Rivista Orizzonti del Diritto CommercialeISSN 2282-667X
G. Giappichelli Editore

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El presente incierto del derecho mercantil (di José Miguel Embid Irujo, Catedrático de Derecho Mercantil, Universidad de Valencia)


L’origine storica del diritto commerciale, come disciplina giuridica autonoma, ha radici in due grandi fenomeni: uno economico (l’affermarsi della produzione in serie di beni e servizi), l’altro giuridico (l’affermarsi della giurisprudenza degli interessi, con relativo distacco dalla giurisprudenza concettuale). Le materie comprese nella disciplina si sono progressivamente concentrate su due nuclei fondamentali: l’impresa e il mercato (meglio secondo l’a., “i mercati”). In questa prospettiva, la disciplina dei mercati ha assunto progressivamente un rilievo sistematico prioritario. Si tratta, comunque, di materie in continua evoluzione (e trattate, per certi aspetti, anche da altre discipline giuridiche). Da qui una costante difficoltà a tracciare confini precisi della disciplina giuscommercialistica e a costruire (a differenza di quanto è avvenuto in altri settori del diritto) una “parte generale” del diritto commerciale, distinta da più parti speciali. Queste difficoltà si traducono in incertezze sulla stessa denominazione della disciplina: solo in Italia e nei paesi di lingua spagnola il termine “diritto commerciale” continua ad essere usato con riferimento a tutta la materia dell’impresa e dei mercati. Tuttavia, le ragioni dell’autonomia del diritto commerciale, come diritto dell’impresa e dei mercati, rimangono valide e ciò deve indurre i cultori della disciplina a curare al massimo il rigore analitico delle loro elaborazioni. Il saggio si conclude con un esame dello stato attuale delle fonti del diritto dell’impresa e dei mercati: la legge continua ad avere un ruolo centrale, ma è diventata terreno di sperimentazioni e modifiche continue; la soft law svolge un ruolo crescente, ma anche gli usi commerciali continuano ad avere vitalità, in una dimensione globale e dinamica (lex mercatoria), ben diversa dalle consuetudini della tradizione.

The uncertain present of commercial law

The historical origin of commercial law, as an autonomous legal discipline, is rooted in two major factors: one economic (the consolidation of mass production of goods and services), one legal (the emergence of the law of interests, with its relative detachment from conceptual law). The subjects included in the discipline progressively focused on two fundamental cores: the enterprise and the market (according to the Author, “the markets”). From this perspective, the regulation of markets has progressively assumed primary systematic importance. However, these are constantly evolving subjects (and addressed, in some aspects, by other legal disciplines as well). Hence a persistent struggle to draw precise boundaries of commercial law and to build (unlike in other areas of law) a “general part” of commercial law, distinct from several special parts. These difficulties translate into uncertainties about the very name of the discipline: only in Italy and Spanish-speaking countries does the term “commercial law” continue to be used with reference to the entire subject of business and markets. However, the reasons for the autonomy of commercial law, as the law of business and markets, remain valid, and this should prompt scholars of the discipline to take the utmost care in the analytical rigor of their elaborations. The paper concludes with an examination of the current state of the sources of business and markets law: the law continues to play a central role, but has become a ground for continuous experimentation and modification; soft law plays an increasing role, but business practices also continue to have vitality, in a global and dynamic dimension (lex mercatoria), quite different from the customs of tradition.

Sommario/Summary:

I. El problema de la delimitación del Derecho mercantil (a modo de introducción). – 1. El punto de partida desde la codificación. - 2. Auge y defección de la doctrina. - 3. Creciente complejidad y especialización de la materia mercantil. - II. La incertidumbre en torno al Derecho mercantil y sus principales manifestaciones. – 1. Presentación. - 2. La denominación. - 3. El contenido. - 4. La sistemática. - 5. La ordenación normativa del Derecho mercantil. - III. Consideraciones finales (Eppur si muove).


I. El problema de la delimitación del Derecho mercantil (a modo de introducción). – 1. El punto de partida desde la codificación.

