Lo studio intende mostrare alcune linee evolutive, storicamente apprezzabili (sul piano normativo, di soft law, di prassi applicativa e giurisprudenziale), a livello interno ed euro-unitario, intorno alle nozioni di controllo e di gruppo, nel diritto societario comune, nel nuovo codice della crisi e dell’insolvenza, nel Testo unico bancario e nel diritto antitrust. Emerge, piuttosto nitidamente, una tendenza a dare rilievo e prevalenza a profili di tipo sostanzialistico e a-formale, al fine di verificare l’esercizio effettivo del potere di indirizzo e gestione dell’impresa di gruppo, obiettivamente ed unitariamente considerata. Non è dunque implausibile che queste linee evolutive possano contaminare il novero e l’apprezzamento degli elementi qualificabili come rilevanti ai fini dell’accertamento di una situazione di controllo e di gruppo anche per il diritto societario comune, finendo altresì per influenzare la stessa nozione di impresa.

Sommario/Summary:

1. Premessa. Ambito e scopo dell’indagine. - 2. Le nozioni di "controllo" e di "gruppo" nel codice civile. - 3. Segue: controllo "esclusivo" e controllo "congiunto". - 4. Segue: controllo e attività di direzione e coordinamento. - 5. Controllo, gruppo e attività di direzione e coordinamento nel nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (cenni). - 6. Il concetto di "controllo" nel t.u.b. - 7. Segue: il "gruppo bancario" e l’interesse "di gruppo" in ambito bancario. - 8. La nozione di "controllo" nel diritto antitrust. - 9. Segue. il concetto di impresa di gruppo nel diritto antitrust. Single Economic Entity Theory, Parental Liability Presumption e principio di continuità economica e funzionale dell'impresa. - 10. Notazioni conclusive. - NOTE

1. Premessa. Ambito e scopo dell’indagine.

La presente indagine intende mettere in luce alcune direttrici lungo cui pare svolgersi, in vari plessi disciplinari (distinti ma reciprocamente interferenti), l’a­na­genesi normativa e giurisprudenziale in tema di controllo e di gruppo.

Nell’evidenziare analogie e discrepanze ricorrenti nelle discipline prese in esame, l’analisi consentirà di individuare un filo conduttore comune, tendente ad accordare prevalente considerazione a profili obiettivi, di tipo a-formale e sostanzialistico. Si tratta di un orientamento nitidamente apprezzabile sul piano delle fonti primarie e di soft law nonché nella prassi applicativa e giurisprudenziale, che merita di essere segnalato, quale linea evolutiva in atto nell’or­dinamento interno e unionale, per le implicazioni ricostruttive generali e di vertice che possono derivarne, anche in ordine a una più ampia nozione “europea” di impresa.

Com’è noto, il codice civile non conosceva ab origine, in via diretta, la nozione di “gruppo”, che pure è postulata in numerose disposizioni, con significati, ambiti applicativi e funzionali differenti e difficilmente riconducibili a unità ^[1]. Infatti, le varie discipline in cui è dato ritrovare la nozione di gruppo – o che a essa variamente fanno comunque indiretto riferimento – non muovono da una definizione normativa univoca in termini di fattispecie a monte: nel codice civile (e quindi nel diritto societario “comune” ^[2]), quella di “gruppo” risulta infatti nozione giuridica “di secondo grado”, ricavabile, secondo una prima tesi, dalla fattispecie tipica del “controllo” ^[3] (che il legislatore si cura invece di definire: art. 2359 c.c.): e ciò, evidentemente, sul presupposto empirico che in un gruppo di società sottoposto ad un unico controllo “vi è sempre direzione coesa e sottoposizione – com’è poi economicamente logico – dell’intera impresa ad un interesse unitario” ^[4]. In questa lettura, il dato esperienziale supporterebbe la tesi per cui è normale che chi disponga del controllo su un insieme di società le governi, in concreto, in base a un disegno unitario.

