Lo scritto si divide in due parti. Nella prima è presentata una ricognizione di testi normativi, in materia giuscommercialistica, che sono stati qualificati in dottrina come "clausole generali" o come "principi generali". L'a. ritiene che questi termini siano usati in modo non rigoroso e che, comunque, la riflessione della dottrina giuscommercialistica non presenti caratteristiche peculiari, nel dibattito generale in materia.

La seconda parte dello scritto riprende i temi generali del dibattito su clausole e principi generali. In primo luogo si aderisce ad una concezione dei principi come norme giuridiche sovraordinate, distinti dalle norme di legge a contenuto indeterminato, e si ripropone una distinzione tra clausole generali in senso ampio (come norme a fattispecie indeterminata), e clausole generali in senso stretto (come norme che attribuiscono al giudice il potere di dirimere un conflitto fissando la regola da applicare nel caso concreto).

Infine, l'a. si sofferma sui criteri di interpretazione dei testi normativi a contenuto indeterminato, sostenendo le ragioni di un giuspositivismo critico, e manifesta preoccupazioni sulle tendenze ad affermare il primato del diritto giurisprudenziale.

Sommario/Summary:

1. Premessa - 2. Una ricognizione su “clausole” e “principi” generali del diritto commerciale negli usi linguistici correnti. - 3. La riflessione dottrinale sulle “clausole generali” del diritto commerciale - 4. La riflessione dottrinale sui “principi generali” del diritto commerciale - 5. Esigenza di riflettere ancora sui temi di teoria generale inerenti a principi e clausole generali - 6. Origine del tema: insufficienza della concezione dell’ordinamento come insieme di comandi del legislatore, diffusione di norme legislative che prevedono standard e primato della Costituzione. Limitata utilità del dibattito americano su Rules v. Standards - 7. Il dibattito teorico-generale sui principi giuridici. I principi come norme giuridiche sovraordinate - 8. La discussione sulla definizione di clausola generale - 9. Una proposta di distinzione fra due categorie di clausole generali - 10. L’attribuzione di significato alle clausole generali: eterointegrazione o autointegrazione dell’ordinamento - 11. La discussione sulle clausole generali come capitolo dell’attuale discussione generale sul diritto giurisprudenziale e sul superamento del giuspositivismo - 12. Le ragioni di un giuspositivismo critico e l’illusione del primato della giurisprudenza. Il dibattito pro o contro il giuspositivismo oggi vede prevalere, soprattutto in Italia, l’orientamento di pensiero contrario - NOTE

1. Premessa

Dico subito - anticipando il risultato delle considerazioni che seguono - che l'esperienza dottrinale del diritto commerciale non sembra fornire contributi originali al dibattito teorico-generale sulle c.d. clausole generali.

In particolare mi sembra che, se guardiamo agli usi linguistici dei termini "clausole generali" e "principi" nella dottrina e nella giurisprudenza giuscommercialistiche, incontriamo tre fenomeni, che sono comuni con altre esperienze disciplinari:

a)     l'impiego del termine "clausola generale" nel senso generico di "norma a contenuto indeterminato" (o contenente "concetti aperti");

b)     l'uso promiscuo dei termini "clausole generali" e "principi generali";

c)       l'uso estensivo del termine "principio", per indicare non solo valori generalissimi giuridicamente rilevanti (p.e. "principio di eguaglianza"), ma anche enunciati normativi di carattere vieppiù delimitato (p.e. "principio dellapar condicio creditorum","principio della parità di trattamento fra soci"), per giungere fino a designare talora semplici "massime di decisione" di singole controversie.

Questa permanenza di usi linguistici poco rigorosi costituisce, a mio avviso, una tara dell'intero dibattito su principi e clausole generali, che stiamo riaffrontando in questo convegno.

Ciò è tanto più vero se si considera che il permanere di uno scarso rigore linguistico e concettuale si accompagna alla diffusa percezione del fatto che la presenza e il ruolo di clausole e principi generali crescono, nell'esperienza del diritto contemporaneo.

Il diritto commerciale non è estraneo a questo fenomeno, e su ciò è opportuno svolgere, preliminarmente, una breve ricognizione.

2. Una ricognizione su “clausole” e “principi” generali del diritto commerciale negli usi linguistici correnti.

Nel 2011 l'associazione dei docenti della materia ("Orizzonti del diritto commerciale") ha dedicato il proprio convegno annuale al tema "Le clausole generali del diritto commerciale". Le relazioni presentate, al di là dell'elevato interesse intrinseco, non sembrano però presentare un chiaro filo conduttore[1]. Si nota infatti proprio l'uso indistinto dei termini "clausola generale" e "principio generale" e l'attenzione, peraltro meritoria, ai profili specialistici riguardanti i singoli temi.

Dev'essere poi segnalato un recente volume (anch'esso del 2011), intitolato "Le clausole generali nel diritto societario"[2], e redatto in attuazione di un programma di ricerca "PRIN". Qui si nota come il legislatore della riforma societaria del 2003 abbia consapevolmente evitato di dettare in modo espresso disposizioni di principio e clausole generali, ma che, ciò malgrado, disposizioni di tal genere sono state individuate dalla dottrina nel tessuto della riforma. Così sono indicate nel volume come clausole generali:

-         il dovere di osservanza dell'oggetto sociale;

-         l'adeguatezza delle informazioni circolanti all'interno del c.d.a. (art. 2381 c.c.);

-         i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale (art. 2497 c.c.)[3];

-         il dovere degli amministratori di agire in modo informato (art. 2381 c.c.);

-         l'adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili (art. 2381 c.c.);

-         il criterio di diligenza nell'esercizio dell'attività di amministrazione;

-         la c.d. business judgment rule (che è, sostanzialmente, una presunzione di legittimità dell'operato degli amministratori);

-         l'indipendenza dei sindaci e dei revisori;

-         la rappresentazione chiara, veritiera e corretta dei dati di bilancio;

-         l'alterazione delle condizioni di rischio dell'investimento come presupposto per l'esercizio del diritto di recesso nei gruppi (art. 2497-quater c.c.).

Se andiamo oltre il contenuto di questo libro, ma ci muoviamo sempre nell'ambito del diritto societario, troviamo - nel dibattito dottrinale, e senza pretese di completezza[4] - altre "locuzioni indeterminate", o "principi", anch'essi ricavati induttivamente dalle norme di legge:

-         il principio di tipicità delle società, di cui si ravvisa il fondamento nell'art. 2249 c.c.;

-         il "principio di autonomia dell'impresa sociale anche nei confronti dei soci"[5];

-         il "principio di autonomia organizzativa della società"[6];

-         il principio del divieto del patto leonino (art. 2265 c.c.);

-         il principio di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto sociale (dalla cui violazione, com'è noto, la giurisprudenza trae anche la conseguenza dell'annullabilità delle deliberazioni "abusive")[7];

-          il principio "capitalistico" (talora denominato anche "plutocratico"), indicato come fondamento dell'attribuzione del potere decisionale all'interno delle società di capitali, correlato al rischio di perdita del capitale investito[8];

-         il "principio di irresponsabilità personale del socio nelle società di capitali"[9];

-         il principio maggioritario nel funzionamento degli organi societari;

-         il principio di parità di trattamento fra soci, espressamente sancito dall'art. 2516 c.c. per le società cooperative e dall'art. 92 T.U.F. per le società quotate (ove, per la verità, il principio è enunciato in termini più ampi, in quanto riferito a tutti i titolari di strumenti finanziari), e invece oggetto di discussione per le società non quotate[10];

-         il "principio di conservazione", volta a volta declinato con riferimento all'impresa o all'organizzazione o al patrimonio della società[11];

-         il "principio della rilevanza del conflitto d'interessi nelle varie situazioni societarie"[12];

-         il "principio di diretta responsabilità della capogruppo" per i pregiudizi subiti da azionisti di minoranza e creditori delle società controllate[13];

-         il "principio di leale cooperazione fra organi"[14];

-         il "principio di esclusività delle competenze gestorie degli amministratori"[15];

-         il "principio di equiparazione dell'amministratore di fatto all'amministratore di diritto"[16];

-         il "principio di inscindibilità del diritto di voto dalla quota"[17];

-         il "principio generale [per cui] nelle società di capitali non è ammissibile la votazione a scrutinio segreto delle cariche sociali"[18];

-         il principio di stabilità (o di "facilità") deliberativa[19];

-         il "principio generale per cui la violazione della norma di legge, anche di carattere imperativo, comporta, nella disciplina societaria, la semplice annullabilità, in deroga al principio di diritto comune"[20];

-         il "principio di apparenza del diritto nell'esercizio dei diritto sociali"[21];

-         la ragionevolezza del conferimento in ragione della situazione finanziaria della società (art. 2467 c.c.);

-         il "principio di trasparenza informativa", ricavato dagli artt. 2391 e 2497-ter[22];

-         il dovere di diligenza commisurato alle "specifiche competenze" (art. 2392 c.c.)[23];

-         il principio di adeguata e analitica motivazione delle deliberazioni adottate in situazioni di conflitto d'interessi (artt. 2391, 2497-ter c.c.)[24];

-         il "principio di trasparenza e correttezza sostanziale e procedurale" delle operazioni con parti correlate (art. 2391-bis c.c.)[25];

-         la nozione di grave irregolarità nell'amministrazione (art. 2409 c.c., ma anche nelle norme speciali sull'amministrazione straordinaria di banche e intermediari finanziari, nonché delle società a partecipazione pubblica);

-         il "principio di continuità aziendale" nella redazione del bilancio[26];

-         il "principio di prevalenza della sostanza sulla forma" nella redazione del bilancio[27];

-         il principio di continuità della società in caso di fusione o scissione (o, come si è detto, della qualificazione di tali operazioni straordinarie come "vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico"[28]);

-         il requisito della ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione in caso di leveraged buy-out (art. 2501-bis c.c.);

-         il "principio di continuità dei rapporti giuridici in caso di trasformazione" societaria[29];

-         il "principio per cui la cancellazione dal registro delle imprese comporta l'estinzione della società"[30];

-         il principio della c.d. "porta aperta" nelle società cooperative (artt. 2521, 2524 ecc., c.c.)

-         il "principio per il quale la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché [un ente pubblico] ne possegga, in tutto o in parte, le azioni"[31](punto oggi confermato dall'art. 1, comma 3, T.U.S.P.).

Se ci poniamo al di fuori del diritto societario, vediamo - sempre, è opportuno avvertire, senza pretese di completezza - che la qualifica di clausola o di principio generale è attribuita, nella disciplina generale dei mercati, a:

-         il principio di tutela della concorrenza (spesso chiamato, semplicisticamente, di "libertà di concorrenza", o anche, tout court, "principio di concorrenza")[32];

-         i "principi della correttezza professionale" nella disciplina della concorrenza sleale (art. 2598 c.c.) e dei marchi (art. 11.4 e art. 21 c.p.i.);

-         la "contrarietà alla diligenza professionale" nelle pratiche commerciali scorrette (art. 20 cod. cons.);

-         l'idoneità a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio (art. 20 cod. cons.);

-         il divieto di abuso di posizione dominante e il principio di speciale responsabilità dell'impresa dominante nella disciplina antitrust;

-         la clausola generale del divieto di abuso di dipendenza economica (art. 9, l. 192/1998, inserita nella legge speciale riguardante il contratto di subfornitura)[33];

-         la "clausola generale" per cui la "acquisizione del controllo" costituisce operazione di concentrazione ed è soggetta alla prescritta disciplina autorizzatoria[34].

Passando poi alla disciplina della proprietà intellettuale, possiamo ricordare:

-         il carattere creativo e il valore artistico delle opere di disegno industriale protette dal diritto d'autore (art. 1 c. 2 n. 10 l.d.a.);

-         il carattere artistico delle opere di architettura come presupposto della tutela rafforzata (art. 20 l.d.a.);

-         il pregiudizio all'onore o alla reputazione dell'autore come presupposto della tutela del diritto morale (art. 20 l.d.a.);

-         il "principio della simmetria tra protezione e potere invalidante del segno distintivo"[35];

-         il "principio di interdipendenza" tra la somiglianza del segno distintivo e quella dei prodotti contrassegnati[36];

-         il "valore sostanziale" della forma, che ne impedisce la registrazione come marchio (art. 9 c.p.i.);

-         il divieto di acquisizione di un "vantaggio indebito" dall'uso "senza giusto motivo" del marchio altrui dotato di rinomanza (art. 12, comma 1, lett. e, c.p.i.);

-         il divieto di registrazione del marchio in mala fede (art. 28 c.p.i.);

-         la contrarietà all'ordine pubblico o al buon costume come causa di nullità o decadenza del marchio (art. 14 c.p.i.) o del brevetto per invenzione (art. 50 c.p.i.);

-         il "principio del secondary meaning"[37];

-         il diritto ad un "equo premio" a favore del dipendente, nella disciplina delle invenzioni di azienda (art. 64 c.p.i.);

-         l'"importante progresso tecnico di notevole rilevanza economica" nella disciplina delle invenzioni dipendenti (art. 71 c.p.i.);

-         la contrarietà alla dignità umana, all'ordine pubblico o al buon costume nella disciplina delle invenzioni biotecnologiche (art. 81-quinquies c.p.i.);

-         l'uso della "diligenza richiesta dalle circostanze" come presupposto per l'ottenimento della c.d. restitutio in integrum (i.e. rimessione in termini) nel procedimento di registrazione o di mantenimento dei diritti di proprietà industriale (art. 193 c.p.i.).

Passando alla disciplina delle banche e assicurazioni e dei mercati finanziari, possiamo indicare a titolo di esempio:

-         le clausole generali sulla gestione dell'attività bancaria, come "adeguatezza patrimoniale" e "contenimento del rischio" (art. 52 TUB);

-         l'obbligo di "sana e prudente gestione" del gruppo bancario (art. 61 TUB);

-         il principio di sana e prudente gestione delle imprese di assicurazione (art. 3 cod. ass.);

-         l'obbligo di redazione "chiara ed esauriente" dei contratti di assicurazione (art. 166 cod. ass.);

-         le "regole di comportamento" corretto nell'esecuzione dei contratti di assicurazione (art. 183 cod. ass.);

-         gli obblighi di contenimento del rischio, di stabilità patrimoniale, di sana e prudente gestione degli intermediari finanziari (art. 5 TUF);

-         l'obbligo di trasparenza e correttezza dei comportamenti (art. 5 TUF);

-         l'obbligo di diligenza, correttezza e trasparenza nella prestazione di servizi di investimento (art. 21 TUF);

-         l'obbligo di adottare misure ragionevoli per identificare i conflitti d'interesse (art. 21 TUF);

-         l'obbligo di fornire le informazioni necessarie affinché gli investitori possano pervenire ad un fondato giudizio (art. 94.2 TUF: disciplina del prospetto);

-         il divieto di abuso di informazioni privilegiate (artt. 181, 184 TUF).

Infine, per dare alcuni esempi tratti dal diritto concorsuale:

-         il principio tradizionale, oggi variamente declinato, della par condicio creditorum;

-         la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico per il curatore (art. 38 l. fall.);

-         gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità (esonerati da revocatoria ex art. 64 l. fall.);

-         la clausola sulla "fattibilità" del piano nel concordato preventivo (art. 161, comma 3, l. fall.)[38];

-         il requisito dei "giustificati motivi" per la presentazione di domanda del c.d. concordato in bianco (art. 161, comma 6, l. fall.);

-         la "clausola generale" del "migliore soddisfacimento dei creditori" nel concordato preventivo (art. 182-quinquies, commi 1 e 4, l. fall.; art. 186-bis, comma 2, lett. b, l. fall.)[39];

-         il divieto di abuso del diritto nella presentazione della domanda di concordato preventivo[40]: una sorta di clausola generale extra legem, derivante dall'applicazione di principi civilistici generali, in una materia in cui semplicemente si dovrebbe delimitare l'ambito del potere di sindacato del giudice sull'ammissibilità della domanda ex art. 162 l. fall.;

-         la "clausola generale" per cui gli atti di frode costituiscono causa di annullamento del concordato preventivo (art. 173 l. fall.)[41];

-         il principio - oggi contestato - di "neutralità organizzativa" delle società nei fenomeni di crisi d'impresa[42].

Si deve poi notare, incidentalmente, che la bozza di "codice della crisi e dell'insolvenza", che dovrebbe sostituire integralmente (ai sensi della legge-delega 19 ottobre 2017, n. 155) l'attuale legge fallimentare, contiene una lunga serie di articoli (da 3 e 14) destinati a stabilire i "principi generali" della materia.

3. La riflessione dottrinale sulle “clausole generali” del diritto commerciale

L'esame di questi lunghi elenchi può suscitare qualche curiosità, ma non ci porta a grandi risultati, perché ognuno dei temi accennati pone problemi settoriali che vengono poi variamente affrontati nel diritto applicato, sicché è difficile trarre, da questa congerie di esempi, riflessioni di ordine teorico che possano dirsi proprie del terreno del diritto commerciale; in altri termini, che siano idonee a caratterizzare di contenuti propri la tematica dei principi e delle clausole generali nel diritto commerciale.

Dev'essere segnalata, comunque, qualche limitata discussione sul tema, all'interno della dottrina giuscommercialistica[43].