Iniciar una reflexión sobre los caracteres principales (delimitación, contenido, naturaleza) de una determinada disciplina jurídica es una tarea intelectual no demasiado frecuentada en nuestros días, frente a una rica tradición, hoy aparentemente olvidada. Más que buscar el sentido y la razón de ser de esa disciplina, interesa más, en apariencia, profundizar en los detalles de sus distintos apartados, susceptibles, por otra parte, de ser considerados, a su vez, auténticas (y más modernas) disciplinas jurídicas. Esta orientación, que sería comprensible desde una perspectiva profesional, no deja de resultar sorprendente cuando se la contempla con sentido conceptual y dogmático, más propio, por lo tanto, del jurista académico. Y hablo de sorpresa porque, en ese mismo ámbito, resulta ineludible preguntarse por el “ser” de una determinada materia, aunque solo sea para presentar, con perspectiva docente, los perfiles de aquello que constituye el objeto principal de explicación a los alumnos. No se me oculta, claro está, que esa presentación no ha de ser cerrada o monolítica, como si la disciplina en cuestión disfrutara de una esencia perfectamente delimitada y mantenida de manera inmutable ante la evolución social y ante la actividad, hoy por hoy incesante, del legislador, no sólo nacional. Siendo así las cosas, hace falta, no obstante, disponer de un planteamiento riguroso y coherente sin el cual la explicación de cualquier materia jurídica resultaría no sólo falsa sino a la vez gravemente perturbadora para sus destinatarios. Con independencia de estas circunstancias, seguramente comunes a todas las disciplinas jurídicas, tomando esta formulación en el sentido que ha resultado predominante a lo largo del pasado siglo, parece evidente que, en algunas de ellas, como el Derecho mercantil, la cuestión que nos ocupa adquiere perfiles propios. Ello es consecuencia, entre otros extremos, de su acusada historicidad y de su permanente conexión con la realidad económica, cuyos problemas y conflictos intenta ordenar y resolver. Y también se deriva, a modo de contraste, con una tendencia característica durante el pasado siglo, sobre todo, dirigida a encontrar su sentido, como disciplina autónoma. No hace [...]


2. Auge y defección de la doctrina.

Sobre esta fundamentación bilateral, surgirán, ya en el siglo XX, las construcciones dogmáticas de mayor relieve, modificativas con frecuencia del punto de partida, pero fundadas, en lo esencial, en la doble perspectiva recién mencionada. Esa labor constructiva no se desarrollará del mismo modo en todos los ordenamientos, destacando, con especial relieve, la labor llevada a cabo por la doctrina italiana, con planteamientos particularmente destacados en algunos sectores de la disciplina, como los títulos de crédito, y sin ignorar la importancia atribuida a la empresa, entendida como actividad, como criterio delimitador del Derecho mercantil. Del mismo modo, debe mencionarse elogiosamente la contribución de la doctrina alemana, sin perjuicio de que en este ámbito, y al hilo de acontecimientos diversos, en los que aquí no cabe entrar, empiece a perder alcance ordenador (y de contenido) en ese país la expresión misma “Derecho mercantil”, circunscrita de manera estricta al núcleo originario del comercio y el comerciante; Distinto será el caso de la doctrina francesa, sin entrar ahora en la importancia histórica de su código originario, modelo para tantos ordenamientos, entre ellos, si bien con matices, el español. La idea del Derecho mercantil como regulación especial frente al Derecho civil seguirá allí bien viva, llegando incluso hasta nuestros días, sin perjuicio de la elaboración de un nuevo Código de comercio, cuyo significado, al margen de su notable extensión, resulta un tanto diverso frente al decimonónico. Por lo que se refiere a la doctrina española, debe destacarse que durante mucho tiempo a lo largo del pasado siglo ha sido ocupación de numerosos autores buscar el sentido y la razón de ser del Derecho mercantil, como consecuencia, entre otras cosas, del arcaísmo – ya desde su origen – del Código de comercio de 1885, cuya vigencia se mantiene, a pesar de haber sido “vaciado” de buena parte de su contenido por medio de leyes diversas. Esa habitual reflexión ha producido algunas aportaciones de particular relieve, como la debida al profesor Girón Tena sobre “El concepto del Derecho mercantil”, sin que haya habido continuidad en las últimas décadas. Es relevante, con [...]


