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La governance del mercato dell'energia elettrica. Profili societari

Carlo Ibba, Professore ordinario di diritto commerciale dell’Università degli Studi di Sassari; email: carloibba1@gmail.com.

Nel nostro sistema normativo la governance del mercato dell’energia elettrica è affidata a tre società a controllo pubblico – GSE s.p.a., GME s.p.a. e AU s.p.a. – la cui costituzione è prevista dalla legge come obbligatoria.

Il lavoro si propone di verificare se ed entro quali limiti l’origine vincolata di queste società ne limiti l’autonomia operativa, vincolandone lo scopo, l’oggetto, gli assetti proprietari ed altri profili della disciplina. La parte finale del lavoro affronta il problema di giurisdizione relativo alle azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori delle tre società.

PAROLE CHIAVE: oggetto sociale - governance - scopo di lucro

The governance of electricity markets. Corporate law aspects

In the Italian legal system GSE s.p.a., GME s.p.a. e AU s.p.a. are vested with the economic management of electricity markets. GSE s.p.a., GME s.p.a. e AU s.p.a. are basically state-owned corporations whose incorporation is mandatory and required by law.

The article aims to ascertain whether and to what extent the statutory origin of such corporations constraints their business autonomy by binding their purpose, object, shareholders’ structure, and the like. The final part of the survey addresses the issue of the violation of duty of care by directors and officers identifying which jurisdiction is in charge of judging those liability cases.

Sommario:

1. Premessa. - 2. GSE s.p.a., GME s.p.a. e AU s.p.a. come societÓ di diritto singolare. - 3. GSE, GSE e AU come societÓ legali a costituzione obbligatoria. - 4. Corollari applicativi: vincoli in tema di scopo pubblico, oggetto sociale, scioglimento, recesso, assetti proprietari, causa lucrativa. - 5. La disciplina residuale. - 6. (Segue): soggezione della responsabilitÓ degli amministratori alla giurisdizione civile. - Bibliografia essenziale


1. Premessa.

Il titolo invita a fare una riflessione sui profili societari dei soggetti cui è affidata la governance del mercato dell’energia elettrica, vale a dire il gestore dei servizi energetici, l’acquirente unico e il gestore del mercato. Entrando subito in argomento ricordo che l’art. 3, quarto comma, d. lgs. n. 79/1999 (così detto decreto Bersani) ha previsto la costituzione di una società per azioni che, per effetto di un provvedimento del Ministro dell’industria, avrebbe assunto «la titolarità e le funzioni di gestore della rete di trasmissione nazionale». Gli artt. 4 e 5 dello stesso decreto hanno invece previsto la costituzione, da parte del gestore della rete, di due ulteriori società per azioni, la prima – denominata “acquirente unico” – incaricata di «stipula[re] e gesti[re] contratti di fornitura al fine di garantire ai clienti vincolati la disponibilità della capacità produttiva di energia elettrica necessaria e la fornitura di energia elettrica in condizioni di continuità, sicurezza ed efficienza del servizio nonché di parità del trattamento, anche tariffario» (art. 4); la seconda, affidataria della gestione economica del mercato elettrico, incaricata di «organizza[re] il mercato stesso secondo criteri di neutralità, trasparenza, obiettività, nonché di concorrenza tra produttori, assicurando altresì la gestione economica di un’adeguata disponibilità della riserva di potenza». Sono questi, dunque, i tre soggetti cui è affidata la governance del settore, con i compiti che allora erano definiti dalla legge nei termini che ho appena sintetizzato. Ora, il fenomeno dell’affidamento di funzioni o compiti pubblicistici a società per azioni non è certo nuovo ed è studiatissimo, specie dalla letteratura amministrativistica. Se stavolta è stato chiesto a me, che amministrativista non sono, di parlarvene è perché mi sono più volte occupato, in passato, di enti di forma societaria oggetto di interventi legislativi di diritto singolare; per cui mi viene naturale oggi provare a verificare se le mie idee in materia reggano ancora e se si prestino – ed entro quali limiti – ad essere utilizzate in riferimento alle tre società di cui parliamo.

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2. GSE s.p.a., GME s.p.a. e AU s.p.a. come societÓ di diritto singolare.

