L’articolo intende offrire fornisce una prima lettura critica della disciplina dell’insolvenza del gruppo contenuta nel d. lgs. n. 14/2019 e tiene conto altresì delle successive proposte di modifica a tale disciplina contenute nello schema di decreto correttivo predisposto sulla base della legge delega n. 20/2019. In particolare, fissata la definizione del fenomeno di gruppo alla stregua della normativa in esame, si osserva che questa si adatta in maniera sufficientemente flessibile alla varietà di forme e di consistenza che il fenomeno manifesta dal punto di vista economico, prevedendo la possibilità sia di procedure unitarie di gruppo (con finalità liquidatoria ovvero con finalità di ristrutturazione e di risanamento), sia di procedure autonome e parallele per le diverse società del gruppo, fermo restando in ogni caso il principio della reciproca autonomia e separatezza dei patrimoni facenti capo a queste. Da ultimo, l’autrice manifesta il dubbio che la disciplina dettata dal d. lgs. n. 14/2019 sia tarata sul gruppo razionalmente e ordinatamente strutturato come insieme di più società sottoposte alla direzione e coordinamento di una holding e possa risultare non adeguata rispetto alla variegata realtà di gruppi caratterizzati da una intensa confusione patrimoniale ed organizzativa tra le diverse società o imprese che ne fanno parte.

Sommario/Summary:

1. La rilevanza del fenomeno di gruppo nella disciplina delle procedure di crisi e di insolvenza: un breve excursus storico. - 2. La nozione di gruppo nel codice della crisi e dell’insolvenza. - 3. Gli obblighi di trasparenza in merito all’esistenza e alla struttura del gruppo. - 4. Il gruppo di società nella procedura di liquidazione giudiziale. 4.1. La soluzione unitaria e quella atomistica. - 4.1. La soluzione unitaria e quella atomistica. - 4.2. I “poteri speciali” a disposizione del curatore. - 5. Gruppi di società e concordato preventivo. - 6. Il concordato di gruppo: fra unità e pluralismo. - 7. La tutela endoconcorsuale dei creditori e dei soci nel concordato di gruppo. - 8. Dubbi sull’efficacia della nuova disciplina del gruppo in crisi o insolvente rispetto al fenomeno dei gruppi “confusi”. - NOTE

1. La rilevanza del fenomeno di gruppo nella disciplina delle procedure di crisi e di insolvenza: un breve excursus storico.

È difficilmente contestabile che l’introduzione nel nostro ordinamento [1] di regole specifiche sulla crisi e l’insolvenza dei gruppi di imprese o società [2] soddisfi un’istanza ripetutamente manifestata dalla nostra dottrina (che, delusa per il naufragio dei vari tentativi di regolare la complessa materia, aveva talvolta stigmatizzato la mancanza di una disciplina positiva del gruppo in crisi o insolvente come una “lacuna gravissima” [3] dell’ordinamento concorsuale italiano) e risponda altresì – almeno per quanto riguarda le procedure concordatarie – alle sollecitazioni della giurisprudenza, anche di legittimità, che, nel sancire in maniera netta l’inammissibilità di procedure unitarie di gruppo, ave­va espressamente dichiarato di ritenere necessario ed anzi indilazionabile l’in­ter­vento del legislatore. La disciplina in esame ha il merito di offrire una (prima) soluzione a talune delle questioni che l’esperienza pratica e la casistica giurisprudenziale avevano fatto emergere nel corso del tempo, con riferimento in particolare – ma non solo [4] – all’incidenza dei legami di gruppo, onde una determinata impresa sia avvinta ad altre, sulle modalità di svolgimento e di organizzazione delle principali procedure concorsuali (fallimento e concordato preventivo) previste dalla legislazione tuttora vigente [5]. Si tratta, è il caso di osservarlo subito, di una disciplina tutt’altro che completa [6] ed in ogni caso sicuramente perfettibile, tanto che anche chi ha contribuito in qualche misura alla scrittura della stessa [7] ha espresso l’auspicio che essa possa essere oggetto di interventi correttivi ad opera del decreto o dei decreti che il legislatore si appresta ad emanare, sulla base della già ricordata delega contenuta nel d. lgs n. 20/2019. La ragione per la quale la legge fallimentare emanata nel 1942 aveva negato qualsiasi specifica attenzione al fenomeno del gruppo di imprese è probabilmente da identificare nella circostanza che esso, pur noto al coevo legislatore del codice civile, era in quel contesto normativo considerato non tanto nella prospettiva dell’impresa plurisoggettiva, ed allora anche della sua possibile crisi, bensì – prevalentemente – nella diversa prospettiva del rischio di [...]