3. Creciente complejidad y especialización de la materia mercantil.

Con independencia de esta circunstancia, resulta evidente la importancia de las materias que, en numerosos países (por ejemplo, Italia y España) se consideran, de manera convencional, integrantes del contenido de nuestra disciplina. Buena parte de esas materias (pensemos, a título de ejemplo, en el Derecho de sociedades o el Derecho concursal, sin menospreciar el Derecho de la competencia, entre otras) ha sufrido una evolución sumamente intensa, dentro de la cual, y por seguir refiriéndonos al ámbito europeo, encontramos un importantísimo factor de propulsión, como es la Unión europea y el Derecho elaborado por ella, a través de diversas fuentes y sin visos de interrupción. De esta esquemática presentación, se deduce que las materias mercantiles (si no queremos hablar de Derecho mercantil, aunque, de ser así, el planteamiento resultaría equivalente) mantienen como elementos invariantes para su articulación las dos nociones básicas que acompañan a nuestra disciplina desde antiguo: la empresa, como expresión institucional preferente del tráfico en masa y como idónea forma de actividad a tal efecto, y el mercado, como ámbito de inserción de la empresa, encuadrada y comprendía en su singular normativa reguladora. Pero, al mismo tiempo, la intensa renovación reguladora a la que acabo de aludir ha hecho mucho más complejas a las diversas materias mercantiles, acentuando sus caracteres e introduciendo valores e intereses nuevos o, al menos, no del todo considerados previamente. Se manifiesta, así, una tendencia a la especialización de las mismas, de modo que podría llegar a establecerse una suerte de relación semejante entre el Derecho mercantil y sus componentes a la que aquél mantuvo históricamente con el Derecho civil. Y ello, con la diferencia de que, propiamente, el Derecho mercantil básico o general (me resisto a llamarlo “común”) no ha llegado a convertirse en un cuerpo normativo de significado equivalente al viejo Derecho civil; salvo algunas reglas, más o menos desarrolladas en algunos ordenamientos, no parece posible cubrir las lagunas o las insuficiencias de las materias mercantiles especializadas con la aplicación supletoria del (a lo que parece, inexistente) Derecho mercantil [...]


II. La incertidumbre en torno al Derecho mercantil y sus principales manifestaciones. – 1. Presentación.

Por lo expuesto, hablar hoy de Derecho mercantil, como disciplina jurídica autónoma y única (sin perjuicio de todas sus partes) constituye un planteamiento nada evidente y ofrece numerosas incertidumbres, sobre cuya base se fundamenta el título asignado a este trabajo. Para una clásica doctrina, como lo fue en su día la representada, de manera efímera, por el jurista italiano (de nombre español) Flavio López de Oñate, la certeza del Derecho resultaba ser una exigencia ineludible a fin de conseguir soluciones equitativas y seguras respecto de los conflictos de intereses contemplados por el ordenamiento. Esa perspectiva, predominante durante muchos años, no goza hoy de la misma consideración en lo que atañe, al menos, al Derecho mercantil; ello es así, no sólo por la abundancia reguladora y la continua mutación de tantas normas, sino por la existencia de serias dudas sobre la posibilidad misma de articular dicha categoría como auténtica disciplina jurídica autónoma. ¿Sería posible corregir, no diré superar, ese “presente incierto”? ¿De qué manera? Más que soluciones, tengo dudas, algunas de las cuales expondré hoy aquí, teniendo en cuenta las novedades relevantes en el Derecho mercantil de nuestros días, pero al mismo tiempo también las posibles “fortalezas” de la disciplina, idóneas, tal vez, para buscar alguna forma de comprensión y ordenación global de su amplio y variado contenido. A tal fin, pasaré seguidamente revista esquemática a algunos grandes temas alrededor de los cuales resulta posible apreciar, en su caso, el citado “presente incierto”, así como, de manera conjunta, las posibilidades de mantenerse y, también en su caso, prosperar, de nuestra disciplina. Se trata de encontrar, así, la vía de acceso idónea que nos proporcione noticias precisas y fidedignas sobre lo que pueda ser en nuestros días el Derecho mercantil. Este proceder, de cuño metodológico, puede elegir, claro está, diversos supuestos, pero los aquí seleccionados, como se verá a continuación, constituyen, a mi juicio, los principales, a la vez que resultan, con diversa intensidad, eso sí, ineludibles para quien se [...]


