Sommario:

1. Gli accordi di standardizzazione nel diritto della concorrenza e gli “Standard Essential Patents”. I limiti della soluzione fondata sugli impegni FRAND e l’esigenza di una regolazione del fenomeno - 2. La sentenza Huawei: un passo nella giusta direzione e i problemi aperti - 3. La disciplina delle clausole FRAND come problema di diritto positivo - NOTE

Una ulteriore riflessione su una sentenza, che ormai è stata oggetto di numerosi commenti, ed è stata anche spesso definita come un landmark nella materia, deve cercare di andare oltre la stretta attualità e i normali esercizi di esegesi della decisione; perciò si può anche dare per noto il contenuto della sentenza di cui si tratta[1]. Pertanto, credo che sia opportuno muovere dal tema più generale, nel quale si colloca il caso deciso dalla sentenza, e cioè il tema della disciplina antitrust degli accordi di standardizzazione (o "normalizzazione" o anche "normazione"[2]) produttiva ai sensi dell'art.  101 TFUE e dell'interferenza che tali accordi possono avere con gli istituti della proprietà intellettuale. E' noto che, nel diritto della concorrenza, gli accordi di standardizzazione (il cui obiettivo è quello di "definire requisiti tecnici o qualitativi di prodotti, servizi e processi o metodi di produzione attuali o futuri"[3]) sono visti, in linea generale, con favore[4]. Si ritiene infatti che la standardizzazione volontaria (cioè non imposta con vincoli giuridici o di fatto, così che le imprese interessate hanno pur sempre la facoltà di discostarsene[5]) produca effetti economici positivi sotto diversi profili: facilita l'informazione dei consumatori (e con essa il confronto fra prodotti concorrenti), può garantire certi livelli di qualità dei prodotti e, soprattutto, favorisce l'interoperabilità fra prodotti diversi (e, con ciò, la concorrenza su mercati di prodotti complementari), nonché l'integrazione fra diversi mercati[6]. Da qui la scelta politico-legislativa per cui il fenomeno della standardizzazione di prodotto è oggetto, nel diritto U.E., di una regolazione promozionale (il regolamento in vigore - n. 1025/2012 - fa seguito ad una serie di regolamenti in materia, avviata nel 1989), che si rivolge all'attività delle c.d.Standard Setting Organizations(SSO), del loro finanziamento e del loro riconoscimento giuridico. Non si è sentito infatti il bisogno di un regolamento di esenzione per categoria degli accordi di standardizzazione (che pur sono, concettualmente, accordi orizzontali di uniformazione dell'offerta tra imprese concorrenti). Naturalmente i profili di possibile distorsione della concorrenza non potevano essere completamente trascurati. E' chiaro infatti che, a fronte degli effetti [continua ..]

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A fronte di queste lacune, la sentenza Huawei rappresenta un episodio di supplenza, da parte della Corte di Giustizia, ad un'attività regolatoria della Commissione che finora è mancata. La sentenza infatti, più che presentarsi come decisione di un concreto conflitto d'interessi fra due specifici operatori, detta una precisazione, in termini generali e astratti (cioè sostanzialmente normativi), sul modo in cui deve operare la clausola FRAND nelle negoziazioni bilaterali[49]. La pronuncia della Corte era ovviamente condizionata dai vincoli procedimentali costituiti dai quesiti posti dal giudice tedesco e quindi non si traduce (né poteva tradursi) in una minuta e completa regolazione di dettaglio del modo di funzionamento della clausola FRAND. Sotto questo profilo risulta facile individuare le "lacune" della sentenza, cioè i numerosi problemi di funzionamento della clausola FRAND, a cui la sentenza non dà una risposta[50]. Questi limiti (a cominciare dal silenzio sui criteri di determinazione delle royalty[51]) sono innegabili. Ma la rilevazione di queste lacune ha soprattutto il significato di mettere in evidenza come sia improprio affidare alle sentenze, e anche alla stessa tecnica dell'accumulo di precedenti, la risposta all'esigenza di una compiuta regolazione del fenomeno. In ogni caso, pur con i suoi limiti, la sentenza, se vista entro questa prospettiva di "supplenza" di una regolazione mancante, fa comunque una scelta precisa - e, a mio avviso, convincente - volta ad intendere la clausola FRAND in termini di valore giuridico rafforzato, con conseguente massima responsabilizzazione del titolare del SEP, se pur temperata dall'obbligo dell'utilizzatore di coltivare in buona fede la prosecuzione della trattativa e di rispettare alcuni obblighi di protezione nell'interesse del titolare del SEP (obbligo di rendicontazione sugli impieghi del SEP e disponibilità a risarcire il danno arrecato). Si deve aggiungere che questi obblighi comportamentali dell'utilizzatore devono ritenersi - anche se la sentenza non sembra dirlo espressamente - come obblighi incondizionati, che l'utilizzatore deve sempre rispettare, anche nel caso in cui non abbia ricevuto un'offerta FRAND da parte del titolare del brevetto[52]: l'equilibrio di interessi è dato dalla esclusione dell'inibitoria, fino a che la negoziazione non sia rotta per cause imputabili all'utilizzatore, ma non anche da un diritto dell'utilizzatore [continua ..]

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La sentenza Huawei segna dunque un passo nella giusta direzione, ma dopo la sentenza c'è ancora da costruire tutta una disciplina dettagliata delle procedure di negoziazione e c'è, soprattutto, il problema di individuare un criterio praticabile ed equo di determinazione del livello delle royalty,in mancanza di una gestione collettiva delle stesse. Si tratta di problemi che difficilmente troveranno una soluzione davvero soddisfacente mediante l'accumulo di precedenti giudiziari (anche se non sarà facile trovare critiche allo status quo da parte di chi assiste le imprese nelle controversie giudiziarie e da parte delle imprese che ritengono di potere fare un uso strategico del contenzioso). In ogni caso, se può plausibilmente pensarsi ad una progressiva definizione dei doveri comportamentali (procedurali) delle parti nelle negoziazioni FRAND - e, in tal modo, ad una accettabile definizione dei presupposti che possono talora legittimare il rimedio inibitorio - più difficile sembra il conseguimento di soluzioni sufficientemente certe in materia di definizione dei giusti livelli di royalty e di eventuale irrogazione di danni ulteriori in caso di utilizzo dei SEP in mancanza di licenza[61]. Ciò non esime comunque dall'onere di fare delle scelte, il più possibile sensate, sul piano del diritto positivo. In tale prospettiva una prima linea dev'essere - a mio avviso - quella del rafforzamento degli effetti giuridici degli impegni FRAND. In questo senso, la linea interpretativa seguita nella sentenza Huaweisi salda idealmente con quegli orientamenti che - in contrasto con la diversa linea che intende la clausola FRAND in termini di soft law, come volta solo a favorire comportamenti cooperativi[62] - hanno valorizzato l'efficacia civilistica dell'impegno FRAND, configurandolo come offerta al pubblico immediatamente vincolante a tale da dar luogo ad un vincolo contrattuale già attuale, ad oggetto determinabile, a seguito dell'adesione dell'aspirante licenziatario[63]; una situazione nella quale, non a torto, nell'ordinamento italiano potrebbe proporsi l'applicazione analogica dell'art. 80 c.p.i., in materia di "licenze di diritto"[64]. In coerenza con questa linea di ragionamento, l'impegno FRAND si dovrebbe considerare trasferito ex lege in caso di trasferimento del ramo d'azienda contenente il portafoglio di brevetti interessati. Nella stessa linea si pone anche l'orientamento prevalente negli Stati [continua ..]

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