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La nozione di controllo societario nel Codice Antimafia

Andrea Palazzolo, Professore a contratto di diritto societario dell’Università degli Studi di Roma “LUISS Guido Carli”; e-mail: apalazzolo@luiss.it.

Il richiamo che l’art. 41 del Codice Antimafia opera alle «maggioranze previste dall’artico­lo 2359 del codice civile», quale presupposto del possibile subentro dell’amministratore giudiziario, di concerto con il tribunale e con il giudice delegato, nella gestione della società attinta dalla misura di sequestro, pone l’esigenza di determinare gli esatti termini del rinvio della normativa speciale alla disciplina civilistica in materia di controllo e di attività di direzione e coordinamento e le sue conseguenze.

Dal confronto sistematico e teleologico delle discipline emerge che il controllo contemplato dal Codice Antimafia è un controllo “da partecipazione”, che in re ipsa (art. 2359, primo comma, n. 1) o corroborato da ulteriori circostanze di fatto o di diritto (art. 2359, primo comma, n. 2), deve consentire al suo titolare il potere di nomina e di revoca dell’organo gestorio, in maniera rispondente alle finalità della misura di prevenzione. Risulta quindi confermata, anche nell’ambito della disciplina speciale del Codice Antimafia, la valenza definitoria della “regola del controllo” di cui all’art. 2359 c.c.: il rinvio dell’art. 41 c.a.m. serve unicamente ad indicare la consistenza che la partecipazione sequestrata deve avere al fine di consentire alla procedura di subentrare nel governo della società, senza che ne derivino ulteriori conseguenze riguardo all’applicazione della disciplina codicistica nei rapporti tra procedura controllante e società controllata.

PAROLE CHIAVE: controllo societario - codice antimafia - sequestro di prevenzione - strumenti di controllo - misure di prevenzione

The notion of corporate control in the Anti-Mafia Code

The reference made by art. 41 of the Anti-mafia Code to the «majorities provided for by Article 2359 of the Civil Code», as a prerequisite for the judicial administrator, along with the Tribunal and the judge for the procedure, to takeover the management of the seized company, poses the need to determine the coordination and the possible overlapping between the special legislation and the civil code rules on controlling interest and on group of companies. The systematic and teleological comparison of the disciplines reveals that the Anti-mafia code provides for a notion of control arising from “controlling stakes” which, de jure or de facto, must allow its holder to appoint and dismiss the management, aiming to realize the purpose of the preventive measure. Therefore, it is confirmed, also in the context of the special discipline of the Anti-mafia Code, the defining value of the “control rule” referred to in art. 2359 of the Italian Civil Code: the reference made by art. 41 of the Anti-mafia Code is only used to identify the size of the seized stake in order to allow the procedure to take over the management of the company, without any further consequences as regards the application of the civil code rules to the relationship between the procedure and the seized, controlled company.

Keywords: corporate control – Anti-Mafia Code – preventive seizure – control instruments – preventive measures

Sommario:

1. Premessa. - 2. Il sequestro di quote “maggioritario” o “tombale” quale presupposto della nozione di controllo del c.a.m. I limiti oggettivi e soggettivi dell’applicazione della nozione di controllo codicistica. - 3. Il controllo di fatto ex art. 2359 n. 2. Il rilievo della nozione rispetto alla disciplina del Codice Antimafia. Il rilievo sostanziale del concetto di influenza dominante. - 4. Il controllo contrattuale ex art. 2359 n. 3 e le possibili interferenze esterne. - 5. La rilevanza della nozione di collegamento societario: il concetto di influenza notevole e le conseguenze sulla gestione della società. - 6. L’ipotesi di sequestro di partecipazioni di società soggette ad una nozione di controllo derivante dalla legislazione speciale. - 7. L’ampliamento della nozione di controllo: il controllo derivante dalle misure di prevenzione. - 8. Conclusioni. - NOTE