2. La denominación.

2.1. El eco arcaizante de la fórmula “Derecho mercantil”. El primero de esos supuestos es el más evidente o, si se quiere, el más inmediato; me refiero a la denominación de la disciplina y se trata, por lo tanto, de ver en qué medida la rotulación “Derecho mercantil” permite informar adecuadamente de sus circunstancias y caracteres esenciales. Y aunque resultan obvias las limitaciones inherentes a dicho supuesto, pues suele ser inútil “querer transferir a la rotulación toda la problemática interna de la disciplina” (A. Álvarez de Miranda), no puede dejar de tenerse en consideración, sobre todo cuando, como sucede en nuestro caso, ha adquirido consistencia y duración. Sin detenernos demasiado en este asunto, conviene destacar, de entrada, el “eco arcaizante” que resulta característico de la fórmula “Derecho mercantil”. Tiene que ver, desde luego, con la historia de la disciplina y su denominación originaria, de la cual deriva; y tiene que ver, más recientemente, con el proceso de codificación llevado a cabo en numerosos países, fundamentalmente europeos, a lo largo del siglo XIX. El hecho de que esos códigos solieran denominarse “de comercio” reforzaba el arcaísmo y suponía (en tiempos modernos) seguramente una suerte de incertidumbre avant la lettre; y ello, como consecuencia de la propia denominación del código, transferida con alteración del adjetivo a la propia disciplina, y su desajuste con la materia regulada, ya no sólo circunscrita al comercio, en sentido económico, sino plenamente inserta dentro del tráfico en masa, y con la empresa al fondo. Es importante señalar, con todo, la persistencia de la denominación “Derecho mercantil” (o “Derecho comercial”, como suele ser usual en numerosos países hispanoparlantes) en lo que a nuestra disciplina atañe, sin perjuicio, como en seguida se dirá, de algunas propuestas de cambio, o de reajuste terminológico, a fin de conseguir, en lo posible, una mayor adecuación entre forma (denominación) y fondo (contenido de la disciplina). No es fácil exponer las razones justificativas de esta dilatada conservación, aunque parece lógico entender que entre ellas [...]


3. El contenido.

3.1. De la periferia al núcleo. Si con la referencia a la denominación nos hemos quedado, cabría decir, en la periferia del Derecho mercantil, por tomar en consideración de manera exclusiva ese mismo nombre, hace faltar avanzar hacia su núcleo en la tarea que nos hemos propuesto. Se trata, por tanto, de determinar, en lo posible, el contenido de la disciplina, cuál es su contenido esencial. Y a tal fin no resulta conveniente ni, mucho menos, productivo, apelar a distinciones un tanto escolásticas, como la que durante finales del siglo XIX y comienzos del XX llevó a separar el comercio en sentido jurídico del comercio en sentido económico; en tanto que este último constituía meramente una concreta actividad económica en el mercado, el segundo venía a referirse, si bien de manera harto equívoca, a la relación entre todo tipo de actividad económica en el marco y su ordenación normativa, paradójicamente realizada a través de un Código, llamado “de comercio”. Más interés tiene, a mi juicio, buscar los elementos estructurantes de la disciplina, tal y como se nos muestran en la realidad cotidiana, y con independencia, según los distintos ordenamientos, claro está, de lo que quepa deducir, formal o materialmente, de los respectivos códigos reguladores. Para nadie es un secreto, en tal sentido, que el primero de esos elementos estructurantes, a lo largo del pasado siglo, ha sido la empresa y, sobre todo, la correlación establecida entre dicha institución de la realidad económica y su titular jurídico, en sus diferentes posibilidades de configuración. 3.2. La empresa. El tráfico económico en masa, mencionado al comienzo de este trabajo como uno de los elementos propulsores de la autonomía del Derecho mercantil, no era, en realidad, sino una forma vicaria de traer a colación a la empresa y situarla en el núcleo de dicha disciplina, como “centro organizador” de la misma. Es necesario decir, como criterio valorativo de tal planteamiento, que la empresa ha tenido una destacada función estabilizadora del Derecho mercantil, sobre todo a lo largo del pasado siglo, en muy diversos países. Destaca en este sentido, una vez más, el ordenamiento italiano, donde la empresa [...]