In particolare, per ciò che riguarda le "clausole generali", alcune riflessioni dottrinali, incentrate sul diritto delle società di capitali, hanno riproposto un orientamento contrario all'uso delle stesse, riprendendo note preoccupazioni circa i pericoli di strapotere dei giudici, in una cornice di esaltazione ideologica del contrattualismo societario e della massima autonomia statutaria, nonché di diffidenza verso interventi "dirigistici" da parte del legislatore o dei giudici[44]. La stessa linea di pensiero è stata riproposta di recente[45] in un contesto critico aggiornato, che ha portato a rilevare come una legislazione societaria per clausole generali sia criticabile perché, nel contesto culturale italiano, non v'è chiara consapevolezza del valore dei precedenti giudiziari e, per di più, il legislatore della riforma del 2003 ha ridotto le occasioni per portare le controversie societarie dinanzi al giudice.

Questo filone critico è rimasto però esile e lo stesso sfondo ideologico di esaltazione dell'autonomia statutaria è stato molto ridimensionato: si è da più parti osservato, infatti, come una ricca serie di norme imperative e dispositive sia funzionale ad una migliore efficienza del sistema delle imprese[46].

Una corrente di pensiero più rappresentativa, avviata dai contributi, a suo tempo innovativi, di Agostino Gambino[47], ha, più modernamente, preso atto dell'ineluttabile presenza di "concetti aperti" nella legislazione, anche giuscommercialistica, e si è impegnata sul terreno di una costruzione razionale del contenuto delle diverse clausole presenti nei testi normativi giuscommercialistici[48].

Questa seconda linea di pensiero ha guadagnato terreno negli anni recenti, tanto da essere presentata (da Paolo Montalenti) come un pregio della più recente evoluzione della disciplina giuscommercialistica in quanto tale, ed anzi come espressione del "primato del diritto commerciale sul piano dell'adeguatezza regolatoria nel diritto vivente rispetto alla funzione ancillare ancorché "ordinante" delle categorie classiche del diritto civile"[49]. Da qui anche una proposta metodologica di valorizzazione delle clausole generali nell'interpretazione di singole norme di diritto commerciale.

Un indice significativo di questa evoluzione culturale si può cogliere confrontando la riforma societaria del 2003, nella quale si scelse consapevolmente[50] di evitare l'enunciazione di clausole e principi generali (poi tuttavia segnalate e valorizzate dalla dottrina[51]), con la bozza di "codice della crisi e dell'insolvenza" del 2018 (di cui non è ancora certa l'entrata in vigore), che - come già ricordato - contiene una lunga serie di articoli destinati a stabilire i "principi generali" della materia.

Anche nel campo del diritto commerciale si nota dunque una crescente importanza attribuita a principi e clausole generali[52]. In questo dibattito non mi sembra emergere, tuttavia - a differenza di quanto si sostiene nell'orientamento dottrinale sopra richiamato - una dimensione specifica che possa attribuirsi alle peculiarità della materia giuscommercialistica. Non mi sembra rilevante, ai fini dei temi in discussione, il richiamo alla tradizionale funzione "pionieristica" del diritto commerciale nell'ambito del diritto privato[53]: novità legislative (talora radicali), disposizioni di principio e norme a contenuto indeterminato pervadono tutti i campi del diritto e non mi sembra che il fenomeno, nel diritto commerciale, presenti connotati differenziali, sul piano qualitativo o quantitativo. Così pure, la scelta metodologica volta a valorizzare l'argomentazione per principi - che ritengo condivisibile, e sulla quale si dovrà tornare - non si presenta come carattere specifico del diritto commerciale, bensì come carattere generale di tutto il diritto contemporaneo.

Non ritengo neanche che possa avere utilità un richiamo al metodo tradizionalmente proprio del diritto commerciale, volto ad attribuire ruolo preliminare e preminente all'analisi empirica dei fatti regolati[54], se non per il periodo più antico, in cui si ammetteva, come fonte sussidiaria, la c.d. natura dei fatti. Una volta abbandonata questa idea (con la "normalizzazione" delle fonti teorizzata, a suo tempo, da Antonio Scialoja ed Alfredo Rocco), nel metodo del diritto commerciale è rimasto l'appello alla previa analisi dei fatti, delle prassi e degli interessi in gioco; ma l'apertura alla realtà sociale, che questo metodo porta (o portava) con sé mira, in sostanza, soprattutto ad un accorto impiego dell'argomentazione orientata ai risultati[55]; risultato di per sé compatibile con un quadro di aggiornato giuspositivismo e riferibile a tutti i settori giuridici.

Rimangono poi da citare alcune interessanti riflessioni collocate all'interno della discussione su determinati principi generali di sistema, come quelle sulla diversa operatività del principio di buona fede nell'esecuzione dei contratti di scambio e all'interno dell'organizzazione societaria[56] o sulla diversa operatività del divieto di abuso del diritto[57]. Queste riflessioni sono accomunate dalla considerazione che, nella loro origine storica, sia il dovere di agire in buona fede sia il divieto di abuso del diritto sono incardinati nella disciplina dei rapporti intersoggettivi e, se applicati all'interno delle organizzazioni societarie, devono essere adattati alla diversa problematica dei limiti all'esercizio di poteri giuridici[58]. Osservazione perspicua che, tuttavia, coglie un problema di carattere generale riguardante il controllo del potere all'interno delle organizzazioni (non solo quelle pubbliche, ma anche quelle) private, e quindi un problema di costruzione della disciplina delle società (e delle società di capitali, in particolare); quindi un problema proprio del diritto societario (ma estensibile anche alla disciplina di altre organizzazioni private) e non anche un problema atto ad evidenziare una peculiarità dell'applicazione di clausole e principi generali all'interno del diritto commerciale in quanto tale.

4. La riflessione dottrinale sui “principi generali” del diritto commerciale

Forse più interessante potrebbe essere un'analisi delle riflessioni sui princìpi fondamentali (o "generali") della disciplina del diritto commerciale. Neanche in questo caso, tuttavia, la trattazione del tema ha attratto particolarmente i cultori della disciplina. L'intervento più significativo è stato fatto da Giorgio Oppo[59], già in età avanzata, e contiene interessanti, anche se solo sommarie, indicazioni.

Secondo Oppo il sistema della disciplina delle attività economiche (che ancor oggi denominiamo tradizionalmente "diritto commerciale") può articolarsi sui seguenti princìpi, talora però solo accennati o indicati dallo stesso autore in modo dubitativo:

a)      la libertà di iniziativa economica, limitata dall'utilità sociale, e la connessa libertà di concorrenza;

b)     la nozione di impresa come "fattispecie comportamentale attuativa" (i.e. come attività), con relative conseguenze in tema di imputazione e responsabilità (anche con riferimento alla c.d. impresa di gruppo);

c)      la sopravvivenza dell'uso commerciale nella disciplina degli atti d'impresa;

d)     l'inquadramento dei contratti d'impresa nella disciplina dell'attività anziché in quella dell'atto singolo;

e)      la tutela dell'equilibrio delle prestazioni e dell'equilibrio normativo nei rapporti di mercato;

f)       la tutela della concorrenza effettiva (che, per verità, Oppo vedeva in modo troppo tradizionale, per esempio ritenendo che dovessero essere sempre immuni dalle sanzioni antitrust le condotte corrispondenti ad usi commerciali e quelle dei professionisti intellettuali).

Il programma di ricerca formulato in quel libretto non ha avuto gli sviluppi che meritava, anche se alcuni anni dopo il tema dei principi generali del diritto commerciale è stato ripreso con grande impegno da Vincenzo Buonocore[60]. Questi individuava:

- una serie di principi propri della contrattazione d'impresa: alcuni ricavati dalle norme del codice civile (quelli di "insensibilità alle vicende personali dell'imprenditore" e di "ambulatorietà" del contratto"), altri dalla legislazione speciale (quello di "trasparenza-informazione" - sorto in materia bancaria, ma poi generalizzato dalla disciplina di tutela del consumatore - e quello per cui la disciplina dell'invalidità diviene variabile e funzionale alla tutela degli interessi di volta in volta rilevanti per la norma violata, con il superamento della rigida dicotomia codicistica di nullità e annullabilità);

- il principio della responsabilità per rischio d'impresa, che - oltre a comportare l'assunzione del "rischio da ignoto tecnologico"[61] - traspone sul terreno della responsabilità extracontrattuale anche alcuni principi settoriali (come quelli di trasparenza-informazione e di adeguatezza organizzativa);

- i principi di tutela del mercato e della concorrenza.

Ancora, sulla linea dell'affermazione di un'autonomia normativa del diritto commerciale, modernamente inteso come diritto dell'impresa, e in parte caratterizzato anche da fonti proprie, si è posto decisamente Giuseppe Portale[62].

A parte questi tentativi, pur autorevoli (e pregevoli), il filone di ricerca volto a ricostruire una rinnovata autonomia "giuridica" (e non solo didattica) del diritto commerciale, fondata sull'individuazione di principi propri e distinti da quelli del diritto civile, non ha avuto significativi sviluppi[63]. Sono state espresse, anzi, anche posizioni radicali, volte a negare l'attualità di una prospettiva di individuazione di principi propri del diritto dell'impresa e dei mercati, contrapposti a quelli governanti i rapporti fra individui non imprenditori[64]. Non sono peraltro mancate riflessioni volte a valorizzare differenze in determinati comparti disciplinari, soprattutto in ordine ai principi governanti l'esercizio dell'autonomia privata[65]. Il dibattito può dirsi dunque aperto.

5. Esigenza di riflettere ancora sui temi di teoria generale inerenti a principi e clausole generali

A questo punto il ragionamento intrapreso in questo scritto potrebbe seguire due vie diverse: la prima è quella di tentare di riprendere e di portare avanti una riflessione sui principi del diritto dell'impresa e dei mercati, la seconda è quella di riflettere sui temi del dibattito generale di questo convegno, e cioè sul dibattito di teoria generale su princìpi e clausole generali, sia pure alla luce della specifica esperienza di ricerca giuscommercialistica.

 Dico subito che il primo filone di ricerca è certamente valido e importante, ma credo anche che esso debba essere inquadrato in una riflessione più ampia, avente ad oggetto i principi della vigente costituzione economica. Ciò perché qualsiasi riflessione sui principi, oggi, non può fare a meno di distinguere un livello costituzionale, di rango superiore nella gerarchia delle fonti (nel quale qui inserisco, sbrigativamente, anche i principi del diritto europeo) da un livello settoriale (in cui pure - come torneremo a dire più avanti - il ragionamento per principi rimane necessario).

La riflessione, per ciò che riguarda il livello costituzionale ed europeo, deve perciò incentrarsi[66] sulla tutela della "libertà d'impresa" (art. 16 C.D.F.U.E., da leggersi in combinazione con l'art. 41 Cost.), da coniugare con la "tutela della concorrenza" (art. 117, comma 1, lett. e, Cost.) e con i principi generali dell'art. 3 T.U.E. ("sviluppo sostenibile", "economia sociale di mercato altamente competitiva"). È a partire da questi "macroprincipi" che potrà poi avviarsi la costruzione dei principi settoriali (p.e. il principio capitalistico nelle società di capitali, o la par condicio creditorum, ecc.). È questo, certamente, un campo di ricerca che presenta ancora larghissimi spazi aperti[67].

Ritengo che la dottrina giuscommercialistica dovrebbe oggi assumere come proprio compito prioritario quello della discussione razionale sui principi, generali e settoriali, e dell'approfondimento contenutistico degli stessi. Un programma così ambizioso non può tuttavia essere sviluppato, neanche solo per esempi, nell'ambito di questo scritto.

Ciò che rimane invece possibile è svolgere qualche riflessione di carattere teorico-generale, che trae spunto dagli usi linguistici correnti nella dottrina e nella giurisprudenza del diritto commerciale, di cui si è cercato di svolgere una rassegna nei §§ 1 e 2.

Da questa constatazione si vuole trarre spunto per affrontare ex novo la tematica, ponendo come premessa i risultati esposti in uno scritto di qualche anno fa[68]. In quello scritto ho sostenuto - e così ritengo tutt'ora - che, nella dibattuta materia, sia necessario fare chiarezza su due punti fondamentali:

I)      la distinzione concettuale - ovviamente convenzionale, ma comunque necessaria per consentire uno svolgimento razionale della discussione - tra "norme a contenuto indeterminato", "clausole generali", "principi generali";

II)   i criteri - se legali o extralegali - che presiedono all'attribuzione di contenuto ("interpretazione") di tali norme, clausole, principi.

Su questi punti vorrei ora tornare, conclusivamente, anche allo scopo di tentare di fornire un contributo al tema generale di questo convegno.  Mi scuso per il fatto che le osservazioni seguenti saranno svolte in modo schematico; spero che, almeno, il ragionamento possa guadagnare qualcosa in termini di linearità.

6. Origine del tema: insufficienza della concezione dell’ordinamento come insieme di comandi del legislatore, diffusione di norme legislative che prevedono standard e primato della Costituzione. Limitata utilità del dibattito americano su Rules v. Standards

Cominciando dal primo punto, si deve anzitutto ribadire una premessa ovvia. Discutere sulla definizione di "clausola generale" o di "principio giuridico" non significa andare alla ricerca di definizioni reali e di corrispondenti entità empiricamente verificabili. Significa piuttosto cercare di migliorare e affinare - mediante la proposta di definizioni nominali di carattere "stipulativo" - l'impiego di termini già utilizzati nel linguaggio giuridico, ma spesso utilizzati in modi ambigui, che lasciano a desiderare sul piano della chiarezza argomentativa e della coerenza della discussione. Il giudizio, più o meno positivo, su una certa proposta di definizione stipulativa può solo venire dai risultati (in termini di chiarificazione e linearità comunicativa) che l'impiego dei termini, così definiti, può avere nei processi argomentativi utilizzati nella costruzione interpretativa di norme giuridiche.

Ciò premesso, si deve ribadire un altro dato, ben noto, e cioè che tutto l'ormai lungo dibattito, nella dottrina giuridica europea e italiana, su clausole e principi generali[69] muove dalla crisi dell'ideale illuministico-liberale, e poi giuspositivistico tradizionale, di un ordinamento interamente ispirato al principio di legalità, e quindi caratterizzato da:

(i)     norme di condotta stabilite esclusivamente dalla legge e sanzioni tassative[70];

(ii)   rilevanza giuridica limitata e residuale dei principi generali, a loro volta concepiti come norme generali radicate nel sistema di leggi positive;

(iii)                        natura cognitiva dell'interpretazione e conseguente negazione di ogni apporto creativo della giurisprudenza.

Storicamente, in quella tradizione culturale la coerenza complessiva dell'ordinamento era affidata - soprattutto nella tradizione tedesca e italiana - ad un sistema di concetti costruiti dalla dottrina secondo criteri ritenuti scientifici e non certo ad un sistema di principi costituenti espressione di valori etico-sociali o di programmi politici (principi di questo tipo, ancorché tradotti in testi normativi formali, erano tendenzialmente considerati qualcosa di diverso dalle vere norme giuridiche o addirittura come giuridicamente irrilevanti[71]).

Di fronte a questo modello di ordinamento, le norme contenenti "nozioni indeterminate" apparivano come un'eccezione, o addirittura uno scandalo. Questa impressione originaria ha segnato il dibattito successivo, soprattutto creando la convinzione (ancora piuttosto diffusa in Italia) secondo cui le "clausole generali" costituiscono una modalità di abdicazione del legislatore alla sua vera funzione e una delega in bianco data al giudice per creare la regola del caso concreto.

Quel modello di ordinamento però - com'è a tutti noto - è stato superato, in primo luogo, dall'esperienza storico-politica, che ha visto la crisi dell'ideale codicistico, con la crescita continua di una legislazione di dettaglio, ma anche dell'uso, nel linguaggio legislativo, di norme contenenti concetti "aperti" o "indeterminati". Più in generale, l'esperienza del diritto del XX secolo ha portato a riconoscere la necessità che l'ordinamento, nel suo concreto operare, si affidi alla discrezionalità amministrativa e giudiziaria per l'effettiva traduzione di molte norme giuridiche in comandi concreti. Non ci sarebbe dunque ragione di guardare alle "clausole generali" come ad uno scandalo rispetto agli ideali del principio di legalità.

Accanto a questi fattori interni di evoluzione del fenomeno legislativo, la visione dell'ordinamento fondata sull'ideale del primato della legge è stata modificata, soprattutto, per l'affermarsi della concezione costituzionalistica del diritto, che ha portato a riconoscere un livello normativo gerarchicamente sovraordinato rispetto alle norme di legge e costituito, in primo luogo, dai principi costituzionali (a loro volta solitamente espressi in testi normativi contenenti concetti "aperti" o "indeterminati").

Così, nel dibattito italiano, il tema di politica legislativa dell'opportunità (o inopportunità) di norme a contenuto "aperto" si è intrecciato storicamente con un altro tema, cioè quello della valorizzazione (o meno) dei principi costituzionali (o di altri "principi generali", variamente ricostruiti) nell'interpretazione. L'apertura della discussione, nei termini attuali, nello scritto celebre di Stefano Rodotà di mezzo secolo fa, poneva forse l'accento soprattutto sul primo tema, ma l'apporto culturale di Rodotà era, già da allora, incentrato sulla valorizzazione del ragionamento per principi nella costruzione interpretativa delle norme[72].