1. Premessa.

La nozione di controllo ha assunto nel tempo un rilievo assai ampio, ben oltre le prescrizioni originariamente contemplate a livello codicistico e relative alla disciplina delle partecipazioni incrociate, ponendosi quale paradigma del­l’esistenza di fenomeni di coordinamento ed eterodirezione [1]. Il rapporto di controllo tra società ne lascia presumere l’esistenza, senza tuttavia risolversi in essa, essendo necessario che le singole società siano gestite in modo coordinato al fine di perseguire un unico disegno imprenditoriale [2]. Al contrario una holding può detenere partecipazioni di controllo per scopi di natura esclusivamente finanziaria, senza ingerirsi nella gestione delle società controllate [3]. La frizione tra la complessità del fenomeno economico e la capacità del diritto di qualificarlo in termini giuridici ha dato luogo ad innumerevoli discipline set­toriali [4], per individuare “il tipo” di controllo considerato di volta in volta rilevante, principalmente mediante rinvio parziale all’art. 2359 c.c., discostandovisi per l’ambito soggettivo di applicazione ovvero aggiungendovi presunzioni di natura casistica. In quest’ottica, è interessante indagare il fenomeno del controllo e del grup­po nel particolare contesto rappresentato dalle società attinte da misure di prevenzione ai sensi del Codice Antimafia (più avanti anche “c.a.m.”), di cui al d. lgs. 6 settembre 2011, n. 159. A tal fine è necessario individuare i tratti caratterizzanti della disciplina delle misure di prevenzione e le modalità con cui si attua il “controllo” sulla società da parte di soggetti estranei alla stessa, anche quale possibile presupposto della configurazione di un gruppo societario, nonché in relazione alle specifiche forme di coordinamento previste per la gestione di più imprese soggette a misure di prevenzione. Svolta questa analisi occorrerà poi comprendere quali conseguenze in termini di disciplina applicabile comporta l’identificazione del fenomeno del con­trollo e del gruppo in un settore che si contraddistingue per la peculiarità di non rappresentare uno specifico ambito dell’economia (es. banca o finanza), po­nendosi piuttosto l’obiettivo di disciplinare l’impresa, già “frutto o reimpiego dei capitali [continua ..]

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2. Il sequestro di quote “maggioritario” o “tombale” quale presupposto della nozione di controllo del c.a.m. I limiti oggettivi e soggettivi dell’applicazione della nozione di controllo codicistica.

L’azienda nel suo complesso o le singole partecipazioni sociali – minoritarie, di controllo o totalitarie – possono essere soggette a misure di prevenzione patrimoniale tradizionali quali il sequestro (art. 20), preordinato alla successiva misura della confisca (art. 24) [6] o a quella dell’amministrazione giudiziaria dei beni connessi ad attività economiche (art. 34). Le finalità sono visibilmente diverse e più ampie rispetto a quelle delle misure di natura strettamente patrimoniale e tendono a rimuovere le condizioni di operatività illecita dell’im­presa, sottraendone la gestione agli amministratori. I poteri dell’amministrato­re giudiziario si distinguono a seconda che la nomina intervenga nell’ambito di un procedimento ex art. 20 o art. 24 del c.a.m., assumendo egli in prima battuta la custodia della partecipazione ed in via mediata la gestione dell’impresa, rispetto all’ipotesi disciplinata dall’art. 34, dove i poteri di gestione vengono esercitati in via diretta. Quando viene disposto il sequestro di partecipazioni sociali totalitarie il Giudice, a mente dell’art. 20 c.a.m., ordina anche quello dei relativi beni costituiti in azienda ai sensi degli artt. 2555 c.c. ss. Il sequestro avente ad oggetto partecipazioni sociali totalitarie, quindi, si estende “di diritto” all’azienda (c.d. sequestro tombale), determinando a scapito degli organi sociali l’automatico spossessamento dell’azienda medesima, alla stregua della dichiarazione di fallimento [7]. Il controllo societario assume rilievo nell’ambito della disciplina del Codice Antimafia ove si verifichino le fattispecie del sequestro di quote “maggioritario” e “tombale”, delineate mediante un rinvio alla disciplina civilistica. L’art. 41 c.a.m. al comma 1-ter prevede che se il sequestro ha ad oggetto «partecipazioni societarie che assicurino le maggioranze previste dall’articolo 2359 del codice civile», il tribunale può disporre la revoca dell’amministratore della società, che può essere nominato nella persona dell’amministratore giudiziario, mentre se l’amministratore giudiziario non assume la qualifica di amministratore della società, il tribunale interviene determinando «le modalità di controllo e di esercizio dei poteri» da parte sua. Al [continua ..]

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3. Il controllo di fatto ex art. 2359 n. 2. Il rilievo della nozione rispetto alla disciplina del Codice Antimafia. Il rilievo sostanziale del concetto di influenza dominante.

