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La disciplina europea dei doveri degli amministratori nella società in crisi: problemi e prospettive

Giovanni Strampelli,  Professore ordinario di diritto commerciale presso l’Università Bocconi di Milano

L’articolo esamina la disciplina dei doveri degli amministratori della crisi societaria contenuta nell’art. 19 della Direttiva 2019/1023/UE. Muovendo dall’analisi delle differenze esistenti tra gli ordinamenti nazionali in materia (ulteriormente accentuate dalle norme emergenziali adottate per fronteggiare gli effetti della pandemia da Covid-19) e delle conseguenze negative derivanti dall’assenza di una disciplina armonizzata, l’articolo dimostra che l’art. 19 della Direttiva 2019/1023/UE non è in grado di condurre ad un’effettiva armonizzazione a livello europeo dei doveri degli amministratori nella crisi societaria. Le previsioni dell’articolo 19 sono eccessivamente generiche in relazione sia al momento di attivazione degli specifici doveri degli amministratori nella fase di crisi sia alla configurazione dei doveri medesimi. In conclusione, l’articolo delinea i criteri che il legislatore europeo potrebbe seguire al fine di definire una disciplina maggiormente idonea ad assicurare il superamento delle differenze esistenti tra le legislazioni nazionali riguardo ai doveri degli amministratori nella crisi societaria.

PAROLE CHIAVE: doveri degli amministratori - crisi società cooperativa - insolvenza - Forum Shopping

The European regime of directors’ duties in the twilight zone: problems and perspectives

The article examines the discipline of directors’ duties in the vicinity of insolvency set out in Article 19 of Directive 2019/1023/EU. Based on the analysis of the differences existing between the national rules concerning directors’ duties in the vicinity of insolvency (further accentuated by the emergency rules adopted to cope with the effects of the Covid-19 pandemic) and the negative consequences deriving from the lack of a harmonized discipline, the article shows that Article 19 of Directive 2019/1023/EU cannot lead to an effective harmonization at the European level of the duties of directors in the twilight zone. The provisions of Article 19 are excessively generic in relation both to the moment of activation of the specific duties of the directors in the vicinity of insolvency and to the configuration of the duties themselves. In conclusion, the article outlines the criteria that the European legislator could follow in order to provide a harmonized regime of the duties of directors in the vicinity of insolvency.

Sommario:

1. Premessa. - 2. I doveri degli amministratori nella società in crisi: i diversi approcci regolatori adottati dagli Stati membri. - 3. Le conseguenze della mancata armonizzazione dei doveri degli amministratori nella crisi societaria: il forum shopping nel diritto societario della crisi. - 4. Segue: l’incidenza delle norme emergenziali introdotte a seguito della pandemia da Covid-19 e gli effetti della mancanza di una disciplina armonizzata al di là del forum shopping. - 5. Verso una disciplina europea dei doveri degli amministratori nella crisi societaria: dal Report dell’High Level Group of Company Law Experts alla Direttiva 2019/1023/UE. - 6. La limitata portata armonizzatrice della Direttiva 2019/1023/UE in relazione ai doveri degli amministratori nella società in crisi. - 6.1. Il momento di “attivazione” degli specifici doveri degli amministratori nella crisi societaria. - 6.2. La configurazione dei doveri degli amministratori nella crisi societaria. - 7. Conclusioni: spunti per un regime effettivamente armonizzato dei doveri degli amministratori nella crisi societaria. - NOTE