Secondo una diversa tesi, che ha poi trovato indiretta conferma nella riforma del 2003, la nozione di gruppo postulerebbe invece la più intensa relazione derivante dall’esercizio continuativo di un’attività di “direzione e coordinamento” ^[5], che può essere svolta su basi contrattuali o in virtù di disposizioni statutarie che la prevedano (anche senza che si disponga del controllo né, invero, di alcun tipo di partecipazione al capitale).

E se tale nozione di gruppo è quella adottata oggi nella disciplina riformata del Capo IX (artt. 2497 ss.), il codice presume tuttavia – facendo però salva la prova contraria – che chi disponga del controllo, o sia tenuto al consolidamento dei bilanci, eserciti l’attività di direzione e coordinamento sulle società controllate o sottoposte al consolidamento contabile (art. 2497-sexies).

La stessa impostazione (di ricavare cioè la nozione di gruppo dalla comune soggezione a un’attività di direzione e coordinamento) è stata più di recente seguita dal legislatore anche nelle “definizioni” dettate per il nuovo codice della crisi e dell’insolvenza” ^[6].

In ogni caso, è la stessa definizione di controllo dell’art. 2359 c.c. a risultare, per molti versi, polisemica ^[7].

Benché tra i concetti di controllo e di gruppo non vi sia corrispondenza biunivoca necessaria (potendo darsi l’uno senza l’altro) ^[8], nella prassi applicativa è proprio dall’accertamento di una situazione di controllo ^[9] che può normalmente inferirsi, in via presuntiva, la sussistenza (dell’esercizio di una direzione unitaria e dunque) della fattispecie “gruppo” ^[10]. Questa va peraltro ricostruita secondo il contesto normativo di riferimento, nel senso che deve apprezzarsi in relazione alla “classe di interessi che nella specie si vogliono tutelare” ^[11] nelle diverse discipline in cui essa è postulata come “fattispecie”; sicché nell’operazione di accertamento e di imputazione del potere di controllo e di direzione verticistica del gruppo (anche ai fini della presunzione dell’art. 2497-sexies) occorrerà sempre chiedersi quali siano gli interessi protetti dalla relativa disciplina ^[12].

Ciò detto, è noto che la prima definizione normativa del gruppo è si riviene nella disciplina del “gruppo insolvente” ai fini dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi ^[13] ed è costruita sulla nozione di “direzione unitaria” ^[14]. Peraltro, è proprio dalla direzione unitaria del gruppo insolvente che storicamente discende la nozione di “attività di direzione e coordinamento”, utilizzata per la prima volta per la definizione del “gruppo bancario” nel t.u.b. e, da lì, mutuata, ai fini della disciplina di diritto comune ^[15], negli artt. 2497 ss. c.c.

Si tratteggeranno di seguito alcune delle più rilevanti analogie e differenze, che, in base all’evoluzione storico-normativa e alla conseguente prassi giurisprudenziale, è dato all’interprete rilevare nei concetti di controllo, di gruppo e di attività di direzione e coordinamento, nel codice civile, nel nuovo codice della crisi d’impresa, nel Testo unico bancario e nel diritto antitrust.

La scelta di fermare l’osservazione su queste discipline non è casuale: essa si giustifica, quanto al codice della crisi, per la novità dell’intervento normativo e per l’esigenza di valutarne le implicazioni, anche ai fini del diritto societario comune ^[16]; quanto al diritto antitrust, per il rilievo centrale che questo assume all’in­terno dell’odierna disciplina dell’impresa ^[17], nonché in ragione del fatto che “controllo” e “mercato” sono concetti così fortemente correlati da suggerirne lo studio secondo una specifica angolatura che si suole esprimere nel lemma “contendibilità” (o anche “mercato”) del controllo ^[18]; quanto al diritto bancario, per il suo essere storicamente fucina di sperimentazione di soluzioni normative che spesso anticipano – almeno per taluni profili – quelle che saranno adottate anche nel diritto comune ^[19]. E assume particolare rilievo ai fini della presente indagine che la prima previsione normativa in punto di “attività di direzione e coordinamento” abbia visto la luce proprio nel t.u.b. ^[20].