2. La nozione di gruppo nel codice della crisi e dell’insolvenza.

La molteplicità delle forme e degli atteggiamenti che il gruppo di società è suscettibile di assumere non esclude la possibilità di identificare i tratti salienti e caratterizzanti del fenomeno economico a cui si ha riguardo e di riordinarli in una norma definitoria: essa è stata in effetti inserita nel d.lgs. n. 14/2019, e precisamente nell’art. 2, che enuncia, secondo uno stile ormai entrato nell’uso comune dei legislatori nazionali e di quello europeo, le definizioni utili ai fini della corretta comprensione della disciplina contenuta nel prosieguo del medesimo decreto. Qui il legislatore del c.c.i.i. avrebbe potuto orientarsi nel senso di formulare una definizione ad hoc del gruppo di società rilevante ai fini della disciplina dettata nel medesimo codice, secondo un modus operandi che era stato adottato in passato più volte, ed in particolare, su un terreno contiguo al nostro, nella legge sull’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza. Sennonché, nell’arco temporale intercorso tra quella legge (che nella versione attualmente vigente risale, come si è ricordato poc’anzi, al 1999) e il d. lgs. n. 14/2019, l’evento rilevante, ai fini del discorso che si sta qui svolgendo, è senza dubbio costituito dalla riforma societaria del 2003 e dalla introduzione, con essa, di una disciplina dei gruppi e della relativa fattispecie: questa, sebbene se non es­pressamente enunciata nel capo IX del libro V del codice civile, è comunque chiaramente costituita dall’insieme delle società, variamente collegate fra loro (per lo più, ma non necessariamente, avvinte da un rapporto di controllo partecipativo) e sottoposte alla direzione e coordinamento di una medesima società o ente. Ora, la disciplina dell’insolvenza dell’impresa è, in base alla scelta già compiuta dal nostro legislatore nel lontano 1942, collocata all’esterno del codice civile: ciò avrebbe potuto forse giustificare la scelta di modellare la nozione di gruppo di società nell’ambito del c.c.i.i. in maniera del tutto autonoma, come già era stato fatto dal d. lgs. n. 270/1999. Questa volta, tuttavia, si è inteso far capo alla medesima nozione di gruppo che funge da fattispecie della disciplina dettata dal codice civile: si tratta di una scelta a [...]