Come risulta da quanto dicevo, le tre società sono state costituite “ai sensi”, e quindi in attuazione, rispettivamente degli artt. 3, 4 e 5, d. lgs. n. 79/1999 (ciò che del resto i rispettivi statuti, all’art. 1, esplicitano). Considerato il contenuto delle norme richiamate possiamo senz’altro qualificare le tre società, in prima approssimazione, come società di diritto singolare – nomenclatura, questa, entrata di recente nel Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (d. lgs. n. 175/2016), all’art. 1, quarto comma –, oggetto cioè di interventi legislativi che si rivolgono ad una o più società concretamente individuate o individuabili e le assoggettano ad uno statuto legale ad hoc più o meno esteso. Entrando più nel dettaglio, occorre tener presente che i provvedimenti legislativi di diritto singolare – quando, come nel caso nostro, hanno ad oggetto società non ancora costituite – possono produrre, a seconda dei casi, l’effetto di autorizzare la costituzione di una determinata società, di obbligare a costituirla o di costituire ex lege la società stessa (e si parla, rispettivamente, di società autorizzate, obbligatorie, coattive). Nel secondo e nel terzo caso la denominazione che a suo tempo proponevo, e che è entrata nell’uso, è quella di società “legali”, con la quale si vuole evidenziare che la costituzione dell’ente è effetto della volontà della legge, piuttosto (o prima ancora) che della volontà dei soci, e si vuole rimarcare la distinzione fra tali società e quelle costituite liberamente (facoltativamente) dai soci. E, se si condividono gli esiti della mia ricerca, l’inclusione in questa categoria, lungi dall’avere una portata meramente classificatoria, ha rilevanti con­seguenze applicative. Come vedremo, infatti, l’area delle società legali individua una serie di enti il cui regime, anche a prescindere da esplicite previsioni normative, si distacca non solo dal regime delle comuni società per azioni ma anche da quello delle altre società di diritto speciale o singolare la cui costituzione è semplicemente autorizzata dalla legge. Dobbiamo dunque chiederci se le tre società di cui parlo siano qualificabili (oltre che come società di [continua ..]

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3. GSE, GSE e AU come societÓ legali a costituzione obbligatoria.

Ora, nel d. lgs. n. 79/1999 possiamo leggere gli enunciati che seguono: – (con riferimento al gestore unico) «Entro il termine di trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto l’ENEL S.p.a. costituisce una società per azioni» (art. 3, quarto comma), società poi costituita con la denominazione di GRTN s.p.a., in seguito modificata in GSE s.p.a.; – (con riferimento all’acquirente unico, ora in forma abbreviata AU s.p.a.) «Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il gestore della rete di trasmissione nazionale costituisce una società per azioni denominata “acquirente unico”» (art. 4); – (con riferimento al gestore dei servizi energetici, ora GME s.p.a.) «Il gestore del mercato è una società per azioni, costituita dal gestore della rete di trasmissione nazionale entro nove mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto» (art. 5). Il tenore letterale delle tre disposizioni è sufficiente per dire che nessuna delle tre società può considerarsi costituita ex lege ma tutte e tre sono qualificabili come società obbligatorie, nel senso che la loro costituzione non è semplicemente autorizzata ma è imposta dalla legge, nel primo caso all’Enel, negli altri due alla società costituita dall’Enel in adempimento di tale obbligo legale. Mi pare eloquente in tal senso l’uso dell’indicativo (l’Enel “costituisce”, il gestore “costituisce”, la società “è costituita” dal gestore) accompagnato dalla fissazione di un termine (“entro trenta giorni”, “entro sei mesi”, “entro nove mesi”) per la costituzione della società. Aggiungo che la legge non adopera formule, quali “promuove la costituzione” o “concorre a costituire”, che lascino intendere l’esigenza della cooperazione di altri soggetti al fine della costituzione della società. Ciò non è senza importanza in quanto, là dove sia prevista una pluralità di soci fondatori, affinché possa ravvisarsi un vero e proprio obbligo a contrarre occorre che la leg­ge istitutiva determini o renda determinabili tutti gli elementi essenziali delle società da costituire, mentre nel caso nostro il d. lgs. n. 79/1999 si [continua ..]

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4. Corollari applicativi: vincoli in tema di scopo pubblico, oggetto sociale, scioglimento, recesso, assetti proprietari, causa lucrativa.

Dalla collocazione di GSE, AU e GME s.p.a. fra le società legali discendono, come accennavo, conseguenze non trascurabili sul piano della disciplina. Ciò in quanto l’origine vincolata (obbligatoria o coattiva che sia) si riflette sullo svolgimento del rapporto societario, implicando una perdita di autonomia – della società, dei suoi organi e dei suoi soci – in alcuni profili del rapporto stesso. In sostanza il diritto societario comune può essere applicato alle società legali solamente negli aspetti che non siano disciplinati dalla legge che specificamente le regola (ma questo vale per tutte le società di diritto singolare) e che non siano influenzati dall’origine vincolata della società. La normativa codicistica insomma – e lo stesso vale per quella del Testo unico sulle società a partecipazione pubblica – è sì chiamata a integrare la disciplina singolare, ma solamente previo giudizio di compatibilità non solo con le previsioni espresse della legge istitutiva ma anche con altre regole o principi che discendono, appunto, dall’origine vincolata della società. Più precisamente, se alcune argomentazioni che avevo svolto a suo tempo (e che mi pare abbiano registrato un buon grado di condivisione) sono fondate, la “specialità” delle società legali – e dunque di GSE, AU e GME – si manifesta in tutta una serie di profili che provo rapidamente a tratteggiare. a) Innanzi tutto, mentre nelle società ad origine volontaria l’attività sociale è funzionale rispetto ad un interesse programmato contrattualmente dai soci, nelle società ad origine vincolata la funzionalizzazione dell’attività sociale si realizza rispetto ad un interesse predeterminato legislativamente: nell’un caso, dunque, quell’interesse è liberamente disponibile dalle parti del contratto, nel­l’altro invece l’interesse pubblico che trova espressione nelle previsioni della legge istitutiva della società s’impone certamente alla società stessa ed ai suoi organi. Ed è in questa prospettiva che leggerei l’art. 3, quarto comma, d. lgs. n. 79/1999, a norma del quale «gli indirizzi strategici ed operativi del gestore sono definiti dal Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato», [continua ..]