Il primo tema che logicamente si pone in merito al rilievo della nozione di controllo nel contesto delle misure di prevenzione previste dal Codice Antimafia attiene all’operatività del controllo di fatto, al fine di stabilire se tale fattispecie possa essere consona alla situazione dell’amministrazione giudiziaria, consentendo una piena sostituzione dell’amministratore nella gestione della società, oppure se la norma del Codice Antimafia ha inteso recepire solo il fenomeno del controllo di diritto, in quanto di più immediata evidenza giuridica. Occorre muovere dalla lettera dell’art. 2359 c.c. e dai principali problemi interpretativi che ha posto con riferimento alle ipotesi di controllo interno, da valutare nell’ottica del controllo assunto dall’amministratore giudiziario. Ai sensi dell’art. 2359, n. 2, c.c. sono considerate società controllate «le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria» [13], mentre il n. 1 della stessa disposizione prevede che sono società controllate «le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria». Inoltre, al secondo comma la norma prevede che «ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi». Come noto, i numeri 1 e 2 dell’art. 2359 c.c. contemplano entrambi ipotesi di controllo “interno”, che si sostanzia nell’esercizio del voto nell’ambito del­l’assemblea ordinaria della società. Tuttavia, mentre il controllo interno di diritto si ravvisa in re ipsa quando il soggetto controllante dispone della maggioranza dei voti assembleari [14] ed è assistito dalla presunzione relativa secondo la quale si considera configurato in presenza di tale presupposto [15], il controllo di fatto è per l’appunto caratterizzato dal ricorrere di circostanze variabili che, da sole o in relazione tra di loro, conferiscono al controllante lo stesso potere – ossia l’influenza dominante sull’assemblea ordinaria [16] – che si riscontra al ricorrere del [continua ..]

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4. Il controllo contrattuale ex art. 2359 n. 3 e le possibili interferenze esterne.

Il controllo contrattuale [39] di cui all’art. 2359 n. 3, c.c. non rileva a mente dell’art. 41, comma 1-ter, c.a.m. ai fini dell’acquisizione del controllo da parte della procedura sulla società attinta dalla misura di prevenzione, posto che questo dipende dal sequestro della partecipazione societaria in capo al prevenuto. Tale situazione può tuttavia costituire uno strumento di interferenza con le finalità della procedura di prevenzione. Il tema si pone sia riguardo alla possibile esistenza di vincoli contrattuali esterni in presenza di un sequestro maggioritario, che con riferimento al fatto che attraverso il sequestro si venga ad acquisire il controllo contrattuale di un soggetto apparentemente esterno alla compagine di riferimento del prevenuto. Il primo scenario è stato identificato dalla dottrina come controllo plurimo disgiunto [40] o eterogeneo [41], ben possibile nella prassi dato che la disponibilità in capo all’amministratore giudiziario della maggioranza (anche relativa) dei voti in assemblea ordinaria può convivere o risultare depotenziata dall’eserci­zio sulla società di una influenza dominante esterna. Nell’ipotesi descritta la società attinta dalla misura di prevenzione si profila quale possibile soggetto passivo del rapporto di controllo; mentre nel secondo scenario la procedura ap­pare quale possibile soggetto attivo di un rapporto di controllo contrattuale con un terzo. Con riferimento all’elemento soggettivo della fattispecie del controllo contrattuale, è preliminare chiarire che, a differenza delle ipotesi esaminate del controllo da partecipazione, in cui rileva ai fini della configurazione del controllo il tipo legale e la struttura dei soggetti coinvolti [42], nel caso di controllo contrattuale il veicolo del controllo, ossia i particolari vincoli contrattuali, rendono irrilevanti le caratteristiche strutturali delle società coinvolte, tanto dal lato ascendente che da quello discendente, e se ne ammette la configurazione fi­nanche riguardo agli imprenditori individuali [43]. Occorre dunque chiedersi se le possibili influenze esterne – anche individuali – esercitate o subite dalla società attinta dalla misura di prevenzione in forza di particolari vincoli contrattuali ex art. 2359 n. 3, c.c. siano compatibili con la disciplina speciale del c.a.m. e con le [continua ..]

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5. La rilevanza della nozione di collegamento societario: il concetto di influenza notevole e le conseguenze sulla gestione della società.