3. Gli obblighi di trasparenza in merito all’esistenza e alla struttura del gruppo.

La domanda di accesso ad una procedura di regolazione della crisi o del­l’insolvenza deve contenere informazioni dettagliate sulla struttura del gruppo a cui l’impresa appartiene e sui vincoli di natura contrattuale ovvero partecipativa onde questa è avvinta alle altre imprese del medesimo gruppo: la regola è nuova, in quanto la disciplina ad oggi vigente non impone alcun obbligo al riguardo, con la conseguenza che l’appartenenza di un’impresa ad un gruppo ed i legami partecipativi, contrattuali e finanziari onde essa è avvinta alle altre imprese del medesimo gruppo sono circostanze potenzialmente ignote al momento dell’apertura della procedura di crisi o di insolvenza e suscettibili di emergere solo in un momento successivo, attraverso l’analisi del bilancio individuale dell’impresa ed in generale dei libri contabili della stessa, condotta, in maniera più o meno attenta e solerte, dall’organo – curatore o commissario giudiziale – della procedura stessa. È altresì richiesto che, nel corpo della domanda, sia indicato il registro nel quale è stata eseguita la pubblicità prescritta dall’art. 2497-bis c.c., che – com’è noto – obbliga gli amministratori ad iscrivere nel registro delle imprese del luogo in cui ha sede la società il fatto che detta società sia sottoposta a direzione e coordinamento e a dichiarare contestualmente l’identi­tà della società o ente che esercita la relativa attività. Se un bilancio consolidato di gruppo è stato redatto, esso deve essere depositato unitamente agli altri documenti richiesti ai fini della ammissibilità della domanda di accesso ad una delle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza. I suddetti obblighi informativi a carico dell’imprenditore che presenta la domanda sussistono non solo nel caso che essa abbia ad oggetto una procedura unitaria di gruppo, ma anche in quello in cui ciascuna impresa del gruppo presenti una domanda autonoma ed aspiri ad accedere ad una autonoma procedura di liquidazione giudiziale o di concordato preventivo o all’omologazione di un distinto accordo di ristrutturazione. È quindi corretta la collocazione delle regole qui considerate nel capo III, sotto il titolo “procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza di imprese [...]

4. Il gruppo di società nella procedura di liquidazione giudiziale. 4.1. La soluzione unitaria e quella atomistica.

4.1. La soluzione unitaria e quella atomistica.

La liquidazione giudiziale, come inequivocabilmente risulta dal suo stesso nome, è una procedura concorsuale liquidatoria, che presuppone l’insolvenza dell’imprenditore. Quando più imprese insolventi appartengano allo stesso gruppo e risulti la convenienza, in relazione all’obiettivo del miglior soddisfacimento dei creditori di ciascuna impresa del gruppo, “di forme di coordinamento nella liquidazione degli attivi”, idonee ad incrementarne il risultato utile della liquidazione o comunque ad agevolarne lo svolgimento, detto coordinamento può essere attuato mediante la sottoposizione delle diverse imprese ad una procedura unitaria di liquidazione giudiziale. Il carattere unitario della procedura non pregiudica affatto e lascia anzi sussistere in pieno l’autonomia e la separatezza delle rispettive masse attive e passive delle imprese coinvolte: i creditori di ciascuna impresa verranno soddisfatti sull’attivo della loro debitrice, eventualmente incrementato della quota proporzionale di maggiorazione del valore ottenuta con la liquidazione sinergica e coordinata; lo stato passivo sarà formato distintamente per ciascuna impresa, senza alcuna possibilità di commistione fra i debiti dell’una e dell’altra, neanche per quanto concerne le spese generali della procedura, che, quand’an­che siano calcolate in maniera unitaria (ad es., la spesa relativa al compenso dell’unico curatore), dovranno essere comunque ripartite fra le diverse imprese, in modo che ciascuna ne sopporti il peso in misura proporzionale alla propria massa attiva (art. 287, co. 3, c.c.i.i.). I criteri alla stregua dei quali dovrà ragionarsi, in sede di domanda ai sensi dell’art. 37 c.c.i.i., per supportare la richiesta al tribunale di disporre la liquidazione giudiziale unitaria di una pluralità di imprese appartenenti ad un medesimo gruppo, al fine di realizzare un coordinamento nella liquidazione degli attivi facenti capo alle diverse imprese sono, a norma dell’art. 287, co. 1: (i) la preesistenza, fra le imprese interessate, di collegamenti di natura economica e produttiva; (ii) la valutazione comparata della composizione del patrimonio attivo e passivo di ciascuna impresa; (iii) la preesistenza di un forte coordinamento nella gestione, testimoniata dalla presenza delle medesime persone nel­l’organo di amministrazione delle diverse imprese. Il carattere [...]

