebbero ad avere (dopo la ridefinizione dello scopo sociale) nei confronti della società, o se potrebbe diventare anche uno strumento attraverso cui si possano ottenere risarcimenti diretti dei danni subiti dai portatori di interessi indebitamente sacrificati dagli amministratori.

[31] V. i lavori citati alla nt. 28.

[32] F. Denozza, (nt. 25).

[33] È ovvio che nessuna realistica visione dei rapporti tra i vari stakeholder di un’impresa capitalistica può pensare di annullare l’incidenza che i reciproci rapporti di forza possono avere sugli orientamenti che saranno in definitiva assunti. Ciò non toglie che la definizione delle finalità, e delle caratteristiche, del contesto istituzionale in cui viene inquadrata la protezione degli interessi degli stakeholder è inevitabilmente destinata ad avere una incidenza anche sul peso che le differenze di potere (strutturali e occasionali) esistenti tra di loro potranno avere sui bilanciamenti tra i vari interessi che saranno alla fine realizzati.

[34] Alludo soprattutto al già ricordato documento pubblicato il 29 luglio 2020 con il titolo Study on Directors’ Duties and Sustainable Corporate Governance Final Report, nonché al documento della Commissione europea, pubblicato sempre nel luglio 2020, e denominato Inception Impact Assessment sulla Sustainable Corporate Governance, nonché alla Risoluzione del Parlamento europeo del 10 marzo 2021 recante raccomandazioni alla Commissione concernenti la dovuta diligenza e la responsabilità delle imprese (2020/2129 INL). Sull’evoluzione delle posizioni dell’Unione al riguardo v. F. Denozza, La Direttiva Shareholders’ Rights II e il ruolo degli investitori istituzionali, di prossima pubblicazione negli Studi in onore di Angelo Dolmetta.

[35] Indicazioni pratiche potenzialmente rilevanti potranno essere probabilmente fornite dallo studio delle esperienze che andranno progressivamente a maturare in materia di governance delle imprese sociali nei cui regolamenti aziendali o negli statuti «… devono essere previste adeguate forme di coinvolgimento dei lavoratori e degli utenti e di altri soggetti direttamente interessati alle loro attività» (art. 11, primo comma, d.lgs. 3 luglio 2017, n. 112, Revisione della disciplina in materia di impresa sociale, su cui v. M. Arrigoni, La riforma del terzo settore e la nuova disciplina dell’impresa sociale. Alcune implicazioni sistematiche, in Riv. soc., 2019, 79, 89 s. ed ivi altre citt.). Non è questo il luogo per approfondire il tema delle eventuali differenze tra il ruolo che gli stakeholder possono svolgere nelle imprese sociali rispetto a quello che possono svolgere nelle imprese lucrative. Mi sembra comunque che una estensione a tutte la società, anche lucrative, dell’obbligo di dialogo con gli stakeholder, avrebbe di per sé l’im­plicazione di spostare, come ho già chiarito nel testo, la prospettiva da obiettivi comunque legati al miglior funzionamento della singola impresa, ad obiettivi di dialogo democratico in ordine agli orientamenti dell’intero sistema economico.

[36] Qualche spunto in questo senso in L. Sacconi, F. Denozza, A. Stabilini, Democratizzare l’economia, promuovere l’autonomia dei lavoratori e l’uguale cittadinanza nel governo dell’impresa: una proposta, in Studi Organizzativi, 2019, 149.

[37] Vedi i lavori di I. Young citati a nt. 9.

[38] V. comunque per un tentativo di elaborazione di una proposta più radicale, il lavoro citato alla nt. 36.

[39] Questa idea caratterizza, ad es., l’atteggiamento “repubblicano” nei confronti del processo politico deliberativo. «The republican position is […] that existing desires should be revisable in light of collective discussion and debate, bringing to bear alternative perspectives and additional information» così C. Sunstein, Beyond the republican revival, in Yale L. J., 1987, 1539.

[40] Sulla evoluzione delle funzioni dell’organo amministrativo, M. Eisenberg, The board of directors and internal control, in Cardozo L. Rev., 1997, 237.

[41] V. anche F. Denozza, A. Stabilini, Uncertainty, externalities and collective action problems: correcting the short-term bias through a multi-stakeholder approach, in questa Rivista, 2021, 1079.