Oltre a ciò, le discipline prese qui a riferimento sono fortemente radicate nel diritto dell’Unione Europea e ne riflettono gli orientamenti, essendo oggetto di un processo di progressiva armonizzazione, a livello normativo, giurisprudenziale e (inevitabilmente anche) concettuale ^[21], nel quale è la Corte di Giustizia a garantire un’applicazione uniforme del diritto dell’U­nione in tutti gli Stati membri, che tende poi a influenzare l’elaborazione dei connessi concetti giuridici nelle tradizioni dei singoli Stati. E questo, come si vedrà, sta avvenendo anche in ordine alla stessa nozione di impresa ^[22].

2. Le nozioni di "controllo" e di "gruppo" nel codice civile.

L’art. 2359 c.c. stabilisce in quali casi una “società” possa essere definita come “controllata” da un’altra; e nel fare ciò individua due forme tipiche di controllo: quello “interno” (o azionario) – che può essere di diritto (fattispecie di cui al n. 1 del primo comma) e di fatto (di cui al n. 2) – e quello c.d. “esterno” (o contrattuale, di cui al n. 3), quando si abbia la capacità di esercitare stabilmente, anche in via di fatto, una “influenza dominante” su di un’altra società ^[23].

La disposizione sottende (anche nella seconda fattispecie considerata, quella cioè di “collegamento” di cui al comma 3) una relazione “tra società”, destinata a determinare una serie di conseguenze sul piano della disciplina.

In tutti i casi contemplati dall’art. 2359, si ha controllo solo nella misura in cui l’influenza esercitabile o esercitata sulla società controllata sia anche durevole e stabile nel tempo ^[24]. Ciò non significa però che la relazione di dominio debba essere irreversibile: quel che conta è che l’influenza, finché perdura, sia esercitata in via continuativa ^[25] (il che permette a rigore un accertamento solo ex post e non anche un giudizio prognostico ex ante).

Sul piano applicativo, seguendo un’impostazione che trova precisi riscontri nel diritto anglosassone, si tende a desumere l’influenza dominante richiesta dall’art. 2359 da un “fatto tipico”, che si considera rivelatore, ossia l’effettiva capacità di nominare nel tempo la maggioranza degli amministratori della società controllata ^[26].

Nel controllo esterno l’influenza dominante deriva invece da “particolari vincoli contrattuali” ^[27], dovendosi verificare in concreto quali siano gli effetti prodotti e il contesto in cui si realizzano ^[28] e purché il vincolo contrattuale sia tale da creare una situazione di soggezione che consenta di orientare le decisioni assembleari con effetti equivalenti a quanto si verificherebbe in una situazione di controllo interno ^[29].

In aggiunta, secondo la giurisprudenza prevalente, l’effetto derivante dal rapporto contrattuale deve essere anche “particolare”, nel senso cioè che non può trattarsi del (solo) riflesso tipico del rapporto negoziale sottostante ^[30]. Vengono comunemente ritenuti come astrattamente idonei a produrre un simile effetto (ma appunto solo in presenza di altri elementi o effetti “particolari”) i contratti di somministrazione, di agenzia, di commissione, di licenza di brevetto o di know-how, di distribuzione, di franchising, di subfornitura, specie se in esclusiva.

In questi casi, al controllo negoziale può accompagnarsi anche un’ulteriore condizione rilevante per l’ordinamento, quella di “dipendenza economica”, ai fini dell’applicazione di altre discipline ^[31].

Le due situazioni non sono però coincidenti, anche per la diversità dei profili funzionali e di tutela sottesi alle due discipline. Il tema, assai interessante ^[32], meriterebbe un’analisi più ampia di quella qui consentita. In ogni caso può dirsi che la situazione di dipendenza economica si risolve tipicamente in una soggezione dell’impresa dipendente sul piano della gestione economica, commerciale o produttiva ^[33], laddove il controllo attiene invece, in senso proprio, alla capacità di ingerenza nelle scelte interne all’organizzazione societaria: con la conseguenza che vi potranno essere casi di dipendenza economica che non realizzano anche una situazione di “controllo esterno” ^[34] e, viceversa, casi di controllo esterno che non determinano anche una situazione di dipendenza economica; ma anche casi in cui siano riscontrabili invece i tratti rivelatori di entrambe le relazioni, e allora con la possibile applicazione cumulativa di entrambe le discipline ^[35].