4.2. I “poteri speciali” a disposizione del curatore.

La rilevanza dei legami di appartenenza di più imprese ad uno stesso gruppo si manifesta ulteriormente, ed indifferentemente sia nel caso in cui sia stata aperta una procedura unitaria di liquidazione giudiziale, sia nel caso di pendenza contemporanea di più procedure autonome nei confronti delle diverse società del gruppo, sia – infine – nel caso di assoggettamento alla liquidazione giudiziale di una sola società del gruppo, attraverso l’attribuzione all’organo direttivo della procedura di taluni poteri “speciali”, che meritano una sia pur breve illustrazione. 4.2.1. Le revocatorie infragruppo. Al curatore viene attribuita, dall’art. 290 c.c.i.i., la legittimazione ad esercitare, nei confronti di imprese appartenenti al medesimo gruppo, indipendentemente – sembrerebbe – dalla circostanze che esse siano o meno sottoposte a liquidazione giudiziale, azioni dirette alla declaratoria di inefficacia di atti e contratti intragruppo, conclusi ed eseguiti in prossimità dell’ingresso nella procedura concorsuale, che si siano risolti in un pregiudizio per i creditori, in quanto hanno avuto l’effetto di spostare liquidità o in genere elementi del­l’attivo dall’una all’altra società del gruppo. La disposizione in esame si ispira chiaramente al precedente costituito dall’art. 91 del d.lgs. n. 270/1999, e prima ancora dalla norma omologa del d.l. n. 95/1979, convertito in l. n. 26/1979. È infatti in occasione della disciplina dell’ammini­stra­zione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza che venne per la prima volta introdotto nel nostro ordinamento l’istituto della c.d. revocatoria intragruppo, aggravata o rinforzata, in particolare per quanto riguarda la durata del c.d. periodo sospetto, rispetto alla disciplina dell’azione revocatoria dettata dalla legge fallimentare del 1942; istituto concepito dal legislatore dell’a.s. come funzionale al ripristino, nell’interesse dei creditori, dell’equi­librio patrimoniale della società di gruppo insolvente, leso da atti di disposizione che, in ossequio alle direttive emanate dalla capogruppo (oggi diremmo, nell’e­sercizio dell’attività di direzione e coordinamento), avevano comportato un travaso di risorse fra le società del gruppo, depauperandone una o alcune a [...]

5. Gruppi di società e concordato preventivo.

Nel titolo VI del codice della crisi e dell’insolvenza le norme sul concordato preventivo precedono quelle sulla liquidazione giudiziale. La scansione tematica adottata dal legislatore ha una sua razionalità, se si considera che, ai sensi dell’art. 49 c.c.i.i., il vaglio, da parte del giudice adito, della domanda di accesso ad una procedura di regolazione concordata della crisi eventualmente proposta, ha la precedenza rispetto ad ogni attività di accertamento dei presupposti per l’apertura della liquidazione giudiziale. Qui si è tuttavia preferito seguire un ordine diverso, e dunque far seguire la trattazione del concordato a quella della liquidazione giudiziale, in base ad un criterio di crescente intensità della “presenza” e rilevanza dei legami di gruppo. Sembra infatti difficilmente discutibile, già alla stregua del diritto vigente, e sulla premessa che la causa del concordato preventivo risiede nel “superamento dello stato di crisi dell’imprenditore” [27] anche in funzione di una possibile conservazione (anziché dispersione) dei “valori aziendali” e di un potenziale rilancio dell’impresa, che sono proprio le procedure di tipo negoziale (il concordato, ma anche l’accordo di ristrutturazione di gruppo ed il piano di risanamento attestato di gruppo, oggi espressamente contemplati nell’art. 284 c.c.i.i.) a poter offrire al gruppo di società, in quanto modello organizzativo di un’iniziativa economica sostanzialmente unitaria ad imputazione soggettiva plurima, strumenti particolarmente duttili ed efficaci per una sistemazione complessiva della crisi o dell’insolvenza, finalizzata alla prevenzione del contagio della crisi alle entità ancora sane del gruppo, quindi – per usare una metafora ispirata al mondo vegetale – alla conservazione e valorizzazione dei rami ancora verdeggianti e floridi ed al contestuale taglio dei rami secchi. Ciò è tanto più vero là dove la disciplina positiva delle procedure negoziali sia orientata nel senso di favorire, in generale, il conseguimento dell’obiettivo di salvaguardia del valore delle parti ancora “buone” ed efficienti dell’impre­sa, promuovendo la continuità della stessa: questa sembra essere in effetti la propensione del legislatore italiano recente, se si legge, come ritengo sia [...]