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5. La disciplina residuale.

Chiarite le principali implicazioni che a mio avviso discendono dall’origine legale delle tre società, resta da dire qualcosa circa la loro rimanente disciplina. Al riguardo, poiché GSE, AU e GME sono espressamente definite dalla legge istitutiva come società per azioni, in linea di principio la loro disciplina residuale non può che essere rappresentata – nei limiti della compatibilità con la legge istitutiva – dal diritto azionario comune. È vero infatti che qualificare non è compito del legislatore, ma nonostante questo – anzi, a ben vedere, proprio per questo – la “qualificazione” non può non essere funzionale (quanto meno) all’individuazione della disciplina applicabile: quella, appunto, richiamata dall’uso del nome “società per azioni”. Abbiamo a che fare, però, con tre società per azioni a partecipazione pubblica, e più precisamente a controllo pubblico, diretto per ciò che riguarda GSE, indiretto per AU e GME, sicché occorre fare i conti anche con il d. lgs. n. 175/2016. Ora, nel Testo unico è enunciato il principio secondo cui, «per tutto quanto non derogato dal presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato» (art. 1, terzo comma). Subito dopo, però, il quarto comma dello stesso articolo puntualizza che «restano ferme […] le specifiche disposizioni […] che disciplinano società a partecipazione pubblica di diritto singolare costituite per l’esercizio della gestione di servizi di interesse generale o di interesse economico generale o per il perseguimento di una specifica missione di pubblico interesse». Ciò comporta che le nostre tre società saranno regolate in prima battuta dalle disposizioni singolari dettate per ognuna di esse (che, appunto, “restano ferme”), poi da quelle contenute nel testo unico e infine, residualmente, dalle disposizioni del diritto azionario che non risultino derogate dal Testo unico. È questo, dunque, il significato attribuibile alle clausole contenute nell’art. 32 dei tre statuti là dove, «per quanto non espressamente disposto», rinviano – senza sbilanciarsi troppo (i notai sono notoriamente molto prudenti) [continua ..]

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6. (Segue): soggezione della responsabilitÓ degli amministratori alla giurisdizione civile.

Chiudo con qualche considerazione sul regime della responsabilità dei componenti degli organi sociali per danni arrecati al patrimonio sociale. In proposito dal Testo unico ci si sarebbe attesi una presa di posizione che ponesse fine alle incertezze emerse, nel corso di un dibattito ormai più che quindicennale, fra giurisdizione civile e giurisdizione contabile; ma purtroppo la norma che ciò avrebbe dovuto fare – l’art. 12 – è probabilmente la più oscura, confusa e contraddittoria dell’intero Testo unico, sicché anziché porre fine al dibattito lo ha riacceso. Per molti gli enunciati dell’art. 12 non fanno altro che riproporre le soluzioni cui erano pervenute le Sezioni Unite, ossia l’affermazione della giurisdizione del giudice civile nel caso delle società partecipate in genere e della giurisdizione contabile, invece, là dove ad essere leso sia il patrimonio di una società in house. Secondo me non è esattamente così ma non è questa la sede per approfondire la questione. In questa sede mi pare invece opportuno notare che la norma non dice nulla sul caso che c’interessa, quello in cui siano arrecati danni al patrimonio di una società di diritto singolare; il che potrebbe indurre a concludere, con riferimento alle tre società che ci interessano, che poiché nessuna di esse è propriamente qualificabile come società in house, le azioni di responsabilità prospettabili sono unicamente le ordinarie azioni civilistiche e non altre. A questa conclusione potrebbe però obiettarsi che prima del Testo unico le Sezioni Unite, argomentando dal regime fortemente derogatorio e intriso di connotazioni pubblicistiche proprio di alcune società di diritto singolare, in qualche caso le avevano ritenute sottoposte alla giurisdizione contabile. Emblematico il caso di Rai s.p.a., le cui peculiarità avevano indotto le Sezioni Unite nel 2009 a includerla «nel novero degli enti pubblici […] nonostante l’a­bito formale che riveste di società per azioni» (Cass., Sez. Un., n. 27092/2009; ma in senso contrario Cass., Sez. Un., n. 28329/2011), ricavando da ciò la «qualificabilità come erariale del danno cagionatole» e la conseguente sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti. Si tratta di una soluzione a mio avviso non [continua ..]

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Bibliografia essenziale

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