Nel codice la distinzione tra controllo interno ed esterno è rilevante per almeno due ordini di ragioni: in primo luogo, perché il comma 2 dell’art. 2359 stabilisce che solo il controllo interno (sia “di diritto” che “di fatto”) possa essere esercitato anche in via indiretta, ossia tramite società controllate, società fiduciarie o per interposta persona ^[36] (mentre tale possibilità non sembra contemplata, invece, per quello esterno ^[37]); in secondo luogo, perché la natura interna o esterna del controllo riverbera (o quantomeno dovrebbe, a seconda delle tesi) sul grado di incisività (potenziale o, invece, effettiva) necessaria per configurare una relazione sussumibile nella fattispecie di cui all’art. 2359 c.c.

Mentre per il controllo interno è largamente condivisa l’idea che sia sufficiente la mera disponibilità della maggioranza dei voti (o di voti “sufficienti”) nell’as­semblea ordinaria e, dunque, l’astratta capacità di influenzare l’andamento societario, anche a prescindere dall’effettivo esercizio (in base alla massima d’espe­rienza per cui chi detiene la maggioranza assoluta o relativa dei voti normalmente la esercita) ^[38], sul controllo esterno si registrano posizioni discordanti, tra chi ritiene anche qui sufficiente la mera potenzialità dell’esercizio di un’in­fluenza dominante ^[39] e chi sostiene, invece, che non possa in questo caso prescindersi dall’ac­certare anche il concreto esercizio dei particolari poteri di influenza (di diritto o di fatto) derivanti dal rapporto contrattuale ^[40]. Almeno per il diritto societario comune ^[41], l’ascrizione a una società esterna alla compagine sociale del potere di influenzare in modo “determinante” la gestione degli affari fa apparire ragionevole un’interpretazione che ne esiga anche il concreto ed effettivo esercizio; e questa impostazione sembrerebbe ormai aver trovato il favore della giurisprudenza prevalente ^[42].

3. Segue: controllo "esclusivo" e controllo "congiunto".

Le fattispecie contemplate dall’art. 2359 c.c. suppongono il controllo nelle mani di un unico soggetto (controllo “esclusivo”, “monocratico” o “solitario”). S’è dunque posto il problema di stabilire quale trattamento riservare a quelle situazioni in cui la prerogativa dell’influenza dominante sia raggiunta solo attraverso la sinergia di due o più società indipendenti, ma stabilmente coordinate (ad esempio da un patto di sindacato ^[43]).

Si parla, in tal caso, di controllo “congiunto” ^[44], situazione che comporta l’esi­genza di individuare allora il termine (e le tecniche) di imputazione del controllo così accertato (nell’esempio appena considerato, a chi possa o debba ascriversi la posizione di controllo all’interno del patto di sindacato che ne consenta l’eser­cizio ^[45]).

Al riguardo ci si è chiesto innanzitutto se nell’ipotesi in cui il capitale sociale sia ripartito in quote egualitarie possa ravvisarsi un controllo congiunto interno di diritto ^[46]; e se nelle situazioni in cui due soci riescano a esercitare un’influen­za dominante solo coordinandosi ^[47] possa dirsi integrato il controllo interno di fatto ^[48].

La posizione assunta in un primo momento da dottrina ^[49] e giurisprudenza ^[50] era in sostanza restrittiva: si tendeva infatti a ritenere che la situazione del controllo “congiunto” fosse estranea alla fattispecie considerata dall’art. 2359 c.c. (per la quale avrebbero avuto rilievo le sole ipotesi di controllo esclusivo). Tale impostazione, non del tutto superata, è stata tuttavia posta in discussione a livello sia dottrinale ^[51] che giurisprudenziale ^[52], in particolare valorizzando sistematicamente l’art. 2341-bis c.c., che riconduce all’esercizio dell’influenza dominante (e disciplina, quanto a contenuti, durata, validità e pubblicità) i patti parasociali aventi “per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influen­za dominante”.