6. Il concordato di gruppo: fra unità e pluralismo.

Alla stregua della disciplina introdotta con il d. lgs. n. 14/2019, il carattere unitario della procedura di concordato, aperta sulla base di un unico ricorso sottoscritto dai legali rappresentanti delle diverse società di uno stesso gruppo e per la realizzazione di un piano unitario, si manifesta ulteriormente: (i) nella nomina di un unico giudice delegato e di un unico commissario giudiziale (art. 286, comma 2); (ii) nella unicità del fondo per le spese di giustizia (di cui al­l’art. 44, comma 1, lettera d), da costituire per altro con il contributo delle diverse società, che si ripartiscono il relativo costo, ed in generale i costi della procedura, in proporzione delle rispettive masse attive (art. 286, commi 2 e 3); (iii) nella regola della contestualità della votazione (art. 286, comma 5) da parte dei creditori delle diverse società che hanno presentato il ricorso per l’ac­cesso al concordato di gruppo; (iv) nel principio di stabilità del concordato di gruppo (art. 286, comma 7), che sopravvive nonostante il verificarsi dei presupposti per la risoluzione o per l’annullamento rispetto ad una o ad alcune imprese del gruppo, salvo che ciò comporti significative difficoltà di attuazione del piano concordatario anche rispetto alle, o da parte delle, altre società che lo hanno sottoscritto. Per altri aspetti, tuttavia, la disciplina del concordato di gruppo è ispirata al necessario [34] rispetto del principio di separatezza delle rispettive masse attive e passive delle imprese che lo hanno proposto (art. 284, comma 3). Infatti, se il piano di concordato è necessariamente unitario, ovvero composto di più piani reciprocamente collegati e interferenti, il pluralismo dei soggetti e dei patrimoni emerge chiaramente dalla circostanza, ad esempio, che il ricorso unitario deve contenere tante separate proposte quando sono le società che lo sottoscrivono (per il co. 5 dell’art. 286 i creditori votano contestualmente, come già si è osservato, ma separatamente, essendo richiesto a ciascun gruppo di esprimersi sulla proposta formulata dalla società verso la quale vantano il credito); così come dal criterio di giudizio al quale il tribunale deve attenersi ai fini della decisione dapprima sull’ammissione e poi sull’omo­logazione del concordato o dell’accordo di ristrutturazione di gruppo: [...]