1. Premessa.

Le gravi conseguenze economiche della pandemia da Covid-19 e, ancor prima, delle crisi finanziarie che si sono succedute negli ultimi anni hanno posto al centro dell’attenzione della prassi e degli studiosi la disciplina della crisi d’impresa, al fine di individuare gli strumenti più idonei al tempestivo accertamento e, ove possibile, al superamento della medesima. Sul piano giuridico l’attenzione si concentra, dunque, sull’insieme delle norme che regolano la fase che segna il passaggio dall’ordinario svolgimento dell’attività d’impresa al dissesto e che, da una parte della dottrina italiana, è stata denominato diritto societario della crisi [1], definizione che chiaramente indica come tale ambito normativo – sulla cui ampiezza non v’è peraltro un’opinione unanime [2] – si collochi nell’area di confine tra il diritto societario e il diritto dell’insolvenza. Non è dubbio che, in tale ambito, uno dei profili oggetto di maggiore attenzione (come dimostra il consistente numero di studi pubblicati in materia [3]) è rappresentato dai doveri degli amministratori. Nella fase di crisi che precede l’insolvenza questi ultimi subiscono, infatti, una modificazione, poiché coloro che gestiscono la società devono tenere in considerazione gli interessi non soltanto dei soci (dei quali sono espressione) ma anche dei creditori sociali (ed, eventualmente, di altre parti interessate), atteso che il declino delle condizioni della società (sino all’eventuale insolvenza) determina il progressivo spostamento del rischio d’impresa dai soci verso i creditori sociali [4]. Sebbene il dibattito concernente i doveri degli amministratori nella crisi societaria sia particolarmente intenso non soltanto in Italia ma anche negli altri Stati membri e diverse proposte di armonizzazione siano state avanzate a livello europeo nel corso degli anni, sembra tuttora difettare una disciplina effettivamente armonizzata della materia a livello europeo, data anche la difficoltà di trovare una sintesi tra le non coincidenti soluzioni accolte nei diversi ordinamenti nazionali. Il più rilevante passo verso l’armonizzazione dei doveri degli amministratori della società in crisi è stato, indubbiamente, compiuto con la Direttiva 2019/1023/UE in materia di ristrutturazione ed [continua ..]

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2. I doveri degli amministratori nella società in crisi: i diversi approcci regolatori adottati dagli Stati membri.

Alla luce delle precedenti osservazioni, ai fini dell’inquadramento della materia in esame occorre considerare, soffermandosi sulle loro caratteristiche più rilevanti, i diversi approcci ai quali si ispirano le previsioni relative ai doveri degli amministratori nella crisi societaria vigenti negli Stati membri. Sebbene le diversità esistenti tra legislazioni nazionali siano molteplici, la distinzione può essere, essenzialmente, tracciata tra gli ordinamenti che, per tutelare i creditori nel periodo che precede l’insolvenza, fanno affidamento sul giudizio discrezionale degli amministratori e quelli che pongono, invece, a carico dei medesimi specifici obblighi, riducendo così significativamente il margine di discrezionalità loro concesso [6]. Secondo quest’ultima impostazione sugli amministratori grava l’onere di richiedere l’apertura del fallimento entro un prefissato termine decorrente dal manifestarsi dell’insolvenza. Ad esempio, l’art. 15a della legge fallimentare tedesca (Insolvenzordnung) prevede l’obbligo di richiedere l’apertura del fallimento entro tre settimane dalla manifestazione dell’insol­venza [7]. Il medesimo obbligo è previsto in altri Stati membri tra i quali l’Austria, dove il § 69, Abs. 2, KO stabilisce un termine di 60 giorni, la Francia, dove sono concessi agli amministratori 45 giorni per avanzare la richiesta di fallimento (art. L631-4, Code de Commerce), e la Spagna (art. 5, Ley Concorsual). Diversamente, altri Stati membri [8] accolgono un approccio maggiormente flessibile sul modello del wrongful trading previsto dalla section 214 dello UK Insolvency Act ai sensi della quale sugli amministratori grava il dovere di cessare l’attività quando gli interessi dei creditori sono a rischio, ossia quanto diviene ragionevolmente prevedibile che non ci sono alternative al fallimento [9]. Gli amministratori possono, dunque, essere dichiarati responsabili in caso di insolvenza della società qualora, pur sapendo o avendo dovuto sapere che non v’erano alternative all’insolvenza, abbiano omesso di adottare adeguate precauzioni per limitare il potenziale danno per i creditori [10]. Poiché il regime del wrongful trading è basato sulle previsioni elaborate dagli amministratori circa le [continua ..]

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3. Le conseguenze della mancata armonizzazione dei doveri degli amministratori nella crisi societaria: il forum shopping nel diritto societario della crisi.