Da allora, il tema di politica legislativa e quello della valorizzazione dei principi nell'interpretazione hanno continuato ad essere intrecciati e il dibattito si è ulteriormente arricchito di altri due temi:

(i)     uno, di teoria generale, relativo alle differenze dello status logico-concettuale delle norme contenenti concetti "aperti" rispetto alle "ordinarie" norme giuridiche, nonché alle differenze di status logico-concettuale fra "clausole generali" e "principi";

(ii)   uno, di carattere metodologico e di politica del diritto, riguardante l'esistenza o meno di vincoli di diritto positivo, per il giudice, nell'attribuzione di significato alle norme contenenti concetti "aperti".

Si noti che, pur movendo da premesse differenti, gli ordinamenti di common law hanno seguito un percorso simile, ma non identico. Le leggi sono, in quel contesto, norme speciali rispetto allo ius consuetudinario; perciò dovrebbero essere sempre quanto più possibile dettagliate e precise, sicché, anche in quel contesto, le norme a contenuto aperto sono originariamente viste come una deviazione dalla normalità.

A fronte di questi assunti ideali del passato, l'esperienza (anche di common law) ha visto però anch'essa il moltiplicarsi di testi legislativi contenenti previsioni "a contenuto indeterminato". Su questa esperienza si è sviluppato un ampio e noto dibattito, che si è incentrato[73] sul tema di politica legislativa della preferibilità di rules o standards.

  Il dibattito americano è giunto a un'impasse: l'idea più diffusa[74] è che le rules assicurino maggiore certezza applicativa (e quindi prevedibilità), ma comportino anche rischi di applicazione incoerente rispetto agli scopi politici della legislazione, e ciò a causa della determinazione rigida delle fattispecie: pertanto, per essere eque ed efficienti, le rules richiedono un elevato investimento di risorse da parte del legislatore, che può giustificarsi solo in presenza di situazioni fattuali ricorrenti ed omogenee; viceversa, gli standards consentono un'applicazione puntuale ed appropriata ai casi concreti e - come ogni meccanismo di delega - consentono anche un risparmio di risorse per il decisore "a monte", in questo caso per il potere legislativo, ma impongono un costo sociale in termini di possibile incertezza e imprevedibilità delle decisioni.

Nella fase più recente della discussione si tende a segnalare come in pratica si abbia una tendenziale convergenza fra i due modelli normativi: un sistema di regole può essere variamente conformato dalla discrezionalità interpretativa e applicativa, mentre uno standard può acquisire certezza, e perfino rigidità applicativa, per via del rispetto dei precedenti; perciò una scelta razionale e precisa a favore dell'uno o dell'altro modello di legislazione si rivela impossibile[75].    

Ancor più di recente, il dibattito sembra arricchirsi di una nuova prospettiva, consistente nella previsione di impatto dell'intelligenza artificiale al mondo del diritto. Ciò renderebbe obsoleto l'impegno di risorse per l'elaborazione di una regolazione dettagliata delle condotte: compito del potere politico rimarrebbe quello di inserire indicazioni di valori in un sistema di intelligenza artificiale in grado di convertire quei valori in "microdirectives" idonee a tradurre quei valori nella soluzione del caso concreto[76]. In altri termini, la discussione sulla preferibilità di rules o standards starebbe per chiudersi con il trionfo delle clausole generali (destinate però a concretizzarsi mediante meccanismi di decisione robotica).

In ogni caso, il dibattito americano sopra richiamato presenta due differenze interessanti, rispetto a quello europeo e italiano.

In primo luogo, il tema è stato inquadrato esclusivamente sul terreno della tecnica legislativa (e dei suoi riflessi di politica del diritto): gli standards sono visti come norme di contenuto diverso rispetto alle rules dettagliate, ma non si dubita che siano norme giuridiche e che contengano sì una delega al giudice, ma non una delega in bianco, bensì una delega legata ad un determinato indirizzo etico-politico (o anche tecnico).

In secondo luogo, il dibattito americano, pur inserendosi in un ambiente culturale in cui non è certo estranea la dimensione costituzionale del diritto, né, nel discorso teorico-generale, è estraneo il tema del ruolo e dell'importanza dei principi giuridici (soprattutto per l'insegnamento di Dworkin), non ha intrecciato il tema dei principi con quello delle norme a contenuto indeterminato. Su ciò ha influito la tradizione di common law, incline a riconoscere una innata razionalità e giustizia nel diritto tradizionale fondato sui precedenti giudiziari e a restringere il tema del rispetto dei principi costituzionali alla dimensione verticale, come limite al potere del legislatore[77].

In questo senso può dirsi che il dibattito americano si presenta in parte più moderno e in parte meno, rispetto a quello europeo. Nel complesso, può però disi che il dibattito europeo e italiano è più ricco e impone di riprendere il tema della distinzione teorica fra principi generali e norme di legge a contenuto indeterminato.

7. Il dibattito teorico-generale sui principi giuridici. I principi come norme giuridiche sovraordinate

Se si guarda agli usi linguistici e alle argomentazioni correnti nei ragionamenti giuridici, si deve riconoscere che è divenuta di uso corrente l'argomentazione per principi, cioè la giustificazione di una certa soluzione giuridica, di solito (anche se non necessariamente) risultante da una certa interpretazione di un testo normativo di rango legale o regolamentare, in base alla coerenza con una proposizione giuridica di rango superiore, chiamata "principio". 

Un punto fermo, generalmente riconosciuto, è che principi giuridici possono trarsi sia da norme (a contenuto indeterminato) costituenti disposizioni di principio, cioè da testi normativi espressi (p.e., la disposizione dell'art. 9 Cost., per cui "La Repubblica tutela il paesaggio") o anche, in via induttiva, dall'interpretazione sistematica di disposizioni particolari (così quasi tutti i "principi" di diritto commerciale elencati al § 1). Però, anche in questo secondo caso, i principi di cui si tratta devono essere verificati, in termini di compatibilità e di coerenza, con i principi di carattere più generale (costituzionale od europeo).

Questo orientamento della cultura giuridica contemporanea dev'essere non solo constatato, ma anche approvato: l'argomentazione per principi nella giurisprudenza impone (o almeno dovrebbe imporre) ai giuristi-interpreti di rendersi consapevoli e di esplicitare i giudizi di valore presenti nel ragionamento, e quindi consente di dare all'insieme di decisioni giuridiche costituenti diritto applicato una coerenza assiologica superiore a quella che può essere data da metodi puramente esegetici o concettualistici di interpretazione.

Tutto ciò vale, naturalmente, "in linea di principio"; ci sono però diversi modi di esprimere l'argomentazione per principi, e per ciò è giunto il tempo di formulare - come è stato felicemente detto - una "dogmatica dei principi"[78], cioè un insieme di enunciati metodologici e teorico-generali atti a razionalizzare questo tipo di argomentazione. Svolgendo questo programma direi - in parte seguendo e in parte riassumendo, o integrando, le proposte di Giovanni D'Amico (che è l'autore da ultimo citato)[79] - che:

I)     i principi giuridici sono norme giuridiche, in quanto contengono regole vincolanti di azione, destinate ai produttori di ulteriori regole; e sono norme di diritto positivo di grado superiore[80];

II)  questo punto di partenza ha, come diretta conseguenza, l'invalidità della norma di rango inferiore che si ponga in collisione irrimediabile con un principio giuridico (e non si possa legittimare come deroga giustificata da un altro principio);

III)                        altra conseguenza (che dovrebbe essere) scontata è che i principi operano come ratio interpretativa delle norme di rango inferiore: l'interpretazione filocostituzionale (o filoeuropea) dev'essere sempre preferita, fino a quando non entri in conflitto insuperabile con il testo normativo; quando questo conflitto si verifichi, il giudice ha l'onere di sollevare la questione di legittimità costituzionale[81];

IV)                        ogni regola giuridica (i.e. ogni regola di soluzione di concreti conflitti di interessi) può essere ricondotta a un determinato principio; ciò vale anche quando, in relazione ad un determinato problema, si ritiene preferibile adottare una interpretazione strettamente letterale del disposto legislativo (p.e. di fronte ai tanti testi normativi che contengono elementi numerici): è implicito che, in tal caso, si ritiene di dover dare prevalenza - per ragioni di interesse generale - ad a un criterio di certezza rispetto ad una contrapposta esigenza di giustizia del caso concreto;

V)   i principi si realizzano mediante regole di rango inferiore: essi sono norme rivolte ai produttori di norme di livello più basso tra i quali, secondo la dottrina più plausibile, si pongono anche gli autori di atti di autonomia privata[82];

VI)                        il ragionamento per principi richiede normalmente un'operazione di bilanciamento fra principi diversi, interferenti nelle medesime vicende umane, e - abbastanza spesso - anche una determinazione di diverso rango gerarchico fra principi dotati di diverso livello di generalità. 

In conclusione, si può ben ammettere che i principi hanno uno statuto logico diverso rispetto alle norme regolative, in quanto si tratta di norme di secondo grado, che traducono giudizi di valore e vincolano l'attività normativa di organi di rango inferiore rispetto al legislatore costituzionale. Tuttavia, non si vedono valide ragioni per negare ai principi lo status di norme giuridiche. Credo che tale conclusione negativa derivi - quando enunciata - da un pregiudizio, cioè quello di considerare "vera" norma giuridica solo la norma di condotta rivolta all'individuo. È però noto che moltissime norme giuridiche servono solo a regolare la produzione di altre norme (norme di organizzazione): molte sotto il profilo procedurale (p.e. le norme parlamentari sull'approvazione delle leggi), altre sotto il profilo contenutistico. In quest'ultima prospettiva (e categoria logica) si pongono i principi giuridici.

 A mio avviso, è anche logicamente possibile configurare, nelle disposizioni di principio, una "fattispecie" (p.e. la nozione di paesaggio dev'essere ricostruita mediante una certa descrizione di elementi fattuali e, sotto questo profilo, è stata oggetto di ricostruzioni diverse da parte degli interpreti), e una disciplina giuridica: solo che la modalità deontica non sarà quella della sanzione per violazione di una norma di condotta (che, come tale, non esiste), bensì quella della validità o meno della norma giuridica di rango inferiore che si ponga come attuazione del principio o lo contrasti. Quindi, neanche la diffusa opinione secondo cui i principi sarebbero enunciati normativi privi di fattispecie sembra accettabile.

In sostanza, non ci sono difficoltà di carattere logico e concettuale a considerare i principi giuridici come una particolare categoria di norme giuridiche, a meno che non si voglia ridurre, arcaicamente, la norma al "comando" rivolto da un'autorità ai destinatari ad essa soggetti. Se, invece, si intende modernamente per norma giuridica qualsiasi proposizione ipotetica che colleghi la presenza di determinati fatti ad un'attribuzione di rilevanza degli stessi da parte di un ordinamento dato, la negazione del carattere normativo dei principi non può ricondursi a ragioni di carattere logico e concettuale.

     A fronte delle osservazioni sopra esposte, c'è da chiedersi per quali ragioni effettivamente continui ad essere presente un orientamento, oggi divenuto minoritario ma ancora autorevolmente sostenuto, che nega la qualificazione dei principi come norme giuridiche. Ciò è avvenuto, di recente, anche da parte di chi (Luzzati) correttamente definisce il principio come "meta-norma che serve da fondamento giustificativo (non di decisioni, bensì) di altre norme"[83]. In questa prospettiva, secondo l'a., il principio non sarebbe una norma, bensì una ragione argomentativa. Nello stesso senso, per rimanere ai contributi dottrinali più recenti, si è espresso Nicola Lipari[84], secondo cui "i principî non configurano all'origine un tipo di norme... (ma) un modo di argomentare", che consente ai giudici di farsi interpreti dei valori di giustizia condivisi dalla collettività e, in questo modo, di dare coerenza a un ordinamento che, altrimenti, sarebbe destinato "a disintegrarsi o in una conflittualità permanente o in un nichilismo fine a sé stesso"[85]. In questo modo i principi acquisterebbero una normatività ex post, come frutto della creatività giurisprudenziale.

     Queste posizioni mettono in evidenza il vero significato del dibattito teorico-generale su principi e norme: la tesi che configura i principi come norme, pur aventi certe caratteristiche peculiari, impone poi di costruire i principi stessi nel rispetto del vincolo del diritto positivo (costituzionale ed europeo), pur con quegli spazi di discrezionalità interpretativa che rimangono connaturati all'attività della giurisprudenza; la tesi che nega la configurazione dei principi come norme tende invece a svincolare il ragionamento per principi dal vincolo di continuità con le fonti positive e a giustificare una diretta creatività giurisprudenziale. Quest'ultimo passaggio, tuttavia, è tutt'altro che scontato, perché anche nell'interpretazione delle disposizioni di principio e delle norme costituzionali in genere si può ragionare in termini di rispetto del vincolo del diritto positivo (v. infra).

     La discussione teorica sulla distinzione fra principî e norme ci conduce quindi, in realtà, a quello che sarà il tema conclusivo di questa relazione, oltre che il tema centrale del dibattito attuale di "politica del diritto".

            Tuttavia, prima di tornare su questo tema, vorrei completare il discorso analitico sul concetto di "clausola generale", una volta acquisito che, con questo termine, intendiamo una disposizione di legge contenente "concetti aperti" (o, se si preferisce, sintagmi valutativi a contenuto indeterminato), ma non qualificabile come disposizione di principio nel senso, sopra delineato, di norma sulla produzione di altre norme, di rango subordinato.

8. La discussione sulla definizione di clausola generale

La discussione analitica sulle clausole generali ha espresso i suoi risultati più avanzati, nella dottrina italiana, con un libro recente di Vito Velluzzi[86], che definisce la clausola generale come sintagma di natura valutativa a contenuto indeterminato, il cui significato può essere ricostruito facendo ricorso a diversi parametri di giudizio, potenzialmente confliggenti.

Questa dottrina ha portato già, a mio avviso, ad un risultato apprezzabile, ma sollecita un maggiore sforzo di analisi sulla diversa struttura logica di diversi tipi di norme che contengono "sintagmi valutativi a contenuto indeterminato".

Non credo, infatti, che si acquisisca un guadagno teorico mediante un'analisi distinta dei sintagmi e degli enunciati normativi che comprendono tali sintagmi. Se si vuole costruire una teoria delle clausole generali atta a razionalizzare la comunicazione di idee fra giuristi, si deve tenere conto del fatto che, negli usi linguistici correnti, si usa il termine "clausole generali" sempre per qualificare una certa categoria di norme. In questa prospettiva, una proposta definitoria della clausola generale come norma caratterizzata dalla presenza di sintagmi valutativi a contenuto indeterminato mi sembra descrivere in modo appropriato l'uso linguistico corrente. Altre proposte definitorie, nella dottrina recente, finiscono per appesantire la definizione, diminuendone l'utilità, o per introdurre nella definizione concettuale un elemento (la concretizzazione della clausola generale mediante il ricorso a norme sociali e non giuridiche), che è invece problematico e contestato[87].

Per valutare pregi e limiti della definizione corrente deve muoversi - a mio avviso - da considerazioni più generali. Il punto di partenza dell'analisi dev'essere piuttosto il riconoscimento di due dati che potrebbero ritenersi acquisiti nella cultura giuridica contemporanea (anche se non possono dirsi oggetto di consenso unanime):

(i)     la necessaria "apertura" del linguaggio normativo, per cui anche testi normativi estremamente dettagliati possono vedersi attribuiti significati differenti[88]; con la conseguenza che l'attività del giurista è sempre un'attività di attuazione e integrazione critica del diritto (e quindi, in senso lato, di "politica del diritto")[89];

(ii)   il fatto che la risoluzione dei dubbi interpretativi passi, alla fine del ragionamento, da giudizi di valore, espressi o (più spesso) inespressi o anche inconsapevoli[90].

Se si accettano queste proposizioni, ne deriva che la clausola generale può essere concepita - peraltro, in coerenza con l'uso linguistico corrente - come una norma che rinvia alla formulazione di giudizi di valore già nell'espressione del testo normativo, mentre nelle norme "ordinarie" la fattispecie è enunciata in termini descrittivi (anche se poi il risultato interpretativo ricostruirà la fattispecie sempre mediante la mediazione logica di giudizi di valore)[91].

Se così è, la nozione di clausola generale finisce per rivelarsi come nozione descrittiva alquanto vaga e il problema metodologico posto da questa categoria di norme finisce per risolversi nel problema generale e antico della selezione dei giudizi di valore nell'interpretazione giuridica e dell'autonomia del giurista-interprete rispetto al legislatore. In questo senso hanno ragione coloro che ritengono che il tema delle clausole generali non si distingua, rispetto al tema generale dell'interpretazione delle norme giuridiche, se non per una questione di grado.

9. Una proposta di distinzione fra due categorie di clausole generali

Prima di trattare la questione conclusiva, cioè quella dei criteri di attribuzione di significato alle clausole generali, mi sembra opportuno aprire una parentesi per riproporre una distinzione analitica all'interno della categoria delle clausole generali, pur caratterizzata dalla vaghezza di cui si è detto. Questa distinzione è stata già da me proposta, ma è stata finora quasi ignorata nella discussione in materia[92]. Ritenendo tuttavia che essa abbia qualche utilità - e non avendo letto confutazioni che dimostrino che la distinzione è logicamente errata o metodologicamente irrilevante - la ripropongo in questa sede.