7. La tutela endoconcorsuale dei creditori e dei soci nel concordato di gruppo.

Un primo problema, che tale disciplina del tutto nuova pone all’interprete, afferisce al rapporto fra il descritto rimedio endoconconcorsuale e gli altri pre­visti dall’ordinamento in favore dei soci e dei creditori, che si assumano danneggiati da operazioni decise a valle di politiche di gruppo elaborate al livello più alto, dalla società o ente capogruppo, e tradottesi in direttive indirizzate agli organi delle società sottoposte a direzione e coordinamento e da questi recepite nella loro attività gestoria. In particolare, è legittimo il dubbio se il socio o il creditore che si ritengano pregiudicati, nelle rispettive posizioni di interesse, dai contenuti del piano con­cordatario di gruppo (ovvero dell’accordo di gruppo avente ad oggetto la ristrutturazione dei debiti delle società ad esso appartenenti), valutando il pregiudizio come eziologicamente connesso al cattivo esercizio della direzione e coordinamento di gruppo, possano comunque avvalersi degli strumenti di tutela disciplinati dal codice civile ed in particolare dell’azione di responsabilità di cui all’art. 2497. L’argomento letterale sembra indurre alla soluzione negativa: mi riferisco all’avverbio “esclusivamente”, che compare nel comma 5 dell’art. 285; esso tuttavia è riferito soltanto ai soci, per cui il detto indice testuale non solo non può considerarsi del tutto risolutivo del problema, ma genera a sua volta un ulteriore dubbio, e cioè se la risposta debba essere diversamente articolata con riferimento specifico alla posizione dei creditori, da un lato, e dei soci dal­l’altro [40]. Occorrerà inoltre indagare sul tema del ruolo e dell’efficacia da riconoscere agli eventuali “vantaggi compensativi derivanti alle singole società dal piano di gruppo”. Originariamente evocati solo rispetto ai soci nel comma 5 dell’art. 285 c.c.i.i., con il decreto correttivo la loro rilevanza sembra estendersi ai creditori: precisamente la sussistenza di detti vantaggi compensativi sembra dover incidere sulla valutazione della convenienza per essi della soluzione di gruppo illustrata nel piano concordatario (cfr. art. 284, co. 4 e 5, nel testo risultante dalle modifiche proposte dal più volte ricordato schema di decreto correttivo) ma anche, è ragionevole assumere pur nel difetto di un’espressa [...]

8. Dubbi sull’efficacia della nuova disciplina del gruppo in crisi o insolvente rispetto al fenomeno dei gruppi “confusi”.

La disciplina dei gruppi contenuta nel codice della crisi e dell’insolvenza è stata da taluni tacciata di eccessiva timidezza. A fronte di questo rilievo, è il caso di porsi la seguente domanda: sarebbe stato opportuno o utile che il legislatore si orientasse nella direzione del consolidamento c.d. sostanziale? Che prendesse le distanze, almeno con riguardo alle ipotesi in cui i patrimoni delle diverse società del gruppo siano inestricabilmente intrecciati, in spregio di ogni regola di separatezza, dal principio di autonomia delle masse attive e passive? È fin troppo agevole rispondere, in prima battuta, che la strada era stata in questo senso già tracciata dalla legge di delega, e che pertanto il decreto delegato non avrebbe potuto, se non a pena di incorrere in una violazione dell’art. 76 Cost., assumere un indirizzo diverso, per esempio legittimando deroghe al suddetto principio più ampie di quella che risulta dalla previsione della possibilità di trasferimenti di attivi fra le società del gruppo partecipi del concordato unitario. A prescindere da questo aspetto di carattere istituzionale, si può osservare che l’asserita timidezza o debolezza della disciplina in esame rispecchia l’omo­logo “difetto” della disciplina codicistica della direzione e coordinamento di società: tale “difetto”, se così vogliamo qualificarlo, risiede a mio avviso nel­l’essere stata quella disciplina tarata su fattispecie di gruppi virtuosi, in cui il modello organizzativo della direzione e coordinamento funziona a dovere, nel rispetto dell’alterità soggettiva delle società eterodirette, distribuendo fra queste ultime in maniera equilibrata i pesi ed i vantaggi dell’appartenenza al grup­po, nel rispetto degli obblighi di trasparenza, di motivazione delle decisioni influenzate dall’azione coordinata del gruppo e di istituzione di adeguati flussi informativi intragruppo. La disciplina civilistica della direzione e coordinamento, ed ora quella contenuta nel codice della crisi e dell’insolvenza, si attagliano, per converso, molto meno ad una seconda tipologia di gruppi (che potremmo, per brevità, qualificare come “gruppi confusi): e cioè a quegli agglomerati di società avvinte da vincoli partecipativi di controllo facenti capo per lo più a persone fisiche, nei [...]

NOTE