Le diversità esistenti tra gli ordinamenti nazionali in merito ai doveri degli amministratori nella crisi societaria possono dare luogo a non trascurabili conseguenze negative, l’incidenza delle quali sembra essersi acuita a seguito della crisi da Covid-19, per effetto delle norme emergenziali introdotte nei diversi Stati membri. Muovendo dalla disciplina “ordinaria”, l’assenza di un regime effettivamente armonizzato dei doveri degli amministratori nella crisi societaria può favorire condotte opportunistiche ed innescare una c.d. race to the bottom per effetto dell’introduzione da parte dei legislatori nazionali di previsioni meno stringenti con l’obiettivo di attrarre società estere. Si è evidenziato, infatti, che la mancanza di un livello minimo di armonizzazione in materia rende possibili forme di forum shopping che possono consentire agli amministratori di evitare di incorrere in responsabilità qualora non abbiano, dolosamente o colpevolmente, adottato azioni idonee al tempestivo accertamento e (ove possibile) alla prevenzione del­l’insolvenza, determinando un aggravamento delle perdite subite dai creditori [20]. Come noto, ciò è reso possibile dal criterio indicato dagli artt. 3 e 7 del Regolamento 2015/848/UE relativo alle procedure di insolvenza in forza del quale la competenza giurisdizionale internazionale e la legge nazionale applicabili sono, in linea generale, determinate sulla base della collocazione del centro degli interessi principali della società (c.d. Centre of Main Interests - COMI [21]) [22]. Ad esempio, gli amministratori di una società inglese che non hanno interrotto tempestivamente l’attività sociale pur sapendo (o avendo dovuto sapere, in base ad una condotta diligente) che l’insolvenza era inevitabile e siano perciò responsabili ai sensi della section 214 dell’Insolvency Act potrebbero favorire lo spostamento del COMI in Germania per avviarvi la procedura di insolvenza. Così facendo, gli amministratori non incorrerebbero in responsabilità qualora, in conformità alla legislazione tedesca, essi richiedano l’apertura del fallimento entro il termine di tre settimane dall’insolvenza. Lo spostamento del COMI nella fase antecedente la dichiarazione di fallimento può pregiudicare i [continua ..]

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4. Segue: l’incidenza delle norme emergenziali introdotte a seguito della pandemia da Covid-19 e gli effetti della mancanza di una disciplina armonizzata al di là del forum shopping.

Gli effetti negativi della mancanza di una disciplina armonizzata sembrano assumere ancor maggiore rilievo a seguito degli interventi normativi emergenziali, adottati dai legislatori nazionali per fronteggiare le conseguenze economiche della pandemia da Covid-19, che hanno inciso sulla disciplina dei doveri degli amministratori nella crisi societaria vigente nei diversi Stati membri. Salve alcune eccezioni, tra le quali l’Italia, generalizzata è stata la scelta di sospendere temporaneamente (per un arco di tempo non coincidente nei diversi Paesi) le nome in materia, al fine di non aggravare eccessivamente - e in alcuni casi ingiustificatamente - il regime di responsabilità degli amministratori nella fase di eccezionale crisi determinata dal Covid-19 e, al contempo, garantire loro un più ampio margine di manovra per adottare le misure necessarie per il superamento della crisi e il risanamento dell’impresa. Comune a tali interventi emergenziali è, infatti, l’obiettivo di evitare – nell’intento di preservare società strutturalmente sane [25] – che gli amministratori si trovino nella condizione di dover richiedere il fallimento o decidere l’interruzione dell’attività nei casi in cui la società versi in una situazione di crisi temporanea, essenzialmente riconducibile agli effetti della pandemia e perciò, tendenzialmente, superabile (anche in forza dell’ingente sostegno finanziario assicurato dallo Stato) in quanto non imputabile a “debolezze” strutturali della società [26]. Circoscrivendo l’esame ad alcuni dei principali ordinamenti europei, in Ger­mania è stato sospeso, per il periodo compreso tra il primo marzo e il 30 settembre 2020 – e successivamente prorogato fino al 31 dicembre 2020 per le sole imprese che presentano una condizione di Überschuldung ma sono solventi [27] – l’obbligo degli amministratori (di cui al § 15a dell’Insolvenzordnung) di richiedere il fallimento in caso di insolvenza o di squilibrio patrimoniale (c.d. Überschuldung) qualora la società versi in tali condizioni in forza di perdite che sono conseguenza della pandemia e vi siano prospettive di rimedio alla situazione in tal modo determinatasi; condizioni, queste, che entrambe si presumono nel caso in cui il debitore non [continua ..]