Il Codice Antimafia non attribuisce rilievo esplicito alla nozione di collega­mento societario di cui all’art. 2359, terzo comma, c.c. [55], attribuendo di conseguenza all’interprete il compito di valutarne la rilevanza nell’ambito della di­sciplina del c.a.m. Il tema si pone sia nel caso in cui alla partecipazione sequestrata corrisponda una influenza notevole ai sensi dell’art. 2359, primo comma, n. 3, c.c., sia nel caso in cui la società attinta dalla misura di prevenzione, al momento dell’intervento della misura medesima, eserciti o subisca una influenza notevole. Quanto al primo tema, si rammenti come l’art. 41, comma 1-ter, c.a.m. pre­veda che la revoca dell’amministratore della società e la nomina di un nuovo amministratore che sia espressione della procedura possa aver luogo «qualora il sequestro abbia a oggetto partecipazioni societarie che assicurino le maggioranze previste dall’articolo 2359 del codice civile» e specularmente il comma 1-septies della medesima disposizione stabilisce che «qualora il sequestro abbia ad oggetto partecipazioni societarie che non assicurino le maggioranze previste dall’articolo 2359 del codice civile, il tribunale impartisce le opportune direttive all’amministratore giudiziario». L’art. 2359 c.c. fa esplicitamente riferimento alla «maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria» solo nell’ipotesi di controllo interno di diritto: ci si chiede se l’utilizzo del plurale da parte dell’art. 41 c.a.m. («le maggioranze di cui all’art. 2359 c.c.») sia volto a ricomprendere nella fattispecie solo l’ipotesi della partecipazione attributiva di influenza dominante o anche quella cui corrisponde l’esercizio di influenza notevole. Quanto al secondo tema, invece, si rileva come la dottrina concorde ritenga la relazione di collegamento societario, a differenza della relazione di controllo, unilaterale [56] o, che è lo stesso, asimmetrica [57]: la rilevanza del collegamento nel codice civile – che attiene essenzialmente alla disciplina del bilancio di esercizio e ai conseguenti oneri dichiarativi posti a carico della società che esercita l’influenza notevole (artt. 2424, 2425, 2426, primo comma, nn. 3 e 4, 2427 nn. 5 e 9, 2427-bis, primo comma, n. 2, 2428, terzo comma, n. 2 e 2429, terzo comma, [continua ..]

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6. L’ipotesi di sequestro di partecipazioni di società soggette ad una nozione di controllo derivante dalla legislazione speciale.

L’art. 41, comma 1-ter, c.a.m. reca un rinvio alle «maggioranze previste dal­l’art. 2359 del codice civile». Occorre indagare dunque l’ipotesi che ad essere sequestrate siano delle partecipazioni in società soggette ad una disciplina speciale di controllo [67]. Se infatti si riconducesse esclusivamente alla nozione codicistica esplicitamente richiamata l’applicazione delle speciali regole del c.a.m., si rischierebbe di negare rilievo ad ipotesi rilevanti ai fini della qualificazione della fattispecie a livello settoriale. Così delimitato il campo di indagine occorre altresì considerare come vi sia stata nel tempo una vera e propria «proliferazione delle nozioni di controllo» [68], tanto dal punto vista soggettivo, quanto oggettivo, in ragione dello scopo perseguito [69], tra cui si evidenziano quella del diritto antitrust [70], della disciplina fiscale [71], del diritto bancario [72] e finanziario [73]. Un dato costante di tutte le legislazioni, tuttavia, è il riferimento al paradigma dell’art. 2359 [74]. Senza svolgere un’analisi dettagliata delle singole disposizioni, il riferimento di ciascuna al paradigma codicistico consente senz’altro di ritenere ogni loro ulteriore specificazione per un verso ricompresa entro quest’ultimo e per l’altro utilmente applicabile alla fattispecie di riferimento del c.a.m. In altri termini il rinvio fatto alla disciplina del codice civile, nella duplice accezione del controllo di diritto e di fatto sopra esaminate, deve essere intesa anche quale riferimento alle singole applicazioni che di questa regola vengono fatte in seno alle legislazioni speciali, con il risultato di ritenere ricomprese nella nozione di controllo di fatto anche tutte le ipotesi ivi descritte. Più in generale, il richiamo al codice civile va letto come un ampio riferimento alle diverse discipline settoriali che regolano l’attività di impresa, dovendosi il c.a.m. ritenere norma prevalente anche su queste ultime, applicabili in via residuale [75].

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7. L’ampliamento della nozione di controllo: il controllo derivante dalle misure di prevenzione.