Più discussa, e non univocamente risolta, resta la questione relativa all’imputa­zione del controllo congiunto, specie all’interno dei patti di sindacato (e dunque a quali tra i soci sindacati debba essere ascritto il controllo congiunto e al ricorrere di quali condizioni, positive o negative ^[53]).

4. Segue: controllo e attività di direzione e coordinamento.

Ai fini della riforma del diritto societario del 2003 il legislatore delegante aveva chiesto al Governo di prevedere anche “una disciplina del gruppo secondo principi di trasparenza, tale da assicurare che l’attività di direzione e coordinamento contemper[asse] adeguatamente l’interesse del gruppo, delle società controllate e dei soci di minoranza di queste ultime” ^[54]. Nella Relazione al decreto legislativo s’era giustificata al riguardo la scelta di aver definito in via prioritaria l’aspetto, ritenuto centrale, della “responsabilità” della controllante nei confronti dei c.d. soci “esterni” e dei creditori delle controllate, senza introdurre invece una disciplina “generale”, volta a regolare anche le modalità di formazione, di organizzazione e di funzionamento del gruppo ^[55]. Una tale opzione normativa – che certo lasciava aperte molte questioni ^[56] – rispondeva alla convinzione che il rimedio già previsto dal­l’ordinamento per chi avesse agito nella conduzione dell’at­tività sociale “in conflitto di interessi” si caricasse di elementi di eccessiva ambiguità in presenza della costellazione societaria in forma di gruppo e che fosse dunque preferibile istituire un rimedio specifico ^[57], al fine di garantire una tutela di carattere risarcitorio al socio esterno o al creditore che fosse stato in concreto danneggiato (e non altrimenti compensato) in ragione del non corretto esercizio dell’altrui attività di “direzione e coordinamento” ^[58]; e ciò al fine di lasciare invece massima flessibilità alle scelte di organizzazione del gruppo e dell’attività d’impresa ad esso sottesa, per favorire una gestione che ne massimizzasse l’effi­cienza, ma nel contesto di una cornice legale minima di garanzie ^[59].

Secondo la dottrina prevalente si è in tal modo riconosciuta la piena legittimità dell’attività di direzione e coordinamento dell’impresa di gruppo che si conformi ai parametri legali di correttezza formale e sostanziale ^[60], tanto che questa può considerarsi in alcuni casi anche “doverosa” (ad es., si vedrà, quanto all’istitu­zione di assetti organizzativi “adeguati” alla dimensione e articolazione formale del­l’impresa di gruppo o alla scelta tempestiva degli strumenti più idonei a evitare una situazione di crisi che possa mettere a rischio la continuità aziendale ^[61]). Tuttavia, la disciplina codicistica si limita in sostanza (salvi i limitati profili sopra richiamati) a individuarne le conseguenze soprattutto sul piano patologico ^[62], stabilendo il regime di responsabilità delle “società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime” (art. 2497 c.c.) ^[63].

La norma postula invero il concetto di “attività di direzione e coordinamento”, che non viene definito; non di meno, un insieme di disposizioni contenute nella pur scarna disciplina consente di individuarne, in via ricostruttiva, i principali connotati qualitativi ^[64].

Se i concetti di controllo e di direzione e coordinamento finiscono spesso, nella prassi, per esser contigui (per effetto della presunzione di cui all’art. 2497-sexies), almeno nel diritto societario comune ^[65] essi vanno comunque tenuti distinti (lo si desume per tabulas dall’art. 2497-septies ^[66] perché, come s’è visto, può esservi controllo senza esercizio stabile e continuativo di un’attività di direzione e coordinamento ^[67] e, al contrario, può esservi esercizio di un’attività di direzione e coordinamento su basi contrattuali o statutarie, senza che ricorrano gli elementi qualificanti del controllo ex art. 2359 c.c. ^[68]).

In ogni caso, poiché – come s’è detto – la posizione di controllo consente normalmente di esercitare anche un’attività di direzione unitaria delle controllate, l’art. 2497-sexies c.c. dispone che “si presume salvo prova contraria che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente […] che […] le controlla ai sensi dell’articolo 2359” ^[69].