4. La sistemática.

Siguiendo adelante en nuestra exposición, y en estrecha relación con el contenido del Derecho mercantil, debemos prestar atención, seguidamente, a una perspectiva ciertamente conectada con la anterior, pero que disfruta de una cierta independencia, por no ser propiamente un asunto relativo al contenido de dicha disciplina, sino, más bien, al modo de articular ordenadamente su amplia extensión material. Dicho de otra forma, se trata de contemplar, tan esquemáticamente como en el caso de los supuestos anteriores, la tradicional pregunta por la estructura sistemática que quepa otorgar al Derecho mercantil a fin de conseguir su adecuada presentación y comprensión. En este punto, quizá convenga comenzar señalando la dificultad de someter las materias propias de nuestra disciplina a una rigurosa ordenación sistemática, al menos como resulta posible observar en otros sectores del ordenamiento. Sin entrar en demasiados detalles, parece evidente que en disciplinas como el Derecho penal, el Derecho administrativo o el Derecho tributario, resulta posible ordenar su contenido, en ocasiones (como en el caso del Derecho administrativo) de extraordinaria amplitud y diversidad, con arreglo a criterios estrictamente racionales, comúnmente articulados alrededor de las grandes categorías ordenadoras que son la “parte general” y la “parte especial”. Ello es así, sin perjuicio de que, en determinadas materias, como sucede, de nuevo, con el Derecho administrativo, esa ordenación sistemática suponga un punto de partida – si se quiere una summa divisio – a la que, inevitablemente, habrán de seguir nuevas divisiones y subdivisiones. Pero, con independencia de estas circunstancias, cuya dificultad a los efectos de la sistematización de esas mismas disciplinas no puede considerarse menor, resulta notorio que no cabe trasladar al Derecho mercantil la reseñada perspectiva sistematizadora, incluso en sus niveles más elementales. Se ha destacado con frecuencia que en nuestra disciplina no es posible hablar de una parte general, susceptible de acoger las grandes reglas jurídico-mercantiles, ni tampoco existen, propiamente dichas, partes especiales, cuyas líneas fundamentales, más allá de los múltiples detalles, puedan entenderse desde esas mismas reglas. Resulta [...]


5. La ordenación normativa del Derecho mercantil.

5.1. Premisa. El siguiente supuesto al que haremos referencia en este rápido análisis del Derecho mercantil y de su incierto presente viene constituido por los distintos aspectos que configuran su ordenación normativa; no se trata tanto de prestar atención a su contenido, por vía de su regulación, materia inseparable del supuesto anterior, sino, más bien, de considerar los modos de llevar a cabo esa ordenación normativa en nuestro tiempo, es decir, nos situamos, con perspectiva clásica, en el terreno de las fuentes del Derecho mercantil. Este planteamiento puede parecer obvio e, incluso, innecesario; no obstante, y sin perjuicio de la sustancial continuidad que puede observarse en esta materia, desde hace cierto tiempo cabe apreciar alguna novedad significativa, idónea para producir, aun desprovista de carácter general, consecuencias relevantes en la realidad jurídico – mercantil. 5.2. La ley y su creciente complejidad (el Derecho firme). No parece dudoso que, en la actualidad, sea la ley la principal fuente de nuestra disciplina. Tomamos aquí la palabra “ley” con cierta holgura, pues con ella no se trata sólo de aludir a la forma de manifestación de una determinada regulación normativa, sino de considerar, más bien, el modo de producción del Derecho característico de entidades de naturaleza pública, bien sean puramente nacionales, bien tengan dimensión supranacional. Al mismo tiempo, entendemos por regulación legal aquella que se expresa, esencialmente, a través de normas vinculantes, sin perjuicio de la variable presencia en ella, claro está, de preceptos dispositivos, a través de las cuales se manifiesta la autonomía de la voluntad, uno de los elementos histórica y actualmente claves del Derecho mercantil; autonomía de la voluntad, dicho sea en inciso, que muestra perfiles propios, directamente vinculados con el mercado y la empresa, frente a su significado civil, directamente vinculado, al menos en la tradición codificada, al “individuo propietario” (en este sentido, M. Libertini). También en el imaginario jurídico tradicional, la ordenación normativa derivada de una ley aparecía dotada de una considerable estabilidad, al tiempo que encarnaba uno de los ideales del Derecho, la certeza, [...]


III. Consideraciones finales (Eppur si muove).