A me sembra che la discussione consenta ormai di individuare diversi tipi di testi normativi che utilizzano sintagmi indeterminati. La prima categoria, di cui si è già parlato, è quella delle norme di principio. Nell'ambito della seconda categoria, riguardante le norme di legge contenenti "sintagmi valutativi a contenuto indeterminato" ma non elevabili, come tali, a principio giuridico, credo che sia opportuno distinguere due sottocategorie:

1.  Norme a contenuto indeterminato composte di fattispecie e disciplina.

Molte norme a cui si attribuisce solitamente la qualificazione di clausole generali sono norme a fattispecie "aperta", ma non hanno una struttura logica peculiare.

Prendiamo, p.e., il divieto di abuso di posizione dominante dell'art. 102 T.F.U.E. Non c'è dubbio che il testo dell'art. 102 TFUE contenga un sintagma indeterminato, Ma non c'è neanche dubbio sul fatto che la norma goda oggi di un elevato grado di certezza applicativa e anche di "vitalità" (si pensi alle condanne-monstre inflitte di recente dalla Commissione UE a Google), derivante dall'intreccio fra i precedenti della Corte di Giustizia - fonte principale di integrazione del significato della norma - di orientamenti espressi dalla Commissione UE e di modesti contributi di contorno della dottrina. Per rimanere nell'esempio del caso Google, i provvedimenti della Commissione saranno oggetto di sindacato giurisdizionale da parte del Tribunale UE e, nel senso comune dei giuristi, si tratterà di un sindacato di legittimità pieno e non di una revisione del merito della decisione.

In tale contesto non c'è neanche dubbio che la norma sul divieto di abuso di posizione dominante continui ad essere intesa ed applicata come una norma avente una struttura logica standard, composta di una fattispecie (posizione dominante più abuso) e di una sanzione. Non c'è, su temi come questo, alcuna "crisi della fattispecie", solo che la fattispecie è stata costruita - e continua ad essere definita - mediante l'accumulo di precedenti giurisprudenziali, sostanzialmente condivisi dalla Commissione e dalla dottrina[93].

1.  Norme a contenuto indeterminato comportanti delega al giudice per la soluzione di conflitti intersoggettivi.

Per esempio, la norma sulle immissioni nei rapporti di vicinato dell'art. 844 c.c. contiene una delega al giudice di un compito di necessario bilanciamento fra interessi concreti in conflitto[94]. Lo stesso accade per diverse altre norme che prevedono un simile bilanciamento fra interessi concreti contrapposti, con conseguente emanazione di una sentenza costitutiva (p.e. determinazione dell'assegno di divorzio ex art. 5.6 l. 898/1970; ma anche la determinazione dei doveri di buona fede contrattuale ex artt. 1175 e 1375 c.c., o la definizione di conflitti fra diritti della personalità ed altri interessi giuridicamente protetti).

Qui c'è un quid pluris rispetto alle altre norme "ordinarie" a contenuto indeterminato. In tutte le norme "ordinarie" la giurisprudenza svolge storicamente un ruolo costitutivo del significato della norma (si tratti della posizione dominante di un'impresa o dell'onore e reputazione di un autore, o quant'altro). Ma, in ogni caso, lo statuto logico di questa operazione non è altro che quello della costruzione di una fattispecie in una norma a contenuto aperto. Una volta che questa operazione si sia storicamente compiuta, il giudice è chiamato a compiere, praticamente, una normale opera di sussunzione.

Negli altri casi, invece, il giudice è chiamato non ad operare una sussunzione di un caso concreto in una regola generale (in vario modo storicamente costruita), bensì a dettare la regola del caso concreto, operando un bilanciamento fra due interessi concreti in conflitto fra loro: il giudice opera, in qualche modo, come un legislatore del caso particolare e concreto. Perciò la sua decisione, propriamente discrezionale, dovrà essere, pertanto, adeguatamente motivata sul piano della valutazione comparativa degli interessi in gioco e sarà censurabile per violazione di legge, in Cassazione, quando questa valutazione comparativa risulti carente (probabilmente riemerge, per questo tipo di norme, il vizio di difetto di motivazione come motivo di ricorso per cassazione). Inoltre, le decisioni del giudice, in casi del genere, sono normalmente valide rebus sic stantibus e quindi soggette a riesame in caso di mutamento delle condizioni di fatto riguardanti le parti in conflitto.

A me sembra che l'individuazione di questa categoria di norme (che ho proposto di denominare come "clausole generali in senso stretto", ma quello terminologico è l'ultimo ei problemi) abbia una funzione analitica non banale, anche per distinguere i casi in cui il giudice deve esercitare un potere discrezionale ed effettuare un bilanciamento in concreto da quelli in cui il giudice deve invece applicare una norma generale a contenuto indeterminato, il cui significato dev'essere ricostruito secondo criteri  di interesse generale, senza svolgere un bilanciamento di interessi contrapposti nel caso concreto.

Sottolineerei anche che, in certi casi, la scelta di inquadramento di una norma nell'una o nell'altra categoria rimane dubbia. Per esempio, nell'applicazione della norma sulla correttezza professionale in materia di concorrenza sleale (si pensi ad un caso critico, com'è quello dello storno di dipendenti), non si sarebbe dubitato, fino a qualche tempo fa, che la stessa comportasse l'esigenza di bilanciamento fra due interessi concreti (alla stessa stregua dei rapporti di vicinato); ma oggi una simile soluzione non è più affatto sicura, ed anzi può dirsi che prevale l'idea opposta, cioè che il giudice debba valutare la condotta contestata in giudizio alla luce di un modello generale e astratto di buon funzionamento del mercato e non sulla base del bilanciamento degli interessi concreti delle parti in conflitto[95].

Gli esempi potrebbero moltiplicarsi. In ogni caso, ricostruire una norma come norma a fattispecie "aperta" o come norma che attribuisce al giudice il potere discrezionale di dettare la regola del caso concreto porta a risultati applicativi differenti[96].

Comunque, resta fermo - a mio avviso - che esistono norme che richiedono al giudice di fare proprio questo tipo di bilanciamento e dettare dunque una regola del caso concreto.

10. L’attribuzione di significato alle clausole generali: eterointegrazione o autointegrazione dell’ordinamento

Credo che molti equivoci, nella dottrina sulle clausole generali, derivino proprio dalla intuitiva identificazione della "clausola generale" con norme del tipo da ultimo descritto. Così, in particolare, la diffusa affermazione secondo cui le clausole generali sarebbero "norme senza fattispecie"[97] e avrebbero una struttura logica diversa dalle norme regolative ordinarie.

Tale affermazione, a mio avviso, non può essere accettata neanche per la sottocategoria di clausole generali che richiedono al giudice di fare un bilanciamento concreto fra interessi in conflitto. Anche in questo caso non può dirsi che la norma è priva di fattispecie: sul piano logico, la fattispecie è proprio costituita dagli interessi concreti in conflitto e la risposta dell'ordinamento è nell'attribuzione al giudice del potere di dettare la regola del caso concreto. Tuttavia, non c'è dubbio che questa risposta sia valida solo su un piano formale e che l'attribuzione al giudice di un potere discrezionale di valutazione comparativa di interessi contrapposti collochi l'applicazione della norma su un terreno diverso da quello della semplice sussunzione.

Anche qui, tuttavia, l'attribuzione di un potere discrezionale al giudice non significa necessariamente che vi sia stata una delega in bianco da parte del legislatore e l'attribuzione di un potere arbitrario al decisore: come nel diritto amministrativo, l'esercizio del potere discrezionale richiede una decisione motivata e la motivazione potrà/dovrà, a sua volta, far capo a principi giuridici.

Credo dunque, passando al punto finale della riflessione, cioè quello sui criteri di concretizzazione dei contenuti indeterminati dei testi normativi, che la presenza di una sottocategoria di clausole generali che richiedono al giudice di fare un bilanciamento concreto fra interessi in conflitto abbia favorito gli equivoci nella discussione in materia: il potere del giudice di farsi autore della regola del caso concreto, che è ineluttabile nei casi in cui il legislatore gli abbia dato delega a dirimere discrezionalmente un certo conflitto creando mediante il bilanciamento di interessi concreti, è stato sbrigativamente esteso - in molte discussioni correnti in materia di "clausole generali" - a tutti i casi in cui il giudice si trova a "maneggiare" principi e norme a contenuto indeterminato[98]. Da qui anche l'ulteriore, e diffusa, convinzione secondo cui, nelle clausole generali, il giudizio di valore da compiere sarebbe interamente delegato al giudice, senza alcuna previa indicazione da parte del legislatore[99].

È questo il punto di caduta dei ragionamenti per cui i principi - o, rispettivamente, le clausole generali - "non sono norme" o "sono norme senza fattispecie". In questo senso, i ragionamenti che si è cercato di svolgere, cercando di riportare principi e clausole generali il più possibile all'interno della teoria generale della norma giuridica, consentono di prendere le distanze dall'idea che esista un connotato ontologico di principi e clausole generali, che imponga di riconoscere in queste norme una apertura totale alla creatività giurisprudenziale.

Su un piano teorico si può invece certamente sostenere che il problema dell'attribuzione di significato ai sintagmi indeterminati contenuti in testi normativi debba essere risolto, in ogni caso - o almeno in tutti i casi in cui ciò sia possibile - mediante criteri di autointegrazione, cioè facendo capo a principi che trovino un riconoscimento positivo nelle fonti formali dell'ordinamento (le quali, a loro volta, possono fare riferimento a dati conoscitivi tratti da scienze, tecniche o perfino ideologie: ma ciò non significa "delega in bianco" al giudice)[100]. Ciò del resto è confermato dall'affermazione, oggi indiscussa, della possibilità di un sindacato di legittimità sull'applicazione delle clausole generali da parte del giudice[101].

Il percorso da seguire non è, tuttavia, semplice e lineare: la tesi dell'autointegrazione si scontra facilmente con l'obiezione secondo cui vincolare una norma a contenuto indeterminato (la clausola generale) ad un'altra, a contenuto altrettanto indeterminato, non costituisce una soddisfacente soluzione del problema metodologico[102].

11. La discussione sulle clausole generali come capitolo dell’attuale discussione generale sul diritto giurisprudenziale e sul superamento del giuspositivismo

In realtà, il problema del ricorso alla "eterointegrazione" si pone anche se principi e clausole generali sono qualificati in termini teorico-generali (come, a mio avviso, dev'essere) come norme giuridiche; e pur se si vuole seguire, anche nei confronti di queste categorie di norme, un approccio giuspositivistico.

Infatti, per le disposizioni di principio si pone tutta la problematica dell'interpretazione costituzionale e, con essa, dell'apertura, più o meno ampia a seconda delle diverse concezioni ma comunque inevitabile, a idee e concezioni provenienti dal contesto socioculturale esterno[103]; per le norme di legge a contenuto indeterminato, può predicarsi l'autointegrazione delle clausole generali mediante il richiamo ai principi generali (dottrina "positivistica moderata", secondo una nota classificazione[104], a cui anche chi scrive ha aderito), ma il rinvio ai principî comporta anche qui, per la proprietà transitiva, l'impiego di idee e concezioni provenienti dal mondo socioculturale esterno.

Il punto vero è però che il tema dell'apertura del processo interpretativo ai dati della cultura generale e alla realtà sociale, nonché all'impiego di giudizi di valore, si pone per tutte le norme giuridiche: non solo per quelle a contenuto indeterminato, ma anche per quelle di dettaglio; e allo stesso modo si pone per le disposizioni di principio. Naturalmente il grado e il peso dell'apertura variano con il variare del contenuto del testo normativo.

Questa apertura verso la realtà socioeconomica e culturale era negata nel giuspositivismo legalistico del passato. Ma si tratta di un atteggiamento superato: il riconoscimento di un ineliminabile apporto creativo nell'attività giurisprudenziale è generale, sicché è inutile attardarsi, oggi, nelle critiche ad un giuspositivismo legalistico puro, che nessuno difende come tale.

Bisogna invece fare i conti con versioni critiche del giuspositivismo, che riconoscono che, nell'interpretazione giuridica, non si può fare a meno di giudizi di valore, che a loro volta possono essere tratti solo da un dialogo costante della giurisprudenza con le conoscenze tecnico-scientifiche e con le ideologie presenti nella società[105]. Il punto, già fermato mezzo secolo fa da Bobbio e Scarpelli[106], è che il giuspositivismo dev'essere valutato (apprezzato o rifiutato) come ideologia giuridica, e non come una teoria descrittiva del diritto. In questa prospettiva il riconoscimento dell'esistenza di spazi di creatività giurisprudenziale non impedisce poi di affermare che la stessa debba essere temperata dal limite deontologico della fedeltà ai valori (storicamente fondati) di un ordinamento istituzionale dato (e accettato) e dal vincolo metodologico della continuità (coerenza) logico-semantica con i testi normativi formalmente accreditati come fonti[107].

Questo vincolo, deontologico e metodologico, può porsi anche per l'interpretazione delle clausole generali: è possibile che anche la c.d. concretizzazione delle norme indeterminate sia fatta sulla base del principio di fedeltà ai valori dell'ordinamento e della continuità logico-semantica con le disposizioni di principio (anche se il limite della continuità, in questo caso, ovviamente si affievolisce, ma non scompare del tutto).

In altri termini: l'idea che la norma a "contenuto indeterminato" comporti necessariamente una delega in bianco a valori sociali esterni alla volontà del legislatore non è fondata su argomenti stringenti; essa anzi ci riporta ad un tempo storico precedente all'affermazione degli attuali ordinamenti a base costituzionale rigida e quindi precedente all'idea che valori etici e politici potessero essere "normativizzati" in disposizioni di principio vincolanti per l'interprete, in sede di valutazione di legittimità e di interpretazione delle norme di rango inferiore.

In sostanza, l'estenuante discussione su principi e clausole generali non è che uno dei capitoli del dibattito più generale sulla crisi del giuspositivismo; ciò è evidente quando il dibattito si svolge sul terreno propriamente metodologico o su quello della tecnica legislativa. Il dibattito diviene invece meno proficuo quando traduce (e in parte oscura) opzioni ideologiche di fondo sull'attività dei giuristi, presentandole come problemi di definizione di concetti di teoria generale del diritto ("che cosa è" una clausola generale, etc.).

Credo allora che alcune riflessioni conclusive possano essere dedicate a questo tema metodologico generale.

12. Le ragioni di un giuspositivismo critico e l’illusione del primato della giurisprudenza. Il dibattito pro o contro il giuspositivismo oggi vede prevalere, soprattutto in Italia, l’orientamento di pensiero contrario

Per valutare bene questo fenomeno si deve sempre ricordare che il giuspositivismo si è affermato, a suo tempo, come parte integrante dell'ideale politico dello Stato di diritto; questo, a sua volta, si pone come finalità ideale quella di un contenimento e di una controllabilità degli atti di esercizio del potere, all'interno di un ordine politico costituito. Proprio al fine del controllo del potere, questa visione dell'ordine politico richiede anche che vi sia una divisione fra chi ha il potere di decisione finale (il legislatore), chi è chiamato a curare day-to-day gli interessi dei cittadini (l'esecutivo-amministrativo) e chi è chiamato a dirimere i conflitti in base a regole pre-determinate dal potere legislativo (il giudice).

È impossibile negare che questa visione dell'ordine politico sia oggi in crisi, in termini di cultura politica e in termini di cultura giuridica.

Sul primo terreno (quello della cultura politica) la crisi si manifesta con l'affermazione delle idee "populiste", che attribuiscono ai governanti il ruolo di soli interpreti moralmente autorizzati della volontà popolare[108], riducendo a funzioni ausiliarie il parlamento e la magistratura (e, comunque, tendenzialmente considerando superato il principio di divisione dei poteri).

Sul secondo terreno (quello della cultura giudica) la crisi si manifesta, oggi, con una diffusa esaltazione della funzione giurisprudenziale e della capacità della giurisprudenza di creare nuovo diritto e di realizzare un diritto giusto[109].

Il fenomeno non è solo italiano. Anche in Germania si è denunziato il passaggio dal Rechtsstaat al Richterstaat[110]. Credo però che, in Italia, il fenomeno sia cresciuto più che altrove, negli ultimi anni. I "profeti" di questo orientamento di pensiero sono stati, in Italia, Paolo Grossi e Nicola Lipari[111]. Ma ormai si è formato una sorta di senso comune, che porta a leggere non di rado affermazioni come queste: "I Giudici comuni (...) non solo creano un vero e proprio diritto giudiziario, che è diritto vivente che può discostarsi - e spesso si discosta - dal dato letterale della norma legislativa, ma si rivelano più adatti, rispetto al legislatore, ad adeguare il diritto ai mutamenti della realtà. Si può ribadire che nell'epoca presente l'antico primato della legislatio cede il posto, in civil law come in common law, al primato della iurisdictio. Il legislatore nazionale non può vincolare il Giudice, il quale, pur essendo formalmente soggetto soltanto alla legge, come chiaramente enuncia l'art. 101, comma 2, Cost., ben potrebbe, sostanzialmente, alla luce dell'art. 117, comma 1, Cost., disapplicare la stessa legge statale in contrasto con il diritto dell'Unione Europea o della CEDU, ovvero modificarla attraverso il meccanismo dell'interpretazione conforme alla Costituzione, all'UE, alla CEDU e, più in generale, al diritto vivente che deve considerarsi incluso nel principio di legalità. Oggi si dovrebbe dire che il Giudice è soggetto al diritto vivente, nazionale e sovranazionale, e non già solo alla legge formale dello Stato"[112].