Al riguardo è stato osservato che la presunzione sembra avere una diversa operatività in relazione alle diverse ipotesi di controllo stabilite nell’art. 2359, perché se nel caso di controllo interno di diritto (fattispecie di cui al n. 1) essa opera direttamente, senza ulteriori oneri probatori, negli altri casi (le fattispecie di cui ai nn. 2 e 3) è la relazione di controllo “di fatto” a dover essere oggetto di prova, di tal che, sul piano probatorio, le due situazioni tenderanno spesso a sovrapporsi ^[70].

Nonostante “la prova contraria presenti […] cospicui margini di ambiguità” e sia tutt’altro che agevole ^[71], dovendosi dare “in negativo”, la giurisprudenza di merito mostra comunque una certa propensione a vagliare tutte le circostanze di fatto, ritenendo che sussista direzione e coordinamento “solo in presenza di un accentramento nella capogruppo delle funzioni gestorie fondamentali” nonché di “una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali” ^[72]; con la doverosa precisazione che la mancanza di direzione e coordinamento non fa venir meno la rilevanza del gruppo ai fini del consolidamento dei conti, né della relazione di controllo ai fini dell’applicazione di altre discipline ^[73].

Sebbene la norma non lo contempli espressamente, è ormai ampiamente condivisa l’opinione che anche una persona fisica ^[74] possa esercitare l’attività di direzione e coordinamento, in via di fatto o su basi contrattuali, pur senza detenere azioni della società eterodiretta ^[75].

Secondo la dottrina prevalente, il contratto di dominio di natura c.d. “forte” ^[76], di matrice tedesca (che dà luogo al Vertragkonzern) ^[77], non sarebbe legittimo nel nostro ordinamento ^[78], perché determinerebbe l’alienazione delle prerogative gestorie che la legge pone, con norma considerata imperativa, in capo agli amministratori ^[79]; mentre sarebbe ammissibile un contratto di dominio c.d. “debole” (definito talora “di collegamento”) ^[80], in virtù del quale un soggetto esterno al capitale potrebbe esercitare un’attività di direzione e coordinamento in forza di un accordo contrattuale ^[81], purché non sia pregiudicata in radice l’autonomia gestoria degli amministratori delle società eterodirette ^[82] e l’attività di direzione resti improntata, in senso sostanziale, al rispetto delle regole di buona fede e di “corretta gestione societaria e imprenditoriale” ^[83].

5. Controllo, gruppo e attività di direzione e coordinamento nel nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (cenni).

Colmando quella che era considerata una grave lacuna dell’ordinamento concorsuale ^[84], il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza reca oggi una disciplina specifica sulla regolazione della crisi o insolvenza “dei gruppi di imprese” (Titolo VI, artt. 284 ss.) e sulla gestione della crisi di “imprese appartenenti ad un gruppo” (art. 289) ^[85]. A questi fini, esso detta anche una definizione di “gruppo” (“di imprese”: art. 2, primo comma, lett. h), ricavata da quella sottesa all’art. 2497 c.c. ^[86], come “insieme delle società, delle imprese e degli enti, esclusi lo Stato e gli enti territoriali, che, ai sensi degli articoli 2497 e 2545-septies del codice civile, esercitano o sono sottoposti alla direzione e coordinamento di una società, di un ente o di una persona fisica”; con la precisazione, che richiama (con qualche differenza) quella dell’art. 2497-sexies c.c., che “si presume, salvo prova contraria, che l’attività di direzione e coordinamento delle società del gruppo sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci oppure dalla società o ente che le controlla, direttamente o indirettamente, anche nei casi di controllo congiunto”.

Il nuovo codice della crisi consente pertanto (di fare oggi quello che non era possibile nel regime della vecchia legge fallimentare, ossia) di affrontare una situazione di crisi “di gruppo” con uno strumento unitario e nell’ambito di un unico procedimento di regolazione.