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5. Verso una disciplina europea dei doveri degli amministratori nella crisi societaria: dal Report dell’High Level Group of Company Law Experts alla Direttiva 2019/1023/UE.

Anche in ragione della progressiva presa di consapevolezza delle non trascurabili conseguenze negative determinate dall’insufficiente grado di armonizzazione in relazione a tale profilo di disciplina, diversi tentativi sono stati compiuti al fine di limitare le differenze esistenti tra i diversi ordinamenti in merito ai doveri degli amministratori nella fase di crisi della società. Le previsioni contenute nell’art. 19 della Direttiva 2019/1023/UE rappresentano, infatti, l’esito di numerose iniziative promosse nel tempo dalla Commissione in tale direzione. Una prima proposta per una disciplina armonizzata della materia è stata avanzata dall’High Level Group of Company Law Experts incaricato dalla Commissione europea di avanzare un piano d’azione per una complessiva riforma e l’ammo­dernamento del diritto societario europeo. Nel report pubblicato nel 2002, muovendo dal presupposto che la disciplina dei doveri degli amministratori nella fase di crisi rappresenta un essenziale elemento di un appropriato sistema di corporate governance, il gruppo di esperti ha suggerito l’introduzione di una norma sul wrongful trading analoga a quella contenuta nella legge sull’insolvenza inglese [46]. Una simile soluzione era considerata, infatti, sufficientemente flessibile per adattarsi alle diverse legislazioni nazionali. In primo luogo, le previsioni in materia di wrongful trading non interferiscono con le decisioni degli amministratori fino a quando l’insolvenza non è prevedibile e, dunque, sin quando i doveri degli amministratori sono funzionali (anzitutto) al perseguimento degli interessi dei soci. Inoltre, una regola europea sul wrongful trading consente di definire un equivalente livello di protezione dei creditori sociali nella fase di prossimità all’insolvenza senza, tuttavia, la necessità di armonizzare il complessivo regime di responsabilità degli amministratori che, come noto, non è oggetto di disciplina da parte del legislatore europeo ed è rimesso interamente agli ordinamenti nazionali. Alla luce di ciò, ad avviso del gruppo di esperti di alto livello, l’introduzione di una norma europea sul wrongful trading avrebbe potuto pertanto aumentare la fiducia dei creditori e la disponibilità di finanziamenti per la società [47]. La Commissione europea [continua ..]

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6. La limitata portata armonizzatrice della Direttiva 2019/1023/UE in relazione ai doveri degli amministratori nella società in crisi.