Questa linea di pensiero è fatta espressamente propria anche da esponenti della magistratura[113], nonché è emersa in alcune pronunce della stessa Suprema Corte, che hanno parlato di giurisprudenza come fonte del diritto[114].

Si può osservare che gran parte delle professioni di fede antipositivistica dei giuristi di oggi sono fondate su ragioni che appaiono viziate da "fallacia naturalistica"; cioè: la produzione legislativa è in crisi, divisa fra microregole clientelari e norme-manifesto di incerto contenuto[115], il peso storico-sociale delle decisioni giudiziarie, nell'evoluzione del diritto, aumenta, quindi il giuspositivismo è sbagliato e dev'essere abbandonato[116].

Su un piano teorico, l'argomento principale a sostegno diventa quello della inevitabile apertura del linguaggio normativo, che viene però tradotto (arbitrariamente, come si è detto) nell'affermazione del superamento di qualsiasi vincolo testuale[117].

Contro questo orientamento si manifestano anche forti critiche, fondate su argomenti diversi (anche se talora intrecciati, nel pensiero di uno stesso autore):

I)      alcuni argomenti si muovono proprio sul terreno del diritto positivo (testi costituzionali, ma anche pronunce della Corte di Giustizia)[118];

II)   una seconda critica si muove sul terreno classico della difesa della certezza del diritto e stigmatizza il passaggio, nella cultura giuridica, da un indiscusso normativismo a uno strisciante decisionismo[119];

III)                        una terza critica contesta, sul piano politico-costituzionale, l'accettazione dell'idea secondo cui il potere di decisione ultima, in un ordinamento democratico, possa essere attribuito ad un corpo privo di investitura democratica, qual è la Magistratura, anziché al Parlamento (e quindi alla legislazione).

In ordine a queste critiche si può dire che gli argomenti sub I) sono forti e dirimenti, ma solo per chi si ponga all'interno di un certo ordinamento con un atteggiamento giuspositivistico. Divengono insufficienti a fronte dell'argomento populistico che vede nei giudici (o, come variante, nella "comunità interpretante") i soli interpreti accreditati del Volksgeist ed è insofferente al vincolo del testo. Il contrasto verso una visione del genere può muoversi soltanto sul piano dei giudizi di valore (o, se si vuole, sul terreno filosofico-politico) e non nella prospettiva "interna" del diritto positivo.

Gli argomenti sub II) presentano anch'essi, a mio avviso, una debolezza di fondo: sul piano della certezza del diritto, un ordinamento consuetudinario su base giurisprudenziale è in grado di raggiungere un livello di certezza forse più elevato di un ordinamento a base legale (soprattutto a confronto di esperienze in cui la legislazione è itinerante e caotica). Molte voci esprimono anzi una preferenza - anche sul piano della prevedibilità delle decisioni - di un diritto fondato sul vincolo del precedente rispetto al diritto fondato sul rispetto di testi normativi[120].

Non solo, ma l'affermazione attuale del diritto giurisprudenziale non si presenta tanto come un'affermazione a favore del decisionismo casistico contro il normativismo, cioè come affermazione di una visione del diritto che esalta il primato della decisione caso per caso. Piuttosto, l'idea è quella di una giurisprudenza che sarebbe in grado di creare norme vere e proprie, migliori di quelle che il potere legislativo correntemente esprime, e destinate ad essere applicate in futuro.

A questa visione potrebbe già obiettarsi che la giurisprudenza affronta i problemi sociali soltanto nel prisma della lite, che è una parte importante della realtà, ma fornisce anche una visione parziale (e talora distorta) dei fenomeni sociali in cui le liti nascono. Per di più, la formazione consuetudinaria del diritto lascia campo aperto anche alla formazione di norme ingiuste, che meritano di essere riformate; ma, perché ciò avvenga, la proposta storicamente vincente è stata quella di attribuire il potere di decisione finale ad un organo politicamente legittimato qual è il Parlamento. 

In tal modo, la discussione si sposta sul terreno della critica sopra esposta sub III), che è quella più importante e che è stata riproposta, con passione ideale, da diversi interventi recenti, a cominciare da quelli di Luigi Ferrajoli[121]. Anche qualche magistrato si è coraggiosamente pronunciato nello stesso senso[122].

Queste critiche mi trovano consenziente, ma credo che sia necessario riflettere ulteriormente sulle ragioni politiche e teoriche che stanno dietro l'idea del primato della giurisprudenza e sulle opposte ragioni che impediscono la condivisione di questa idea.

Il primo punto riguarda il discredito del potere legislativo, cioè del Parlamento. Tale discredito è certo giustificato. Il punto è, però, che di fronte a un potere parlamentare screditato, è vano pensare che la supplenza, come decisore politico di ultima istanza, possa essere assunta da un corpo di (migliaia di) magistrati indipendenti. È ovvio che il primato politico, in situazioni del genere, sia assunto piuttosto da un potere di governo molto accentrato (gli esempi storici, anche attuali, abbondano), con un parallelo indebolimento e delle funzioni del Parlamento e di quelle della Magistratura. Il ruolo dei giudici non può essere svolto in modo degno se non nell'ambito di un ordine politico-istituzionale stabile[123]; e i giudici possono essere indipendenti solo se è rispettato il principio di divisione dei poteri e chi governa non è decisore di ultima istanza. Quindi, chi auspica l'azione di una magistratura indipendente e prestigiosa, dovrebbe avere ugualmente a cuore il recupero di indipendenza e di prestigio del potere legislativo[124]. Certo, ci vuole ottimismo della volontà per contrastare l'attuale crisi della democrazia, ma mi sembra dissennata l'idea di contrastare questa crisi per via giudiziaria.

Il secondo punto critico riguarda il riconoscimento della necessaria apertura del linguaggio normativo e il problema della "continuità" fra decisioni e testi normativi. Si è già detto che questo problema si pone - con diverse gradazioni - per tutti i testi normativi, dai più alti principi costituzionali alle più minute norme regolamentari. E si è anche detto che, per alcuni critici, il riconoscimento di questa apertura linguistica è sufficiente a confutare qualsiasi tesi giuspositivistica.

A questo argomento non si può opporre una replica valida sul piano logico (è anche dubbio che sia valida la replica, comunque parziale, che, nei testi normativi distingue un nucleo di certezza da una zona di "penombra"[125]). La sola replica possibile non è logica, bensì storico-sociologica: occorre che l'attribuzione di significato a un certo testo normativo sia condivisibile, e poi condivisa, in un contesto culturale di riferimento. Ciò è cosa diversa dal predicare una costruzione del diritto svincolata dalla coerenza ai testi normativi. Ma, in un clima culturale "postmoderno" e di inclinazioni verso il "pensiero debole", questo sforzo di ricerca condivisa di significati può concretamente mancare, così indebolendo l'intero ruolo della giurisprudenza, pratica e teorica[126].

Qui si deve ricordare che il tema della disgregazione interna dell'ordine giuridico, di fronte al moltiplicarsi delle norme e dei poteri, non si pone solo oggi. Al fine di costruire la coerenza interna di un ordinamento, la risposta "classica" della teoria generale del diritto è stata nel senso che la coerenza complessiva delle interpretazioni può essere data solo dalla dottrina giuridica, nella sua attività di "costruzione collettiva mai conclusa" dell'ordine giuridico[127]. In questa prospettiva possono leggersi trasversalmente posizioni teoriche molto diverse (da Atias a Monateri, per esempio; ma anche gli stessi Grossi e Lipari).

Il compito della dottrina può, a sua volta, leggersi in modi diversi: quello più antico vede la dottrina giuridica come depositaria di un sapere scientifico, cioè della conoscenza del diritto mediante concetti descrittivi di una base ontologica del diritto stesso; quello giuspositivistico vede il giurista come appartenente ad una istituzione determinata (e accettata) e interprete coerente, nelle sue argomentazioni interpretative, delle scelte politiche che, all'interno di questa, sono state fatte dalle istanze a ciò dedicate. Ambedue le versioni "alte" della dottrina giuridica sembrano, in effetti, ben distanti dalla prassi del nostro tempo. La dottrina giuridica è oggi frammentata e poco autorevole, oltre che incline a prediligere un approccio "esterno" allo studio dei fenomeni giuridici e ad assecondare il decisionismo giurisprudenziale.

Il recupero di un'attività dottrinale "alta", con ambizioni elevate soprattutto nella costruzione di significati precisi e razionalmente verificabili ai diversi principi (e ai diversi "sintagmi valutativi a contenuto indeterminato") si pone quindi come un obiettivo prioritario.

Per chi auspichi una evoluzione dell'attuale esperienza diversa dall'esaltazione della creatività della giurisprudenza, l'ottimismo della volontà deve dunque spingersi non solo ad auspicare un recupero delle istituzioni della democrazia e di un potere legislativo autorevole, ma anche (come parte integrante di un ordine politico democratico) un recupero di una dottrina giuridica più omogenea e più costruttiva. Una dottrina che indulga meno a riflessioni teoriche su principi e clausole generali e che si impegni soprattutto nel discutere razionalmente sull'attribuzione di significato ai diversi principi e alle diverse clausole generali. Per fare ciò non si può attingere ad una mitica coscienza   sociale, ma si deve affrontare una discussione razionale sui valori e sul contenuto dei principi in cui essi si traducono giuridicamente.

Da questo punto di vista gli spazi per contributi dottrinali, anche nel campo del diritto commerciale, sarebbero ancora amplissimi, perché la discussione sul significato dei principi è di solito carente o è svolta in modo rudimentale[128].

Se la dottrina giuridica si dedicasse meno a studi autoreferenziali sulla nozione di principio generale o di clausola generale, e di più alla discussione razionale sul significato di singoli principi e clausole, questo sarebbe il segno che si è avviata una tendenza positiva, anche nel senso del rafforzamento dell'ordinamento nel suo complesso: la presenza di clausole generali non sarebbe più vista come segno di arretramento del potere politico[129], ma come espressione di una sinergia fra potere politico e giurisprudenza (intesa in senso lato) nella costruzione di un ordine giuridico condiviso, che vede pur sempre il potere legislativo come decisore di ultima istanza. È quanto, con tenace speranza, si può continuare ad auspicare e ad attendere.

NOTE

* Questo scritto è destinato alla raccolta di studi in onore di Roberto Pardolesi.