Si richiede, a monte, una decisione (che si manifesta come esercizio dell’at­tività di direzione e coordinamento) ^[87] in ordine alla tempestiva individuazione dello strumento di regolazione che appaia più opportuno ai fini della conservazione della continuità aziendale ^[88] dell’impresa di gruppo (anche parziale, se del caso), tra i vari all’uopo predisposti ^[89] dal nuovo codice e di intensità variabile, quanto al rapporto tra negozialità e giurisdizione ^[90], ove se ne dimostri la convenienza anche nell’interesse dei creditori e dell’economicità di gestione della procedura.

L’approccio del nuovo codice alla regolazione unitaria della crisi di gruppo resta in ogni caso prudente e improntato, sul piano sostanziale, al (tendenziale) rispetto del principio di separazione delle masse patrimoniali ^[91].

Oltre a ciò, il codice prevede che l’appartenenza di un’impresa a un gruppo, anche quando la situazione di crisi non sia trattata in modo unitario, costituisca in ogni caso elemento cui dare necessaria evidenza ai fini della più trasparente gestione della sua vicenda di crisi, a beneficio dei suoi creditori e degli organi preposti alla sua regolazione ^[92].

Se tempi e modi per affrontare la situazione di crisi dell’impresa di gruppo deriveranno normalmente da una valutazione apicale, una volta avviata la fase concorsuale la prosecuzione della direzione unitaria dipenderà invece dal tipo e dalla natura dello strumento di regolazione della crisi prescelto, posto che solo in alcuni tipi di procedure il debitore conserva la gestione dell’impresa sotto la sorveglianza degli organi nominati dal tribunale (secondo il modello anglosassone del Debtor In Possession – DIP), sia pur nella diversa logica del perseguimento degli obiettivi imposti dal tipo di procedura in cui la gestione della crisi sia stata avviata; in altri casi essendo previsto invece lo spossessamento (secondo il modello che era prevalente nella legge fallimentare) e l’affidamento della gestione liquidatoria direttamente agli organi di procedura ^[93].

Mette qui conto evidenziare che la disciplina della crisi dell’impresa di gruppo e dell’impresa appartenente a un gruppo risulta primariamente costruita – anche in termini classificatori – in senso oggettivo e con espresso riferimento all’impresa, piuttosto che in punto di relazioni “tra società” (tanto che la definizione dell’art. 2 c.c.i. è, significativamente, quella di “gruppo di imprese” e il Capo III, artt. 289 ss., è rubricato “strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza … di imprese appartenenti ad un gruppo”) ^[94]; che la sottoposizione a una comune attività di direzione e coordinamento quale presupposto della fattispecie “gruppo” (ai fini dell’applicazione di uno strumento di regolazione che ad esso dia opportuna evidenza) sembra giustificarsi non solo per la (sostanziale) continuità con la definizione societaria, ma anche perché, in questo caso, poco senso avrebbe la trattazione unitaria della crisi se non vi fosse anche una “cabina di regia unica” che la governasse e con cui gli organi della procedura potessero proficuamente confrontarsi ^[95]; che l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento sulle società del gruppo pare qui assumere profili di doverosità ^[96] al cospetto della situazione di crisi almeno quanto alla tempestiva assunzione di tutte le iniziative idonee a garantire che essa non si propaghi in maniera incontrollabile verso società ancora “sane” o in modi tali da mettere a repentaglio la continuità aziendale dell’impresa di gruppo ^[97]; che ai fini della gestione della crisi vengono enfatizzate le competenze dell’organo gestorio anche per l’assunzione di determinazioni che sarebbero (e nel codice civile sono) riservate invece all’assemblea ^[98]; che la nozione di gruppo dettata dal nuovo codice della crisi sembra ampliare quella dell’art. 2497 c.c., ricomprendendo espressamente la direzione e coordinamento esercitata da una persona fisica ^[99] nonché la situazione di “controllo congiunto”, anche in via indiretta ^[100]; che il fenomeno preso in considerazione dal codice delle crisi non è (più) solo quello del gruppo costruito (come nel codice civile) in termini di “relazioni tra società” e forse, a ben vedere, neppure quello “dell’unica impresa” ad esso sotteso (nella sua articolazione organizzativa plurisocietaria), ma quello – invero di non agevole lettura e decodifica, nella dialettica “unità/pluralità” ^[101] – del “gruppo di imprese”.