Ancorché costituisca, indubbiamente, il più significativo passo sinora compiuto dal legislatore europeo verso la definizione di una disciplina armonizzata dei doveri degli amministratori nella crisi societaria, le previsioni dell’art. 19 della Direttiva 2019/1023/UE non sembrano in grado di consentire un effettivo superamento delle differenze esistenti tra le legislazioni nazionali. Pur fissando alcuni principi generali ai quali gli Stati Membri dovrebbero attenersi nel definire i doveri degli amministratori nella crisi della società ed il connesso regime di responsabilità in caso di loro violazione, l’art. 19 della Direttiva concede un significativo margine di flessibilità agli Stati membri. Tanto si evince chiaramente, del resto, dalle affermazioni contenute nel Considerando n. 71 in base alle quali la Direttiva, oltre a «lasciare impregiudicate le norme nazionali degli Stati membri relative ai processi decisionali all’interno di una società», «non intende stabilire alcuna gerarchia tra le varie parti i cui interessi devono essere tenuti in debita considerazione», rimettendo ai legislatori nazionali le decisioni a tale riguardo [56]. Tali prese di posizione non si discostano peraltro dall’impostazione delineata nella Proposta di direttiva la quale, dichiaratamente, si prefiggeva lo scopo di «raggiungere la necessaria coerenza dei quadri in tutta l’UE, lasciando tuttavia agli Stati membri la flessibilità necessaria per conseguire gli obiettivi applicando i principi e le norme mirate secondo modalità adeguate ai contesti nazionali» [57]. In considerazione della scelta della Commissione di limitarsi ad indicare alcuni principi generali senza dettare «norme mirate dettagliate» [58], appare probabile, come già osservato, che il recepimento della Direttiva 2019/1023/UE consentirà il persistere delle differenze esistenti tra le legislazioni nazionali in merito ai doveri (ed alla responsabilità) degli amministratori di società in crisi. Per illustrare in modo maggiormente puntuale le ragioni che inducono a tale negativa valutazione è opportuno tenere presente quanto suggerito dalla Legislative Guide on Insolvency Law dell’Uncitral [59] che contiene alcune raccomandazioni sui doveri degli amministratori nella fase di crisi precedente l’insolvenza [continua ..]

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6.1. Il momento di “attivazione” degli specifici doveri degli amministratori nella crisi societaria.

Per quanto concerne il momento di attivazione degli specifici doveri imposti agli amministratori di società in crisi, l’art. 19 della Direttiva 2019/1023/UE indica quale trigger event la sussistenza di «una probabilità di insolvenza». Come è stato correttamente osservato in relazione alla Proposta di Direttiva che già faceva riferimento a tale presupposto [61], la formulazione dell’art. 19 è imprecisa in quanto una probabilità di insolvenza (in linea teorica) esiste sempre, essendo perciò più corretto ricondurre i doveri di condotta degli amministratori al­l’ipotesi in cui l’insolvenza costituisce l’esito maggiormente probabile, sebbene un siffatto calcolo di probabilità sia, per definizione, incerto e discrezionale [62]. Di conseguenza, pur optando chiaramente per una disciplina di portata preventiva destinata ad operare prima che la società divenga insolvente, l’art. 19 rimette agli Stati membri l’individuazione dell’evento al ricorrere del quale associare la manifestazione della probabilità di insolvenza. Data l’evidente impossibilità di determinare con esattezza il momento a partire dal quale l’insolvenza deve ritenersi probabile, è necessario ricorrere ad un’approssimazione di tale momento “ideale”, la quale può basarsi su un test patrimoniale ovvero su un test di solvibilità o di liquidità [63]. In alcuni paesi, tra i quali l’Italia, la perdita del capitale sociale oltre il minimo legale pone specifici obblighi a carico di amministratori e soci, imponendo ai primi di convocare tempestivamente l’assemblea sottoponendo alla stessa una situazione patrimoniale che illustri la perdita ed ai soci di decidere se procedere alla ricapitalizzazione ovvero allo scioglimento della società. Le disposizioni degli artt. 2447 e 2482-ter c.c. costituiscono pertanto – quantomeno sul piano teorico – un rimedio idoneo a limitare l’aggravamento delle perdite gravanti sui soci, con l’ulteriore vantaggio che la sua attivazione è legata ad un presupposto di accertamento generalmente agevole. La regola “ricapitalizza o liquida” è diretta ad evitare che, in presenza di un inadeguato livello di mezzi propri (evidenziato, appunto, dall’erosione del capitale sociale [continua ..]

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6.2. La configurazione dei doveri degli amministratori nella crisi societaria.