** Professore emerito, Sapienza Università di Roma, indirizzo e-mail mlibertini@liblex.it.  

• 1) Riporto, per scrupolo filologico, l'elenco dei papers presentati al convegno (e reperibili nel sito telematico dell'associazione): E. Bertacchini, Le clausole generali e l'autonomia negoziale nella crisi dell'impresa; S. Bruno, L'iniziativa assembleare dei soci tra business judgment rule e abuso del diritto; P. Butturini, Rilevanza centrale del socio e autonomia statutaria nella s.r.l.; O. Cagnasso, Obblighi funzionalmente orientati e principi generali in tema di bilancio di esercizio; I. Capelli, La disponibilità dei diritti nelle controversie societarie; A. Capizzi, Opponibilità dei limiti ai poteri di rappresentanza degli amministratori di s.p.a. Nuovi compiti per una (supposta) exceptio doli?; G. Cavani, Le utilizzazioni libere nel campo del diritto d'autore. Esperienze a confronto: la fair use exemption del diritto nordamericano e la disciplina nazionale per casistica; C. Cincotti, Fusione con indebitamento, leva finanziaria e distruzione del valore della target; G. D'attorre, L'attribuzione ai creditori di partecipazioni sociali tra par condicio creditorum e principio di eguaglianza tra soci; O. De Cicco, Procedure concorsuali e par condicio creditorum: la protezione dei creditori tra parità e ragionevolezza; N. de Luca, Maggiorazione del dividendo o parità di trattamento: quale regola è più gradita ai mercati finanziari?; L. Delli Priscoli, Abuso di dipendenza economica e abuso del diritto; I. Demuro, Parità di trattamento (principio di eguaglianza) e società pubbliche. Appunti per una ricerca; V. Di Cataldo, The trade mark with a reputation in EU Law. Some remarks on the negative condition: "without due cause"; G. Ferrarini, Banker's Compensation and Prudential Supervision: The International Principles; P.P. Ferraro, L'abuso di dipendenza economica nei rapporti infragruppo; G. Figà Talamanca, "Eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto" e "situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento": uno studio empirico sui finanziamenti dei soci nelle s.r.l.; A. Genovese, La concretizzazione del principio di scorrettezza delle pratiche commerciali rivolte ai consumatori nella giurisprudenza dell'AGCM relativa al settore bancario e il divieto di pratiche commerciali scorrette come principio generale dell'ordinamento; G. Ghidini, La clausola generale dell'art. 2598, n. 3 cod. civ. tra due ordinamenti costituzionali; S. Gilotta, The conflict between disclosure in securities markets and the firm's need for confidentiality: theoretical framework and regulatory analysis; M. Irrera, Gli obblighi degli amministratori di società per azioni tra vecchie e nuove clausole generali; A. Laudonio, T. Malte Müller, La mala fede nella registrazione dei marchi; A. Lolli, Le clausole generali della true and fair view e del going concern: una chiave di lettura ed una ipotesi applicativa; E. Marchisio, I "principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale" delle società per azioni eterodirette; V. Meli, "Diligenza professionale", "consumatore medio" e regola di "de minimis" nella prassi dell'AGCM e nella giurisprudenza amministrativa; A. Morini, «Good Faith», buona fede: verso "nuovi doveri" degli amministratori di s.p.a.?; G.G. Peruzzo, La Business Judgement Rule: spunti per un confronto tra l'esperienza statunitense e l'esperienza italiana; A.M. Rovati, Appunti su alcune clausole generali nel diritto d'autore; C. Sandei, Informatizzazione del procedimento assembleare e principio di parità di trattamento dei soci. Prime considerazioni; P.M. Sanfilippo, Controllo di meritevolezza e statuti di società. Una tecnica in cerca di "autonomia"; D. Sarti, Concorrenza, importazioni parallele e discriminazioni territoriali: osservazioni sul caso Glaxo; L. Sasso, Matching legal and economic capital in banking capital regulation; G. Scognamiglio, "Clausole generali" e disciplina dei gruppi di società; G. Terranova, Clausole generali e principi di diritto nelle procedure concorsuali; R. Vigo, La clausola di "appartenenza al gruppo".
• 2) V. il volume Le clausole generali nel diritto societario, a cura di G. Meruzzi e G. Tantini, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, diretto da F. Galgano, Padova, Cedam, 2011.
• 3) La disciplina dei gruppi di società, in cui si inserisce la disposizione di principio ricordata nel testo, è considerata in dottrina come materia permeata da altri principi e clausole generale (p.e. quello della legittimità dei c.d. vantaggi compensativi intra-gruppo): v. G. Scognamiglio,"Clausole generali", Principi di diritto e Disciplina dei gruppi di società,inRivista ODC, 1/2013.
  Peraltro, il "principio di corretta amministrazione" è anche sancito testualmente dall'art. 2403 c.c. e dall'art. 149 T.U.F. (cfr. P. Montalenti, Nuove clausole generali nel diritto commerciale tra civil law e common law, in ODCC, 2015, 133 ss.; Id., L'informazione e il diritto commerciale: principi e problemi, in Riv. dir. civ., 2015, 779 ss.).
• 4) Per un'ulteriore esemplificazione, riferita a "concetti elastici" presenti nelle norme di diritto societario come in altri campi del diritto (p.e. "giusta causa" e simili), v. G.C.M. Rivolta, Diritto delle società - Profili generali, Torino, Giappichelli, 2015, 216-7
• 5) Cass. civ., sez. I, 20 settembre 2002, n. 13776.
• 6) Corte cost., 5 febbraio 1992, n. 35.
• 7) V., p.e., Cass. civ., sez. I, 8 settembre 1999, n. 9513.
• 8) Cfr. G. La Sala, Principio capitalistico e voto non proporzionale nelle società di capitali, Torino, Giappichelli, 2011; nonché i saggi raccolti nel volume Principio capitalistico - Quo vadis?, a cura di F. Briolini, Torino, Giappichelli, 2016.
• 9) Cass. civ., sez. I, 6 maggio 1991, n. 5000.
• 10) Cfr. G. D'attorre, Il principio di eguaglianza tra soci nelle società per azioni, Milano, Giuffrè, 2007.
• 11) Cfr. G.C.M. Rivolta, (nt. 4), 103 ss.
• 12) Cfr. G.C.M. Rivolta, (nt. 4), 224 ss.
• 13) Cfr. P. Balzarini, La riforma del diritto societario, in Strumenti 30, settembre-ottobre 2003, 3. Per altre indicazioni di principi ricavabili dalla disciplina dei gruppi v. già supra, (nt. 3) .
• 14) V., p.e., P.M. Sanfilippo, Il controllo di gestione e contabile, in Manuale di diritto commerciale, a cura di M. Cian, Torino, Giappichelli, 2016, 472.
• 15) Così Cass. civ., sez. I, 24 maggio 2012, n. 8221.
• 16) Così Cass. pen., sez. III, 28 aprile 2011, n. 23425. Com'è noto, questo "principio" è di esclusiva creazione giurisprudenziale.
• 17) Così Trib. Lucca, 24 aprile 2012, in Giur. it., 2013, 2288.
• 18) Trib. Ferrara, 25 luglio 2002, in Gius, 2003, 1123.
• 19) V., p.e., E. Civerra, L'assemblea dei soci nelle società di capitali. Delibere e invalidità, Milano, Giuffrè, 2011, 23.
• 20) Trib. Bologna, 13 gennaio 2005, in Pluris - Wolters Kluwer.
• 21) L'espressione è tratta da Trib. Napoli, 30 gennaio 2015, in Pluris - Wolters Kluwer.
• 22) Cfr. P. Montalenti, (nt. 3).
• 23) Ancora P. Montalenti, (nt. 3).
• 24) Ancora P. Montalenti, (nt. 3).
• 25) Ancora P. Montalenti, (nt. 3).
• 26) V., p.e., G. Garesio, Bilancio annuale di società in liquidazione. Impresa in liquidazione e principio del going concern: un falso ossimoro?, in Giur. it., 2018, 121 ss.
• 27) Cfr. M. Venuti, Il principio "substance over form" nel bilancio IAS/IFRS, in Società, 2008, 277 ss.; G. Fransoni, Il principio della prevalenza della sostanza sulla forma nel nuovo Conceptual Frameworking for Financial Reporting, in Rivista di diritto tributario - suppl. online, 23 aprile 2018.
• 28) L'espressione si legge in Cass. civ., sez. I, 26 gennaio 2016, n. 1376 e fa seguito ad un lungo dibattito dottrinale.
• 29) Così Cons. Stato, sez. IV, 4 ottobre 2007, n. 5197.
• 30) Cass. civ., sez. II, 15 ottobre 2008, n. 25192.
• 31) Cass. civ., SS.UU., 10 febbraio 2015, n. 2505. La stessa idea è espressa, più analiticamente, anche parlando di "clausola generale di chiusura che impone al giudice, il quale dubiti del significato di talune disposizioni in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica, di optare in ogni caso per l'applicazione della disciplina del codice civile in materia di Società di capitali" (T.A.R. Lombardia - Brescia, sez. II, 16 dicembre 2015, n. 1727).
• 32) Questo "megaprincipio" è stato variamente articolato (per una rassegna critica delle applicazioni, nella giurisprudenza costituzionale italiana, v. M. Libertini,La tutela della concorrenza nella Costituzione. Una rassegna critica della giurisprudenza costituzionale italiana dell'ultimo decennio,inMercato Concorrenza Regole,2014, 503).
  È interessante notare come, secondo alcune voci dottrinali, i principi di tutela della concorrenza siano correntemente utilizzati per concretizzare clausole generali del diritto civile, come quella di buona fede o di divieto di abuso del diritto (C. Osti, Il caso Huawei: ancora sul diritto della concorrenza come clausola generale del diritto civile, in Rivista ODC, 1/2017).
• 33) F. Macario, Genesi, evoluzione e consolidamento di una nuova clausola generale: il divieto di abuso di dipendenza economica, in Principi e clausole generali nell'evoluzione dell'ordinamento giuridico, a cura di G. D'Amico, Milano, Giuffrè, 2017, 251 ss.
• 34) Così, espressamente, S. Thomas, in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht⁵, München, Beck, 2014, II, 1606.
• 35) Trib. Torino, 29 gennaio 2018, in Pluris - Wolters Kluwer.
• 36) V., p.e., Trib. I Gr, UE, sez. VI, 13 settembre 2010, T.292/08, Inditex.
• 37) Cass. civ., sez. I, 16 novembre 2015, n. 23393.
• 38) Cfr. P. Montalenti, La fattibilità del piano nel concordato preventivo, tra giurisprudenza della Suprema Corte e nuove clausole generali, in Nuovo diritto delle società, 2014, 3, 14, ove questa clausola generale settoriale viene interpretata alla luce di clausole generali di più ampia portata sistematica (correttezza sostanziale della relazione, ragionevolezza della previsione di recupero, completezza delle informazioni, adeguatezza motivazionale).
• 39) Trib. Bologna, 6 aprile 2016, in Pluris - Wolters Kluwer; sul tema v. anche v. A. Patti, Il miglior soddisfacimento dei creditori: una clausola generale per il concordato preventivo?, in Fallimento, 2013, 1099 ss.
• 40) Cfr. G. Nuzzo, L'abuso del diritto di voto nel concordato preventivo. Interessi protetti e regole di correttezza, RomaTre-Press, 2018.
• 41) Cfr. R. Russo, Concordato preventivo - L'atto di frode come causa di annullamento del concordato preventivo. Verso un'anticipazione della riforma Rordorf?, in Giur. it., 2018, 889 ss.
• 42) Cfr. G. Nuzzo, (nt. 40), 138 e nt. 24 e nt. 29.
• 43) G. Terranova,I princìpi e il diritto commerciale,inRiv. ital. scienze giur.,2014, 398, nota la "ritrosia mostrata dalla maggior parte dei commercialisti italiani nei confronti dei princìpi e delle clausole generali" e spiega questo fenomeno con il peso che, nella tradizione disciplinare, ha la certezza del diritto come condizione necessaria per la celerità dei traffici; ma nota anche che "nel diritto commerciale vi è anche l'opposta esigenza, d'adattare la disciplina alle esigenze del caso concreto".
  Nel testo si cerca di dimostrare che, negli anni più recenti, la ritrosia è diminuita e l'opposta esigenza è cresciuta, ma la discussione teorica si è fermata a un livello molto generico.
• 44) Cfr. C. Fois,Le clausole generali e l'autonomia statutaria nella riforma del sistema societario,inGiur. comm.,2001, I, 421 ss. ("Quello che il mercato chiede non sono concetti indeterminati, ma autonomia"); lo scritto citato - frutto di un notevole impegno culturale - si colloca in una fase storica, che ispirò la riforma del 2003, che esaltava l'autonomia privata come unica fonte di regole efficienti della disciplina dell'impresa (in tal senso si pronunciarono anche alcuni maestri della disciplina, come Floriano d'Alessandro e Piergaetano Marchetti; il dissenso di chi scrive, rispetto a tali impostazioni, è argomentato, da ultimo, in M. Libertini, A. Mirone, P.M. Sanfilippo,L'assemblea della società per azioni,Milano, Giuffrè, 2016,Introduzione).
  Più di recente, la stessa linea di ragionamento di Fois è riproposta (in modo più sbrigativo, e in un contesto storico-culturale alquanto mutato) da G. Scarchillo,L'interpretazione delle clausole generali e ilrunning the businessgiurisprudenziale. Spunti di diritto comparato,inNuova giur. civ. comm.,2018, 596 ss.
• 45) L. Enriques, Società per azioni, in Enciclopedia del diritto - Annali, X, Milano, Giuffrè, 2017, 966 ss. (il quale richiama anche, adesivamente, il pensiero di F. Denozza).
• 46) V. Di Cataldo, Società a responsabilità limitata ed autonomia statutaria. Un regalo poco utilizzato, e forse poco utile, in Il diritto delle società oggi. Innovazioni e persistenze. Studi in onore di Giuseppe Zanarone, Milano, Utet, 2011.
• 47) A. Gambino, Il ruolo della giurisprudenza. Potere tecnologico e diritto dell'impresa, in Riv. dir. comm.,1967, I, 253 ss; Id., Il principio di correttezza nell'ordinamento della società per azioni: abuso di potere nel procedimento assembleare, Milano, Giuffrè, 1987. Fra gli autori più recenti v. Rivolta, Meruzzi e Bertacchini, fra quelli sopra citati. Ma le citazioni si potrebbero agevolmente moltiplicare.
• 48) V. un esempio supra, (nt. 32).
• 49) P. Montalenti, (nt. 3).
• 50) In dottrina erano state avanzate anche proposte di segno diverso, che auspicavano un largo impiego di clausole generali da parte del legislatore (v. U. La Porta, Dal "tipo contrattuale" al "modello di società": autonomia contrattuale e norme inderogabili nel nuovo diritto societario, in Società, 2002, 12 ss.), ma il riconoscimento del primato culturale dell'esperienza angloamericana fu, in quel contesto, del tutto prevalente.
• 51) Particolarmente significativo fu l'intervento di V. Buonocore, Adeguatezza, precauzione, gestione, responsabilità: chiose sull'art. 2381, commi terzo e quinto, del codice civile, in Giur. comm., 2006, I, 1 ss.; sull'emersione di diverse clausole generali già all'interno della riforma del 2003 v. poi lo scritto di P. Montalenti, (nt. 3), più volte citato.
• 52) Sottolinea il punto, in particolare, S. Delle Monache, "Commercializzazione" del diritto civile (e viceversa), in Riv. dir. civ., 2012, I, 489 ss.
• 53) Secondo le indicazioni di P. Montalenti, più volte citate.
• 54) M. Libertini, Diritto civile e diritto commerciale. Il metodo del diritto commerciale in Italia (II), in Rivista ODC, 3/2015.
• 55) V. Cariello, Osservazioni preliminari sull'argomentazione e sull'interpretazione "orientate alle conseguenze" e il "vincolo del diritto positivo per il giurista", in Impresa e mercato. Studi dedicati a Mario Libertini, Milano, Giuffrè, 2015, III, 1714 ss.
• 56) V., p.e., C. Fois, (nt. 44), 450, richiamando le elaborazioni dottrinali di Gambino, Preite e Cassottana; nonché, perspicuamente, A. D'angelo, Il nuovo diritto societario e la clausola generale di buona fede, in Contratto e impresa, 2004, 773 ss.
• 57) C. Angelici, L'abuso del diritto nel diritto commerciale, in Riv. dir. comm., 2017, I, 365 ss.
• 58) Chi scrive ha ritenuto (da ultimo inL'assemblea,[nt. 39]) che la soluzione di questo problema passi attraverso il riconoscimento dell'applicabilità, anche in diritto privato, della categoria dogmatica del potere funzionale e della relativa struttura normativa (competenza, procedimento, discrezionalità, eccesso di potere, interesse legittimo, ecc.).
  Contro questa opinione C. Angelici, (nt. 57), 374, muove una critica osservando che "se funzione essenziale e storicamente decisiva della società per azioni (…) è di rappresentare una sorta di collettore in grado di raccogliere (e destinare a fini produttivi) investimenti motivati dalle più diverse (…)ragioni (…) e se è conseguenziale che queste ragioni in concreto entrino fra loro in conflitto, sarebbe contraddittorio con tale funzione generale della società la predefinizione da parte dell'ordinamento dell'interesse destinato a prevalere (…)Sono queste (…) le considerazioni che mi inducono a escludere ogni funzionalizzazione del diritto di voto del socio(…)".
  A queste osservazioni si può replicare sinteticamente rilevando che:
  a)      esse riguardano solo l'esercizio del voto del socio in assemblea e non anche l'azione degli altri organi della società; in particolare, per quanto riguarda l'organo amministrativo, A. stesso riconosce che risulta appropriata la categoria del potere funzionale;
  b)      anche per ciò che riguarda il diritto di voto del socio, se in linea generale non esiste un dovere di esercitarlo, è però sancito, nell'art. 2373 c.c., il dovere di non esercitare il voto in modo tale da "recare un danno alla società": ciò denota comunque un limite funzionale all'esercizio del voto (lo stesso A. [p. 376] riconosce che i soci di maggioranza possono fare prevalere liberamente l'interesse che intendono perseguire, purché "si tratti di interessi che essi perseguononella e tramite la società"[enfasi nel testo]; in altri termini, non è legittimo il perseguimento di un interesse proprio che si realizzi "a danno" della società o addirittura mediante la crisi di quest'ultima;
  c)       può dirsi dunque che la maggioranza assembleare è titolare di un ampio potere discrezionale, che le consente di scegliere fra le più diverse strategie imprenditoriali: dalla scelta dei settori economici in cui operare a quella tra il perseguimento del massimo profitto nel più breve periodo o, al limite, del perseguimento di profitti nulli o bassi a fronte di una strategia di crescita delle dimensioni dell'impresa e di conquista di mercati contigui (è, p.e., la strategia di Amazon: cfr. L.M. Khan,Amazon's Antitrust Paradox,in 126Yale Law Journal,709 ss. [2017]);
  d)      può dirsi forse che il potere dell'assemblea gode di uno spazio di discrezionalità più ampio di quello del potere dell'organo amministrativo (in realtà non è così, perché si tratta di poteri discrezionali diversificati dalle differenti competenze), ma non per questo cessa di essere un potere funzionale e diventa un vero e proprio diritto soggettivo;  
  e)       la presenza di interessi differenziati ed anche in conflitto non è un'eccezione neanche nel campo delle organizzazioni pubbliche, a cominciare dagli organi di rappresentanza politica: le maggioranze, i programmi e gli interessi prediletti possono mutare nel tempo, ma ciò non toglie che il potere degli organi statali, come di quelli degli altri enti a base territoriale, rimanga un potere funzionale e non possa essere legittimamente esercitato con scopi distruttivi dell'istituzione.