[42] Ivi, 1103.

[43] Non si può ignorare che dal punto di vista della possibile legittimazione complessiva, un progetto di stakeholderism istituzionalista può invocare a suo immediato sostegno il contributo che si propone, e pretende, di dare al funzionamento delle singole imprese (in una direzione sostanzialmente analoga a quella rivendicata dal vecchio istituzionalismo). Un sostegno che lo stakeholderism democratico non può invocare con altrettanta forza, posto che nell’immediato non ha la pretesa di migliorare il funzionamento delle singole imprese, e comunque non è quello il suo scopo principale (se pur non è certo azzardato pensare che anche molte singole imprese potranno migliorare la loro gestione grazie alla collaborazione con gli stakeholder) e l’obiet­tivo verso cui muove ha piuttosto di mira un miglioramento del bilancio generale dei costi e benefici che l’insieme delle imprese produce a livello di società intera.

[44] L. Zingales, Friedman’s Principle, 50 Years Later, in L. Zingales, J. Kasperkevic, A. Schechter, (nt. 5).

[45] Per una critica della tesi in questione v. M. Blair, L. Stout, Specific investment and corporate law, in EBOR, 2006, 473; M. Blair, Corporations Are Governance Mechanisms, Not Shareholder Toys, in L. Zingales, J. Kasperkevic, A. Schechter, (nt. 5), 40. Tanto per fare un esempio drammatico, quando una impresa licenzia dipendenti che perdono così tutti gli investimenti specifici fatti nell’impresa stessa e vanno incontro a difficoltà economiche di entità variabile in base alle condizioni del mercato del lavoro, mentre gli azionisti conservano in tutto o in parte il valore dei loro investimenti, cosa autorizza a chiamare i secondi residual claimant e soprattutto a pensare che nella gestione della società i loro interessi devono essere tenuti in considerazione maggiore di quella cui sono tenuti gli interessi dei primi?

[46] Per una critica radicale e devastante delle tesi che qualificano la tassazione come una forma di esproprio, v. L. Murphy, T. Nagel, The myth of ownership: Taxes and justice, Oxford, Oxford University Press, 2002. «The distribution of pretax income has no moral significance …» così, con sintetica chiarezza, L. Murphy, Taxes, property, justice, in NYUJL & Liberty, 2005, 983.

[47] Questo è un argomento tradizionale, periodicamente riproposto. Recentemente l’argo­mento è ripreso e sviluppato con convincenti notazioni, anche storiche, da D. Ciepley, Can corporations be held to the public interest, or even to the law?, in J. of Business Ethics, 2019, 1003. Sull’impossibilità di usare il sistema contrattuale per generare privilegi assimilabili a quelli di cui gode la società per azioni v. anche H. Kraakman, R. Squire, Law and the rise of the firm, in Harvard Law Review, 2006, 1333. La tesi è comunque, come ho detto, risalente.

[48] Il diritto comune può tra l’altro cambiare, come in effetti è profondamente cambiato con riguardo, per esempio, alla responsabilità patrimoniale e in particolare con riguardo ad es. alla c.d. impresa individuale a responsabilità limitata, considerata un tempo inammissibile malanno, ed attualmente quasi incoraggiata, senza che ciò modifichi quanto abbiamo osservato in ordine alla legittima discrezionalità che in via di principio spetta al legislatore in ordine alla definizione delle condizioni e dei limiti da porre alla possibilità per i privati di godere della responsabilità limitata, e delle altre caratteristiche della società per azioni.

[49] Problema già ampiamente rilevato da A. Berle, G. Means, (nt. 27), v. specialmente il cap III del libro IV.