Come già accennato, anche riguardo alla natura ed alla portata dei doveri degli amministratori durante la crisi della società l’art. 19 della Direttiva 2019/1023/UE si astiene dal definire la condotta in concreto richiesta agli amministratori, limitandosi ad indicare alcuni elementi dei quali costoro devono tenere conto al manifestarsi della probabilità di insolvenza [74]. In ragione della genericità della loro formulazione, le previsioni in questione concedono, tuttavia, ampia flessibilità agli Stati membri in sede di recepimento. Soltanto parzialmente idonee – anche in ragione della loro collocazione [75] – a prevenire significative differenze tra gli ordinamenti europei sembrano le indicazioni contenute nel Considerando n. 70 della direttiva che menzionano alcune delle possibili azioni che gli amministratori possono intraprendere nella fase di crisi al fine di prevenire l’insolvenza tra le quali: il ricorso a strumenti di allerta; l’adozione di misure volte a proteggere gli attivi della società in modo da massimizzarne il valore ed evitare perdite di attivi fondamentali; l’esame della struttura e delle funzioni dell’impresa per valutarne la sostenibilità economica e ridurre le spese; la prosecuzione degli scambi commerciali nelle circostanze in cui è opportuno preservare la continuità aziendale. Inoltre, secondo lo stesso considerando 70, gli amministratori, quando la società è in crisi, dovrebbero evitare di porre in essere operazioni che possono essere oggetto di azioni revocatorie ovvero ridurre intenzionalmente il valore dell’im­presa. In considerazione di quanto osservato sembra pertanto dubbio che l’art. 19 della Direttiva 2019/1023/UE sia in grado di condurre ad un’effettiva armonizzazione in relazione alla definizione dei doveri degli amministratori nella fase di crisi che precede l’insolvenza. In primo luogo, è da notare come i doveri degli amministratori indicati dall’art. 19, lett. b) e c) sono già ravvisabili nella gran parte degli ordinamenti europei, anche là dove difetta la loro esplicita affermazione in via normativa [76]. Di conseguenza, sembra che la norma in esame possa (al più) condurre ad esplicitare doveri degli amministratori che già devono ritenersi sussistenti ed assuma perciò una portata armonizzatrice, [continua ..]

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7. Conclusioni: spunti per un regime effettivamente armonizzato dei doveri degli amministratori nella crisi societaria.

Benché le incertezze che hanno accompagnato l’introduzione nella Direttiva 2019/1023/UE dell’art. 19 recante la disciplina dei doveri degli amministratori nella fase di crisi rendano improbabile - almeno nel breve termine - un ulteriore intervento legislativo, le precedenti osservazioni richiedono di considerare secondo quali direttrici potrebbe orientarsi il legislatore europeo al fine di delineare una disciplina maggiormente idonea ad assicurare un’effetti­va convergenza delle legislazioni nazionali. Seguendo l’impostazione in precedenza prospettata, anche a tal fine sembra che gli elementi sui quali è necessario soffermare l’attenzione siano, in particolare, la configurazione dei doveri degli amministratori quando la società versa in condizioni di crisi e il presupposto per l’attivazione di tali doveri. In relazione al primo punto, l’art. 19 della Direttiva, nonostante il carattere ge­nerale delle previsioni ivi contenute, indica con chiarezza che (coerentemente con la complessiva impostazione della Direttiva) il legislatore europeo pri­vilegia una soluzione orientata al tempestivo accertamento ed alla previsione dell’insolvenza e basata su standard di condotta (sul modello del wrongful trading) piuttosto che sullo specifico dovere di richiedere il fallimento entro un termine predeterminato. Preso atto di tale scelta di fondo, è da ribadire come il precetto dell’articolo 19 secondo cui gli amministratori devono tener conto della «necessità di prendere misure per evitare l’insolvenza» sia eccessivamente generico, non precisando in modo sufficientemente definito la natura e la portata dei doveri degli amministratori nella fase di crisi [83]. Sotto questo profilo maggiormente specifico risultava l’art. 18 della Proposta che conteneva il duplice precetto – non riprodotto nell’art. 19 della Direttiva – secondo il quale, al ricorrere della probabilità di insolvenza, gli amministratori avevano l’obbligo di «prendere misure immediate per ridurre al minimo le perdite per i creditori, i lavoratori, gli azionisti e le altre parti interessate» e «di evitare condotte che, deliberatamente o per grave negligenza, mettono in pericolo la sostenibilità economica dell’impresa». Per quanto tali previsioni siano maggiormente puntuali, sembra [continua ..]

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NOTE

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