  Mi sembra anche bisognosa di precisazione l'altra affermazione di A., secondo cui sarebbe inutilizzabile, nel diritto societario, lo schema classico dell'abuso del diritto, cioè quello che discorre dell'esercizio di una situazione giuridica soggettiva in modo contraddittorio rispetto alle regioni e alle finalità per cui essa è stata attribuita dall'ordinamento, "per la semplice ragione che nella specifica vicenda l'ordinamento non attribuisce o riconosce alcuna situazione giuridica soggettiva".
  Questa proposizione è, a mio avviso, criticabile sul piano teorico-generale: come ho cercato di dimostrare nello scritto citato all'inizio di questa nota, qualsiasi norma giuridica richiede, per la sua applicazione, l'individuazione di centri di imputazione chiamati ad esercitare o ad omettere determinate azioni; non può dirsi che la normativa sull'azione degli organi societari non possa tradursi nella costruzione di situazioni soggettive: queste situazioni esistono e sono conosciute in termini di potere funzionale e di interesse legittimo (e v., in particolare, la magnifica trattazione di G.F. Scoca, L'interesse legittimo. Storia e teoria, Torino, Giappichelli, 2017, in particolare 475 ss.).
• 59) G. Oppo, Princìpi, in Trattato di diritto commerciale, diretto da V. Buonocore, Torino, Giappichelli, 2001.
• 60) V. Buonocore, Le nuove frontiere del diritto commerciale, Napoli, E.S.I., 2006; e su di esso il mio commento in Riv. soc., 2009, 535 ss.
• 61) Buonocore giungeva ad accollare all'impresa il dovere di rispettare, nei limiti della ragionevolezza, il principio di precauzione, che prevede l'astensione da attività produttive che sono sospettate come pericolose per la salute o l'ambiente da ipotesi tecnico-scientifiche che non raggiungono ancora livelli di certezza (opinione peraltro diffusa: v., p.e., E. Del Prato,Il principio di precauzione nel diritto privato: spunti[2008], ora in Id.,Principi e metodo nella scienza giuridica. Saggi di diritto civile,Torino, Giappichelli, 2018, 19 ss.).
  A mio avviso, invece, il principio di precauzione - proprio perché prescinde dalla certezza della dannosità di una certa condotta - può divenire vincolante solo a seguito di una scelta politica discrezionale che può essere legittimamente fatta solo dal legislatore (cfr. M. Libertini, La responsabilità d'impresa e l'ambiente, in La responsabilità dell'impresa - Convegno per i trent'anni di Giurisprudenza Commerciale, Milano, Giuffrè, 2006, 199 ss.). Perciò non dovrebbe ravvisarsi colpevolezza nella condotta dell'imprenditore che, rispettando i limiti di legge, non tenga conto di sospetti avanzati da qualche fonte in ordine all'insufficienza di tali limiti (Cass. pen., sez. IV, 3 maggio 2010, n. 16761).
• 62) G.B. Portale, Il diritto commerciale alle soglie del XXI secolo, in Riv. soc., 2008, 1 ss.; nonché, da ultimo, in Il diritto privato dell'impresa tra "fusioni" e "scissioni" dei codici, in Liber Amicorum Pietro Rescigno in occasione del novantesimo compleanno, II, Napoli, E.S.I., 2018, 1581 ss.
• 63) G. Terranova, (nt. 43), contiene interessanti riflessioni generali di metodo, ma poco si sofferma sul tema dell'individuazione dei principi sostanziali (salvo la riflessione finale sul contrasto fra principio della par condicio creditorum ed esigenze di conservazione della continuità d'impresa).
• 64) F. Denozza, Sulle tracce di una vecchia talpa: il diritto commerciale nel sistema neoliberale, in Rivista ODC, 3/2015.
• 65) V. M. Libertini, Autonomia individuale e autonomia d'impresa, in I contratti per l'impresa, a cura di G. Gitti, M. Maugeri e M. Notari, Il Mulino, Bologna, 2012, I, 33; in posizione parzialmente diversa, v. M.R. Maugeri, Diritto civile e diritto commerciale: l'unità del diritto privato, oggi, in Rivista ODC, 3/2015.
• 66) Per un primo tentativo v. M. Libertini, L'iniziativa economica privata e l'economia sociale di mercato, in La metafora delle fonti e il diritto privato europeo - Giornate di studio per Umberto Breccia, a cura di E. Navarretta, Torino, Giappichelli, 2015, 53 ss.
• 67) Per un interessante tentativo in tal senso v., p.e., V. Minervini, Disciplina della crisi d'impresa e diritto della concorrenza: esigenza di una lettura "a sistema" (primi appunti ricostruttivi), in Riv. dir. comm., 2018, I, 119 ss.
• 68) M. Libertini, Clausole generali, norme di principio, norme a contenuto indeterminato, Una proposta di distinzione, in Rivista critica del diritto privato, 2011, 345 ss.
• 69) Mi scuso se, nella sintesi del dibattito italiano esposta nelle frasi che seguono, sono omesse indicazioni bibliografiche, per le quali si rinvia allo scritto citato nella nota precedente.
• 70) Questa concezione dell'ordinamento aveva radici ancora più antiche. Nelle "civiltà del libro", a cui noi apparteniamo, ciò che noi oggi chiamiamo "diritto" è costituito da una serie di comandi provenienti da un potere comunque insindacabile (all'origine divino, ma questa è divenuta, storicamente, una variabile secondaria). Il diritto appare dunque come un sistema di comandi, e come tali questi comandi devono essere interpretati. Alle radici della nostra cultura giuridica sta dunque certo una concezione normativistica antica, in cui la "norma" si identifica con il "comando" dell'autorità.
  La tradizione romanistica, a cui noi apparteniamo, ha arricchito l'orizzonte concettuale del giurista di altre entità e di altri protagonisti, che non sono solo i comandi, ma sono anche i concetti giuridici e i diritti soggettivi. Questo è l'universo ideale in cui si sono formate generazioni di giuristi, si è formata la grande cultura giuridica europea: un universo fatto di comandi, di concetti, di diritti soggettivi titolati. Un universo che non comprende ancora assolutamente figure che oggi popolano i nostri ragionamenti e i nostri problemi, quali i principi giuridici e i diritti fondamentali.
• 71) Si pensi alla vicenda della "Carta del lavoro" fascista, a cui lo stesso regime non volle dare veste di legge formale e a cui si negò, più tardi, un riconoscimento formale come insieme di principi posti a fondamento del codice civile.
  Più in generale, è stata giustamente rilevata "l'estraneità dei 'principî' al corpo effettivo della codificazione civile (...) non presenta soluzione di continuità nell'ambito delle codificazioni generali del diritto privato emerse nel corso del Novecento"(A. Jannarelli,I princìpi nell'elaborazione del diritto privato moderno: un approccio storico,inRiv. ital. scienze giuridiche,2014, 68-9).
  Sulla storia delle discussioni sui principi giuridici nella dottrina italiana (che non si estende sino alla fase, molto interessante, che si svolse nei primi decenni del sec. XX), v. anche S. Bartole, I princìpi generali fra due convegni (1940-1991), dall'ordinamento statutario-fascista all'ordinamento repubblicano ed alle sue aperture sovranazionali, in Riv. ital. scienze giuridiche, 2014, 3 ss.
• 72) Cfr. G. D'amico, Rodotà e la stagione delle clausole generali, in Giust. civ., 2018, 129 ss.
• 73) F. Denozza, Norme, principi e clausole generali nel diritto commerciale: un'analisi funzionale, in Riv. crit. dir. priv., 2011, 379 ss., nota che, nella materia in esame, se "il dibattito anglosassone sembra soffrire di una certa semplicità e ripetitività degli argomenti, altrettanto non si può dire per quello continentale, che soffre del vizio opposto".
• 74) Si ricorda solo uno scritto classico: L. Kaplow, Rules versus Standards: An Economic Analysis, in 42 Duke Law Journal, 557 ss. [1992].
• 75) R.D. Covey, Rules, Standards, Sentencing and the Nature of Law, in 104 California Law Review, 447 ss. [2016] (scritto molto interessante, oltre che per le riflessioni generali sul tema, per l'esame dei limiti applicativi del Sentencing Reform Act 1984, legge federale che ha tentato di circoscrivere mediante un sistema di rules la discrezionalità del giudice penale nell'irrogazione delle sanzioni.
• 76) A.J. Casey, A. Niblett, The Death of Rules and Standards, in 92 Indiana Law Journal, 1401 ss. [2017].
• 77) Cfr. R. Pardolesi, B. Tassone, Corte Costituzionale, fonti e diritto privato: un'analisi comparatistica, in Giurisprudenza costituzionale e fonti del diritto, a cura di N. Lipari, Napoli, E.S.I., 2006, 475 ss., ove si mette bene in luce come in molti ordinamenti di common law sia superata, o in corso di superamento, questa tradizione, e si tenda ad affermare la rilevanza anche orizzontale, cioè nei rapporti fra privati, dei principi costituzionali.
• 78) G. D'amico, Appunti per una dogmatica dei principi, in G. D'amico, S. Pagliantini, L'armonizzazione degli ordinamenti dell'Unione europea tra principi e regole, Torino, Giappichelli, 2018, 1 ss.
• 79) Della sterminata letteratura in materia mi piace citare, per condivisione delle opinioni espresse, G. Pino, I principi tra teoria della norma e teoria dell'argomentazione, in Diritto & Questioni Pubbliche, 2011, 75 ss.
• 80) Per quest'ultima puntualizzazione v. N. Irti, Un diritto incalcolabile, Torino, Giappichelli, 2016, 61-2.
• 81) Ometto anche di accennare al tema della diretta disapplicazione delle norme contrastanti con il diritto europeo. Dico soltanto che, a mio avviso, la disapplicazione dovrebbe aversi solo nel caso di contrasto insanabile fra regole interne e regole europee, perché solo in tal caso una misura così grave, come la disapplicazione, è ancorata a un criterio di sufficiente certezza. Nel caso in cui questo contrasto non ci sia, dovrebbe preferirsi l'interpretazione filoeuropea. Nel caso in cui il contrasto sia ravvisato dal giudice fra una regola interna e un principio europeo, la soluzione del problema dovrebbe essere affidata ad una questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia.
• 82) Sul tema v., da ultimo, la ricca trattazione di G. D'amico, Principi costituzionali e clausole generali: problemi (e limiti) nella loro applicazione nel diritto privato (in particolare ai rapporti contrattuali), in Principi e clausole generali, (nt. 30), 49 ss.; nonché G. Conte, Il processo di neo-costituzionalizzazione del diritto privato, in Giust. civ., 2018, 147 ss.
• 83) C. Luzzati, Clausole generali e princìpi. Oltre la prospettiva civilistica, in Principi e clausole generali, (nt. 33), 32.
• 84) N. Lipari, Il diritto civile dalle fonti ai principî, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2018, 5 ss.
• 85) N. Lipari, (nt. 84), 22.
• 86) V. Velluzzi, Le clausole generali. Semantica e politica del diritto, Milano, Giuffrè, 2010; su di esso v. anche la mia recensione in Riv. ital. scienze giuridiche, 2010, 377 ss., e la replica di P. Chiassoni, Le clausole generali tra teoria analitica e dogmatica giuridica, in Giur. ital., 2011, 1693 ss.
• 87) V. p.e. P. Chiassoni, (nt. 86), che definisce le clausole generali come "espressioni valutative, disposizioni, norme, che gli operatori del diritto, sulla base di ideologie, qualificano come tali (...) e interpretano vuoi come facenti rinvio a parametri di giudiziointernial diritto, vuoi come facenti rinvio a parametri di giudizioesternial diritto, vuoi come esprimenti il conferimento al giudice di poteri decisionali di tipo arbitrale".
  Un'altra proposta, proveniente da un autore che ha dedicato diversi studi al tema (F. Pedrini,Contro le "clausole generali" (sans phrase). Precauzioni per l'uso di una categoria dottrinale ancora troppo vaga,inRivista AIC (Associazione Italiana Costituzionalisti),3/2017, 19), definisce le clausole generali come "quelle parti di norma, e più precisamente quegli elementi della fattispecie, espressi dai termini o sintagmi valutativi presenti nella disposizione, allorché questi ultimi siano interpretati o comunque interpretabili come concetti il cui significato non sia determinabile se non per il tramite di parametri di giudizio - di solito, ma non necessariamente, desunti dall'insieme delle norme sociali o del costume - diacronicamente mutevoli e in potenziale competizione fra loro".
  Un altro esempio ancora è in C. Luzzati, (nt. 83), 21: la clausola generale è "un concetto valutativo contenuto in una norma giuridica, i criteri applicativi del quale, lungi dall'essere determinati in tutto o in parte dalla norma in questione o da altre norme giuridiche ad essa collegate, sono ricavabili facendo ricorso a norme sociali a cui si ritiene che sia stato fatto rinvio in modo vago".
  Sull'insieme delle proposte dottrinali in materia v. E. Fabiani, Clausola generale, in Enc. Dir. - Annali, V, Milano, Giuffrè, 2012, 183 ss. (ricchissimo di informazioni). V. anche, più di recente, e con un'ampia rassegna degli impieghi giurisprudenziali della nozione, F. Miani Canevari, Interpretazione delle clausole generali, in Interpretazione conforme, bilanciamento dei diritti e clausole generali, a cura di G. Bronzini e R. Cosio, Milano, Giuffrè, 2017, 305 ss.
• 88) Per esempio: l'art. 892, comma 2°, c.c., nella parte relativa alle distanze da rispettare per la piantagione di siepi di robinie. Per la disposizione citata nel testo si può porre, per esercizio scolastico, il dubbio se la norma si applichi solo allaRobinia pseudoacacia,naturalizzata in Italia, o a tutte le piante appartenenti al genereRobinia;se il termine "siepi" possa comprendere anche filari di robinie di dimensione arborea ecc.
  Più concretamente, si può richiamare un esempio recente. L'art. 19-quinquiesdecies del d.l. 16 ottobre 2017, n. 148, conv. con l. 4 dicembre 2017, n. 172, ha disposto che "I contratti di fornitura nei servizi di comunicazione elettronica (...) prevedono la cadenza di rinnovo delle offerte e della fatturazione dei servizi, ad esclusione di quelli promozionali a carattere temporaneo di durata inferiore a un mese e non rinnovabile, su base mensile o di multipli del mese". Sul significato dell'espressione "su base mensile" si è seriamente discusso, per qualche settimana, con coinvolgimento di istruzioni amministrative a loro volta bisognose di chiarimenti e di mozioni parlamentari favorevoli all'una o all'altra soluzione, per stabilire se l'espressione dovesse intendersi ai sensi dell'art. 2963, comma 4°, c.c. ("ex nominatione dierum") o come termine fisso forfetario di 30 giorni, o addirittura come frazione temporale di 1/12 della durata dell'anno. Poi, a dimostrazione della sopravvivenza di un certo grado di razionalità giuridica, è prevalsa la prima tesi senza che si giungesse all'apertura di contenziosi.
• 89) Credo che questo debba essere considerato un punto fermo, dopo gli studi di Luigi Lombardi Vallauri degli anni Settanta del secolo scorso.
• 90) V., per tutti, G. Zaccaria, I giudizi di valore nell'interpretazione giuridica, in Persona y Derecho, 2009, 103 ss. Il tema, invero, sembrava acquisito già alla metà del secolo scorso, con il volume di Luigi Cajani e l'insegnamento di Tullio Ascarelli.
• 91) P.e., nell'esempio scolastico delle siepi di robinie, (nt. 88), la soluzione interpretativa potrebbe privilegiare il principio di tutela dell'ambiente o del paesaggio, ovvero l'interesse (magari idiosincratico) del proprietario confinante; ma certamente il testo normativo non richiama in alcun modo giudizi di valore.
  Ben diversa è, ovviamente, la situazione che si presenta di fronte alle clausole generali "classiche".
• 92) V. però L.R. Perfetti, Per una teoria delle clausole generali in relazione all'esercizio dei pubblici poteri. Il problema dell'equità, in Giur. it., 2012, 1223 ss., che riconosce l'utilità della distinzione.
• 93) In senso apparentemente opposto F. Patroni Griffi, Tecniche di decisione e prevedibilità della sentenza amministrativa, in Calcolabilità giuridica, a cura di A. Carleo, Bologna, Il Mulino, 2017, 179, secondo cui "rincorrere la fattispecie nell'abuso di posizione dominante o nella definizione di mercato rilevante è ovviamente impossibile". L'affermazione deve intendersi, probabilmente, nel senso che l'attribuzione di significato al testo normativo richiede l'esercizio di un'ampia discrezionalità da parte dell'interprete, senza possibilità di semplici interpretazioni letterali. Ma ciò non esclude che poi la norma sul divieto di abuso di posizione dominante rimanga destinata ad essere intesa ed applicata come una norma formata da fattispecie e sanzione.
• 94) V. da ultimo, sulla necessità di una valutazione in concreto del superamento o meno del limite della "normale tollerabilità", mediante un bilanciamento in concreto degli interessi delle parti in contrasto, Trib. Como, 5 luglio 2017, in Il Caso.it. Più in generale, v. di recente Cass. civ., sez. II, 29 ottobre 2015, n. 22105 ("Il limite di tollerabilità delle immissioni non ha carattere assoluto, ma relativo, nel senso che deve essere fissato con riguardo al caso concreto, tenendo conto delle condizioni naturali e sociali dei luoghi e delle abitudini della popolazione".
• 95) Questa differenza di prospettive non è presente, nel dibattito corrente. Così, p.e., E. Scoditti,Concretizzare ideali di norma. Su clausole generali, giudizio di cassazione estare decisis, inPrincipi e clausole generali,(nt. 30), 174, afferma: "Non c'èlacorrettezza, mauncomportamento corretto, date determinate circostanze di fatto". Ciò è vero, ma trascura di considerare che il comportamento corretto in concreto può essere determinato o misurando i fatti reali con un modello ideale (generale e astratto) di comportamento corretto, oppure bilanciando (sulla base di criteri che possono essere in vario modo definiti) gli interessi contrapposti delle due parti concretamente in conflitto. Più in generale, può osservarsi che l'idea che una norma di legge attribuisca al giudice un potere discrezionale di risoluzione di conflitti concreti (e quindi di determinare la regola del caso concreto) incontra resistenza di ordine culturale, anche presso la giurisprudenza. Si consideri proprio la norma sulle immissioni dell'art. 844 c.c.: qui il potere discrezionale del giudice è sancito in modo inequivocabile (la tollerabilità non dev'essere accertata con criteri generali e astratti, ma stabilita in base alle "condizioni dei luoghi"; il giudice deve inoltre contemperare le esigenze della produzione e le priorità d'uso dei beni); in concreto, i giudici fanno uso corrente di questo potere discrezionale, ma, sul piano delle costruzioni concettuali, è consolidata in giurisprudenza l'affermazione secondo cui l'azioneexart. 844 c.c. sarebbe un'azione negatoria a carattere reale (Cass. civ., SS.UU., 15 ottobre 1998, n. 10186; Cass. civ., SS.UU., 6 settembre 2013, n. 20571). Eppure, l'azione negatoria si riferisce ad una tutela fondata sull'accertamento di un titolo che attribuisce unoius excludendie alla contrapposta posizione di chi,sine titulo,in introduce nella sfera giuridica tutelata dal diritto assoluto. Trattasi dunque di un tipo di tutela che non attribuisce al giudice un potere discrezionale di determinazione in concreto della regola di soluzione di un conflitto. Viceversa, nella norma sulle immissioni, ci troviamo di fronte a un conflitto "modale" (per usare la categoria proposta da M. Barcellona) tra due titolari di diritti tutelati, il cui esercizio entra però in conflitto nel caso concreto e richiede perciò l'individuazione di un criterio di determinazione (sempre in concreto) dei confini del rispettivo esercizio dei diritti.