[50] La visione oggi dominante che fa riferimento al c.d. nexus of contracts, può anche spiegare tanti aspetti della disciplina, ma non può giungere a cancellare il fatto che la disciplina della società per azioni non è il frutto di una pedissequa applicazione ad una collettività di persone dei principi in base ai quali si vuole che debba essere costruita la disciplina di un mercato ideale. La disciplina della società per azioni nel momento in cui instaura un ordinamento che fissa diritti ed obblighi in coerenza con le esigenze di funzionamento della relativa organizzazione, e cristallizza posizioni parzialmente sottratte all’incidenza degli andamenti complessivi del mercato, introduce in quest’ultimo un elemento di rigidità che non è proprio del mercato idealmente concepito. Il fatto che questo irrigidimento abbia origine contrattuale, e che la società per azioni sia concepita (per usare la nota contrapposizione di F. Tönnies, Gemeinschaft und Gesellschaft, Studien zu Gemeinschaft und Gesellschaft, in VS Verlag für Sozialwissenschaften, 2012, 27) non come una istituzione (nel senso di una Gemeinschaft), ma come una rete di contratti (una Gesellschaft, appunto), non può cancellare il fatto che questa logica, pur contrattualista, approda però a risultati che si discostano notevolmente da quelli che si avrebbero se il mercato funzionasse senza la presenza di società per azioni. Questo esito non è certamente sorprendente visto che non tutto ciò che è contrattuale è anche mercantile, nel senso di conforme alla logica del mercato, come insegna l’esistenza di ben riconosciuti contratti distruttori del mercato, a cominciare dalle intese anticoncorrenziali.

[51] Come è stato giustamente rilevato, con certi sistemi di governance «… even business leaders who don’t want to do something harmful and unjust will have strong incentives to do those things anyway». Così W. Norman, Rawls on markets and corporate governance, in Business Ethics Quarterly, 2015, 29.

L’importanza di questa considerazione non può essere sminuita osservando che anche un’impresa non costituita in forma di società per azioni può ovviamente decidere di adottare il primo dei due atteggiamenti descritti nel testo, e quindi assumere a suo assorbente obiettivo la ricerca del guadagno ad ogni costo. Questa possibilità non cancella infatti la differenza che deriva dal fatto che quello che altrove può essere frutto di un comportamento volontario, suscettibile di variare, in consistenza ed intensità, da un imprenditore all’altro, e da una situazione di mercato all’altra, diventa, in una società per azioni governata dal principio della massimizzazione dello shareholder value, il frutto di un vincolo generalizzato ed inflessibile. In un certo senso, proseguendo nel paragone con le intese anticoncorrenziali, si potrebbe dire che esiste qui la stessa differenza che esiste tra il comportamento con cui un certo prezzo viene scelto volontariamente, e quello con cui lo stesso identico prezzo viene scelto in forza del vincolo assunto con un concorrente. Come è a tutti ben noto, lo stesso comportamento (la scelta del dato prezzo) è nel primo caso tendenzialmente lecito, mentre è generalmente illecito nel secondo.

[52] Per un recente riassunto del dibattito in argomento v. A. Singer, There is no Rawlsian theory of corporate governance, in Business Ethics Quarterly, 2015, 65, il quale peraltro conclude nel senso che «the corporation cannot be understood as part of this basic structure and is not, therefore, a subject of justice for Rawls or his interpreters». Opposta l’opinione di T. Welch, L. Minh, Rawls on the justice of corporate governance, in Business Ethics Journal Review, 2017, 7.

[53] J. Rawls, Justice as fairness, Cambridge, MA, Harvard University Press, 2001, 164.

[54] Volendo continuare a muoverci in un alveo vagamente “rawlsiano” potremmo pensare che la disciplina delle società per azioni, pur sottoposta a criteri di giustizia, debba poi fare i conti con una sorta di principio del maximin, nel senso che deve fornire gli incentivi necessari a che si prendano iniziative che pur implicando disuguaglianze sono tuttavia in grado di migliorare la posizione dei meno fortunati.

[55] A. Johnston, L. Talbot, Why is modern capitalism irresponsible and what would make it more responsible? A company law perspective, in King’s Law Journal, 2018, 111.

[56] Per una completa rassegna di questi problemi, cfr. J.C. Coffee Jr, Corporate crime and punishment: A non-Chicago view of the economics of criminal sanctions, in American Criminal Law Review, 1980, 419; Id., ‘No soul to damn: No body to kick’: An unscandalized inquiry into the problem of corporate punishment, in Michigan Law Review, 1981, 386.

[57] D. Ciepley, (nt. 46); S. Picciotto, Regulation: Managing the antinomies of economic vice and virtue, in Social & Legal Studies, 2017, 676; L. Hail, A. Tahoun, C. Wang, Corporate scandals and regulation, in Journal of Accounting Research, 2018, 617; L. Talbot, Trying to save the world with company law? Some problems, in Legal Studies, 2016, 513.