Una volta assunto il controllo della società attinta dalla misura, è possibile che le modalità di gestione dell’azienda previste dalla disciplina del Codice Antimafia comportino il verificarsi di ulteriori situazioni di controllo che non sono presupposto, bensì conseguenza, della misura di sequestro. In particolare, è frequente la prassi di affidare allo stesso amministratore giudiziario più incarichi al fine di massimizzare l’efficienza della gestione e di evitare diseconomie. È ben comprensibile, quindi, come la stessa figura professionale possa trovarsi a gestire un numero consistente di aziende dove l’unità è rappresentata dal procedimento di prevenzione, funzionalmente alla realizzazione dell’obiettivo di cooperazione tra le realtà attinte. In tal senso milita anche la tendenza invalsa nei tribunali di propendere per una lettura estensiva del limite di tre incarichi per ciascun amministratore giudiziario, sicché nel procedimento a carico di un unico soggetto la gestione della pluralità di società a questo riconducibili viene ritenuta equivalente ad un solo incarico, considerando il gruppo un’impresa unitaria. Gli organi della procedura possono infatti optare per una gestione unitaria delle imprese sottoposte a sequestro in modo tale da assicurare l’ottenimento di economie di scala e da trarne la massima utilità in termini di potenziale reimpiego per finalità sociali. Sul punto, il Codice Antimafia prevede particolari misure di coordinamento e di collaborazione tra imprese soggette a misure di prevenzione [76], che rientrano tra gli “obblighi specifici” dell’amministratore di nomina giudiziaria, al fine di consentire la sopravvivenza di ciascuna impresa ed evitarne l’isolamen­to, come spesso accade nei contesti particolarmente difficili. Infatti, come già evidenziato va considerato che la gestione delle aziende ai sensi del Codice Antimafia non è unicamente ispirata dalla natura cautelare e provvisoria della misura, ma risponde altresì ad un interesse pubblico prioritario, che si identifica tanto nell’intenzione di recidere il legame tra il proposto e la res – evitando che questa possa tornare nelle mani della criminalità organizzata – quanto nella bonifica dell’impresa al fine di reinserirla nel circuito economico legale e [continua ..]

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8. Conclusioni.

Essenza del controllo è dunque l’esercizio di una “influenza dominante” da parte della controllante nei confronti della controllata [83]. Tratti caratterizzanti della relazione di controllo societario sono la potenzialità e la stabilità, nel senso di costituire una situazione ricorrente, non legata a mere circostanze episodiche [84]. Il controllo si sostanzia quindi in un fenomeno che potrebbe definirsi “naturalistico” e che è legato alla circostanza che un soggetto sia in grado di esercitare su un altro soggetto un’influenza tale da dirigerne la volontà. L’art. 2359 c.c. ha tuttavia nel tempo acquisito un rilievo ben più ampio di quello attribuitogli dal codice civile quale presupposto dell’applicazione della disciplina in materia di operazioni sul capitale delle società legate dal rapporto di controllo [85], al punto da rappresentare la “regola del controllo”, cui il legislatore opera puntualmente rinvio quando nell’ambito di legislazioni di settore assume rilievo, ai più disparati fini, il rapporto di controllo intercorrente tra due soggetti, non necessariamente societari. In questo senso, come visto anche il Codice Antimafia all’art. 41, comma 1-ter rinvia alle «maggioranze previste dall’articolo 2359 del codice civile», prevedendo, nel caso di sequestro di una partecipazione di controllo, il subentro della procedura nel governo societario e una possibile causa di revoca dell’amministratore della società. Anche nel contesto del Codice Antimafia si conferma quindi il ruolo sistematico della “regola del controllo” di cui all’art. 2359 c.c., operante, come si è visto, solo con riferimento alle ipotesi di controllo da partecipazione. Il rinvio, in altri termini, ha valenza definitoria, serve cioè ad indicare la consistenza che la partecipazione sequestrata deve avere al fine di consentire alla procedura di subentrare nel governo della società e quindi di acquisire a tutti gli effetti l’am­ministrazione dell’azienda, senza che dal rinvio derivino ulteriori conseguenze diverse rispetto all’applicazione nei rapporti tra procedura controllante e società controllata della disciplina del codice civile o di altre legislazioni speciali. Il c.a.m. prevede dunque che la particolare disciplina dell’art. 41, comma 1-ter, [continua ..]

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NOTE

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