  Ancora, per proseguire l'esempio tratto dalla norma sulle immissioni, è di grande interesse il fatto che i giudici abbiano tendenzialmente autolimitato il proprio potere discrezionale, costruendo, senza base normativa, una norma generale e astratta secondo cui l'inquinamento acustico diviene intollerabile quando supera di 3 decibel il rumore di fondo (criterio che poi ha influenzato il legislatore della legge sull'inquinamento acustico [l. 447/1995]).
  Questa esperienza giurisprudenziale anticipa un tema su cui si tornerà in chiusura di questo scritto, e cioè quello per cui l'ideologia della creatività giurisprudenziale si manifesta storicamente non come rivendicazione di un decisionismo del caso per caso, contrapposto al normativismo, ma come rivendicazione della capacità del giudice di costruire norme migliori di quelle che il legislatore è in grado di produrre.
• 96) Faccio un altro esempio. Il diritto allo "equo compenso" del professionista (disposto, per gli avvocati, dall'art. 13-bis,l. 31 dicembre 2012, n. 247, introdotto con d.l. 16 ottobre 2017, n. 148 [modificato con la l. 27 dicembre 2017, n. 205] ed esteso agli altri professionisti dallo stesso d.l. citato) dev'essere inteso come avente ad oggetto un compenso determinato con parametri obiettivi, che tengono conto solo dei caratteri della prestazione, o dev'essere determinato sulla base di una valutazione comparativa degli interessi delle parti?
  L'art. 4.1 D.M. 10.3.2014 n. 55 (sui parametri dei compensi degli avvocati) specifica così i criteri: «Ai fini della liquidazione del compenso si tiene conto delle caratteristiche, dell'urgenza e del pregio dell'attività prestata, dell'importanza, della natura, della difficoltà e del valore dell'affare, delle condizioni soggettive del cliente, dei risultati conseguiti, del numero e della complessità delle questioni giuridiche e di fatto trattate. In ordine alla difficoltà dell'affare si tiene particolare conto dei contrasti giurisprudenziali, e della quantità e del contenuto della corrispondenza che risulta essere stato necessario intrattenere con il cliente e con altri soggetti» [enfasi aggiunta]. È chiaro che, nell'interpretazione ministeriale, la norma sui compensi degli avvocati è stata intesa come attributiva di un potere di valutazione comparativa degli interessi delle parti nel caso concreto da parte del giudice. Ma non è detto che questa sia l'interpretazione più convincente.
• 97) V., p.e., G. Vettori, Regole e principi. Un decalogo, in Nuova giur. civ. comm., 2016, 126 ("Le clausole generali sono ancora una singolarità e un problema. Una singolarità perché non hanno una fattispecie e consentono l'ingresso nel sistema di valori extragiuridici. Un problema (…) perché 'sfuggono allo stretto principio di legalità' e sono in netto contrasto con il metodo positivo su aspetti centrali"). La frase citata da V. è di Aurelio Gentili.
• 98) Questo, che a me sembra un equivoco, è presente, in maniera piuttosto insistente, in L. Rovelli, Principi, clausole generali, concetti indeterminati nell'applicazione giurisprudenziale, in Principi e clausole generali, (nt. 33), 1 ss.
• 99) Opinione attribuita ad Esser, di Majo, Mengoni, Rescigno e D'Amico da parte di F. Di Marzio,Ringiovanire il diritto? Spunti su concetti indeterminati e clausole generali,inPrincipi e clausole generali,(nt. 33), 129.
  V, anche C. Luzzati, (nt. 83), 45 (le clausole generali sono "frammenti di norme che fanno rinvio a standard sociali (...) (e) prendono atto delle trasformazioni sociali"); e F. Di Marzio supra cit. (le clausole generali come norme che delegano al giudice il potere di dettare una regola del caso concreto, andando alla ricerca di valori fuori dai confini dell'ordinamento positivo).
• 100) In senso conf. v. G.C.M. Rivolta, (nt. 4), 219.
• 101) Oltre al noto libro di F. Roselli, Il controllo della Cassazione civile sull'uso delle clausole generali, Napoli, Jovene, 1983, (nt. 104) v., da ultimo, F. Curcuruto, Le clausole generali davanti al giudice di legittimità, in Interpretazione conforme, (nt. 84), 357 ss. 
• 102) In tal senso v., da ultimo, L.R. Perfetti, (nt. 92).
• 103) V., da ultimo, per una rassegna delle principali dottrine tedesche e americane, A. Vespaziani,Interpretazione costituzionale. Diritto comparato,inDiritto online - Treccani,2016.
  Per la discussione sul tema in Italia v. i saggi raccolti in Interpretazione costituzionale, a cura di G. Azzariti, Torino, Giappichelli, 2007; e fra questi, p.e., C. Pinelli, Il dibattito sull'interpretazione costituzionale fra teoria e giurisprudenza, in Scritti in memoria di Livio Paladin, Napoli, Jovene, 2004, 1671 ss.; F. Modugno, Interpretazione costituzionale e interpretazione per valori, in Costituzionalismo.it, 3/2005 (ove si difende, in contrasto con le posizioni di Alessandro Pace, la tesi secondo cui il vincolo testuale deve intendersi in base al primato dello "spirito della legge", nonché alla luce del principio di effettività e del ruolo centrale della Corte costituzionale come organo di chiusura del sistema giuridico).
• 104) F. Roselli, (nt. 101).
• 105) Oggi si parla correntemente di giuspositivismo inclusivo, per indicare la possibilità di giudizi di valore in un ragionamento giuridico pur programmaticamente rispettoso del criterio di rigidità delle fonti. Cfr. M. Barberis, Diritto e morale: la discussione odierna, in Revus [rivista telematica], 2011, 55 ss.
• 106) Sulla stessa linea si poneva in quel torno di tempo, nella dottrina giuscommercialistica, l'insegnamento di Tullio Ascarelli.
• 107) Su quest'ultimo punto v., in particolare, N. Irti,I 'cancelli delle parole' (intorno a regole, principi, norme)[2016], ora inUn diritto incalcolabile,(nt. 80), 57 ss. 
  Il tema della continuità logico-semantica fra la soluzione proposta dall'interprete e il dettato del testo normativo era centrale anche nell'insegnamento, sopra ricordato, di Ascarelli (e, a torto, considerato un punto debole della sua metodologia da parte di critici, pur autorevoli, come Bobbio e Grossi). L'idea costituisce anche il nucleo della teoria kelseniana dell'interpretazione.
• 108) La letteratura sul tema è ormai sterminata e si intreccia con quella sulla crisi della democrazia. Cito solo Y. Mounk, Popolo vs. Democrazia. Dalla cittadinanza alla dittatura elettorale (2017), trad.it., Milano, Feltrinelli, 2018.
• 109) Questo orientamento è maturato attraverso una prima fase in cui si è affermata come luogo comune l'idea che anche la giurisprudenza sia fonte del diritto (v., p.e., G. Zaccaria,La giurisprudenza come fonte del diritto. Un'evoluzione storica e teorica,Napoli, E.S.I., 2007), pur senza avere una collocazione di primato nella gerarchia delle fonti, come invece avviene nelle posizioni più recenti, richiamate nel testo.
  Si può ricordare che tutto il dibattito sulla giurisprudenza come fonte del diritto ha sofferto di una insufficiente distinzione fra il piano dell'essere (la giurisprudenza, storicamente e sociologicamente, determina il contenuto delle norme giuridiche applicate) e il piano del dover essere (le decisioni dei giudici [da definire quali] creano norme vincolanti per tutti gli operatori del diritto).
• 110) È il titolo di un libro di Bernd Rüthers (2014), molto critico verso questo fenomeno. Su di esso v. l'ampio commento di P. Fabbio, Sul ruolo creativo della giurisprudenza, in Riv. trim. dir. pubbl., 2015, 1261 ss.
• 111) In realtà, l'orientamento è stato costruito anche da altri grandi nomi della dottrina giusprivatistica, da C. Massimo Bianca (con i suoi studi anticipatori sull'autonomia dell'interprete e sul principio di effettività) a Guido Alpa (con la sua professione di metodo giusrealistico e l'esaltazione del contributo di Grossi) a Franco Galgano (con i suoi studi degli ultimi anni sulla crisi del diritto statale e sull'esaltazione del diritto di formazione spontanea).
  Non ascriverei invece a questo orientamento Pietro Perlingieri, che, pur sostenendo la superiorità del ragionamento per principi ed anche l'applicazione diretta dei principi stessi, ha continuato a ritenere i principi radicati nell'ordinamento positivo.
• 112) A. Riccio, La giurisprudenza fonte del diritto, in Contratto e impresa, 2017, 888-9.
• 113) Cfr. A. Lamorgese, L'interpretazione creativa del giudice non è un ossimoro, in Questione giustizia, 4/2016, 115 ss.; E. Scoditti, Il sindacato del giudice sul contratto attraverso i principi costituzionali, in Giust. civ., 2018, 211 ss. (ove indicazioni sui precedenti scritti dello stesso a.).
• 114) L'orientamento "ufficiale" (e, potrebbe dirsi, ormai tralatizio) della Cassazione è oggi nel senso che "il precetto fondamentale della soggezione del giudice soltanto alla legge (art. 101 Cost.) impedisce di attribuire all'interpretazione della giurisprudenza il valore di fonte del diritto",ma"la salvaguardia dell'unità e della 'stabilità' dell'interpretazione giurisprudenziale (…) è ormai da considerare (…) alla stregua di un criterio legale di interpretazione delle norme giuridiche, ed il presupposto sotteso alla funzione nomofilattica affidata alla Corte di legittimità dall'art. 65 dell'Ordinamento giudiziario, è che tra le possibili opzioni ermeneutiche, l'interpretazione della legge fornita dalla Corte di cassazione (e massimamente dalle sezioni unite di essa) va tendenzialmente intesa come una sorta di oggettivazione convenzionale di significato (…) con la conseguenza che da tale interpretazione non possa perciò prescindersi tutte le volte che venga in discussione il contenuto di una norma nel suo significato oggettivo..(Corte Cass. Sez. U, Ordinanza n. 23675 del 06/11/2014) e dunque il Giudice chiamato a decidere nel merito, non si trova di fronte ad una delle molteplici interpretazioni possibili ed alternative della norma di diritto dalla quale può derogare rimanendo nell'alveo, ma di fronte ad un significato normativo privilegiato, in relazione al quale deve ravvisare valide ragioni per discostarsene, in difetto di qualsiasi motivazione, esplicita od implicitamente desumibile dalla fattispecie esaminata, dovendo ritenersi 'inspiegabile' in quanto non comprensibile in base contesto, una applicazione della norma in senso difforme dall'orientamento giurisprudenziale consolidato"(così, da ultimo, Cass. civ., sez. III, 18 maggio 2018, n. 12215).
  Negli enunciati ufficiali si esprime dunque una concezione "moderata" della giurisprudenza come fonte di diritto (simile a quella sopra ricordata a nt. 102), piuttosto che un'affermazione di primato della giurisprudenza nella gerarchia delle fonti.
  Nell'esercizio concreto della giurisdizione sono peraltro abbastanza frequenti i casi in cui le decisioni della S.C. sono apparse svincolate dei limiti del testo: per una serrata rassegna critica v. F. Piraino, Buona fede, ragionevolezza e "efficacia immediata" dei principî, Napoli, E.S.I., 2017, cap. III.
• 115) Che la produzione legislativa sia in crisi, è fuori discussione: v., come più recente, E. Longo, La legge precaria. Le trasformazioni della funzione legislativa nell'età dell'accelerazione, Torino, Giappichelli, 2017.
• 116) Una brillante critica verso ragionamenti di questo tipo è in R. Pardolesi, G. Pino, Post-diritto e giudice legislatore. Sulla creatività della giurisprudenza, in Foro it., 2017, V, 113 ss., ove il rilievo - difficilmente contestabile - che la produzione del diritto è un gioco a geometria variabile, nel quale concorrono discussioni e contrasti fra diversi versanti del mondo del diritto. Ciò non esime però - credo - dall'onere di impegnarsi anche sul terreno delle ideologie giuridiche, cioè della definizione, auspicabilmente condivisa, di un modello ideale di produzione delle norme.
• 117) Cfr. A. Lamorgese, (nt. 113). Nello stesso senso v. N. Lipari, L'uso alternativo del diritto, oggi, in Giust. civ., 2018, 89, secondo cui "paiono davvero fuori tempo le persistenti discussioni sulla creatività della giurisprudenza". Tuttavia, come si cerca argomentare nel testo, il riconoscimento di uno spazio creativo nell'interpretazione non equivale necessariamente alla negazione di qualsiasi vincolo del diritto positivo per il giurista.
• 118) Cfr. A. Di Porto, Calcolo giuridico secondo la legge nell'età della giurisdizione. Il ritorno del testo normativo, in Calcolabilità giuridica, (nt. 93), 119 ss. (con particolare attenzione alle pronunce della Corte di Giustizia); L. Nazzicone, L'etica del giudice e la certezza del diritto. De secreto conflictu curarum mearum, in Giustizia civile.com, 12.01.2018 (con argomentazione incentrata sul rispetto dell'art. 101 Cost.); ma v. anche N. Irti, Per un dialogo sulla calcolabilità giuridica, ivi, 25 ("il regime dello stare decisis, di per sé non incompatibile con capitalismo ed economia di mercato, (…) va scelto dal legislatore costituzionale. Non può tollerarsi che esso si insinui per vie oblique e mendaci").
• 119) L'esponente più significativo di questo filone di pensiero è N. Irti,Un diritto incalcolabile,(nt. 80), che comunque va ascritto anche a protagonista con riguardo al filone di critiche elencato sub III).
  V. anche, nello stesso senso, F. Piraino, (nt. 114), 101 ss.
• 120) V., p.e., M. Nuzzo, Il problema della prevedibilità delle decisioni: calcolo giuridico secondo i precedenti, in Calcolabilità giuridica, (nt. 93), 137 ss.
• 121) L. Ferrajoli,Contro la giurisprudenza creativa,inQuestione giustizia,4/2016, 13 ss.; Id.,Argomentazione interpretativa e argomentazione equitativa contro il creazionismo giurisprudenziale,inInterpretazione conforme,(nt. 83), 161 ss. Per F. "teorizzare il superamento del principio di legalità e del positivismo giuridico equivale, puramente e semplicemente, a teorizzare il superamento del ruolo della politica, l'abdicazione alle forme di democrazia rappresentativa e il tramonto dello stato di diritto basato sulla soggezione al diritto dei pubblici poteri".
  Il ruolo di F. è particolarmente significativo perché egli fu il principale teorico, negli anni Settanta del secolo scorso, del movimento che sosteneva il c.d. uso alternativo del diritto.
  V. anche, di recente, G. Terranova,Elogio dell'approssimazione. Il diritto come esperienza comunicativa,Pacini, Pisa, 2015, 160 ss., che sottolinea come l'idea del primato della giurisprudenza si scontra non tanto con il principio di certezza del diritto, quanto con la mancanza di legittimazione democratica del potere giudiziario. Nello stesso senso v. anche(con accento più orientato sulla discussione interna alla dottrina giuscivilistica), G. GRISI,Giudice e legge nell'agone del postmoderno,inRiv. crit. dir. priv.,2017, 431 ss.
  In questa linea di pensiero possono comunque ascriversi anche quei giuristi (da Carlo Castronovo a Francesco Gazzoni ad Angelo Belfiore) che, pur con diversità di accenti, si sono opposti duramente all'idea del primato della giurisprudenza, riaffermando la dignità del ruolo tradizionale di una dottrina rispettosa dei vincoli testuali e della coerenza dogmatica.
• 122) Cfr. L. Nazzicone, (nt. 118), con forte critica alle posizioni espresse da Grossi e Lipari e adesione alle posizioni di Irti e Luciani.
  Devono essere ricordate anche le posizioni di chi [G. Vidiri,La certezza del diritto tra "positivismo giuridico" e "giusnaturalismo",inInterpretazione conforme,(nt. 83), 3 ss.] considera il fenomeno dell'espansione del diritto giurisprudenziale praticamente ineluttabile, pur non manifestando approvazione per lo stesso.
  È interessante anche osservare che non mancano pronunce della Cassazione nettamente motivate da ragioni di rispetto della legge scritta e di espresso rifiuto di possibili argomentazioni per valori che potrebbero indurre a sostenere soluzioni differenti. Così Cass. civ., sez. I, 9 agosto 2017, n. 19761 (in materia di diritto all'oblio rispetto ai dati pubblicati in pubblici registri); Cass. civ., SS.UU., 19 ottobre 2017, n. 24675 (in materia di usura sopravvenuta).
• 123) Questo assunto non è smentito da fenomeni storici, pur di enorme importanza, come la lex mercatoria: questa si radicava, storicamente, nell'esistenza di forti istituzioni semipubbliche, quali erano le corporazioni di mercanti, e sulla protezione che i tribunali di commercio ricevevano da parte dei diversi poteri politici, nazionali e locali. Anche oggi fenomeni di diritto privato transnazionale richiedono pur sempre punti di appoggio negli ordinamenti istituzionali: come ha scritto Natalino Irti, "i favoleggiatori di una lex mercatoria, unico ed esclusivo diritto dell'economia globale, dimenticano il dettaglio che gli Stati, e soltanto gli Stati, conservano il monopolio della forza e sono in grado di eseguire coercitivamente qualsiasi accordo negoziale o lodo arbitrale".
• 124) Più in generale, si è detto che "il giurista, se vuole restare indipendente, se cioè non pensa che rientri nel suo ruolo inseguire il mutevole consenso, deve essere il guardiano delle leggi. Questa è l'unica politica che può giustificarne l'operato presso l'opinione pubblica democratica" (C. Luzzati, La politica della legalità, Bologna, Il Mulino, 2005, 220).
• 125) Fra le critiche alla distinzione hartiana v. da ultimo, puntualmente, G. Terranova, Elogio dell'approssimazione, (nt. 121), 23 ss., che giustamente osserva come la soluzione dei problemi posti dalla limitatezza del testo può essere superata solo mediante la collocazione dello stesso in un contesto socioculturale di riferimento. 
• 126) In questa situazione la trattazione del tema potrebbe chiudersi in poche battute: "in assenza di quei valori organicamente condivisi che sono propri di società più tradizionali, è inevitabile che il vuoto venga tendenzialmente riempito dalle compatte concezioni tecnocratiche piuttosto che dalle sfrangiate concezioni moralistiche" (F. Denozza, [nt. 73]).
• 127) Le parole citate sono di C. Luzzati, (nt. 83), 27.
• 128) Mi permetto di richiamare, come esempio, M. Libertini, (nt. 32).
• 129) Secondo la tesi di C. Luzzati, (nt. 83).