6. Il concetto di "controllo" nel t.u.b.

È assai interessante verificare ora come tali relazioni siano disciplinate in ambito bancario.

Pur svolgendosi ormai in regime concorrenziale, l’attività bancaria resta comunque incisivamente regolamentata, anche in virtù dei risvolti d’interesse collettivo che ne connotano l’esercizio [102]; in questo senso, uno dei tasselli della vigilanza prudenziale (cui è sottoposta l’attività) del “gruppo bancario” è che l’acqui­sizione di quote di controllo (e di collegamento) su un’impresa bancaria è soggetta a preventiva autorizzazione nell’ambito della common procedure affidata al­l’Au­torità nazionale competente (per il nostro Paese, la Banca d’Italia) e alla BCE [103].

La nozione di “controllo” rilevante ai fini della vigilanza sul gruppo bancario è costruita su quella dell’art. 2359 c.c.; esistono però rilevanti addizioni e specificità [104] da considerare.

In primo luogo la norma precisa che, a differenza di quanto stabilito nell’art. 2359 c.c., il controllo sussiste anche “con riferimento a soggetti diversi dalle società” (art. 23, primo comma, t.u.b.).

In secondo luogo il perimetro del rapporto di controllo è più ampio rispetto a quello codicistico: si ha qui “controllo” anche “in presenza di contratti o di clausole statutarie che abbiano per oggetto o per effetto il potere di esercitare l’at­tività di direzione e coordinamento” (art. 23, primo comma, t.u.b.), con la possibilità di costituire, su tale presupposto, gruppi bancari cooperativi (art. 37-bis t.u.b.). Ne discende una rilevante differenza rispetto al diritto societario comune (nel quale la direzione e il coordinamento non richiede che vi sia anche una relazione di controllo).

Anche in questo ambito vengono indicate alcune ipotesi tipiche, al ricorrere delle quali, e salva la prova contraria, l’esistenza di una relazione di controllo viene presunta (art. 23, secondo comma, t.u.b.) [105]. Di particolare interesse appaiono, sul piano ricostruttivo, la disposizione di cui al n. 1, che presume il controllo quando anche “sulla base di accordi”, vi sia “il diritto di nominare o revocare la maggioranza degli amministratori o del consiglio di sorveglianza”; il riferimento, in particolare nella lett. b), del n. 3, al profilo oggettivo e a-formale della gestione dell’“im­presa” secondo uno scopo comune ad “altre imprese”; la considerazione, ai fini della valutazione dell’assoggettamento “a direzione comune”, della “composizione degli organi amministrativi” o di “altri concordanti elementi”, secondo la previsione (in sostanza aperta) del n. 4. Sono inoltre espressamente contemplate ipotesi di controllo interno di fatto derivante da sindacati di voto [106].

La nozione di gruppo rilevante ai fini prudenziali si estende anche alle “partecipazioni indirette” [107], con locuzione che però suggerisce che, come nel diritto societario comune, il controllo indiretto esterno (negoziale) non vi sia ricompreso; inoltre la Banca d’Italia ha chiarito che “non si considerano indirettamente controllate o sottoposte a influenza notevole le società e imprese partecipate da entità a loro volta sottoposte a controllo congiunto” [108] (anche qui si noti il riferimento al profilo obiettivo e sostanziale dell’impresa, quale termine di verifica finale del controllo). Ai fini prudenziali, anche gli “acquisti di concerto” (art. 22-bis, primo comma t.u.b.) [109], che sono suscettibili di determinare una situazione di “controllo congiunto”, sono considerati rilevanti ove comportino la possibilità di esercitare “un’influenza notevole”. Anche in questo caso, l’espressione “acquisti” induce a ritenere che le fattispecie di controllo congiunto esterno (contrattuale) non siano ricomprese nel perimetro della previsione regolamentare.

Ulteriori precisazioni vengono dettate in punto di partecipazioni societarie. Esulano infatti dai confini della vigilanza prudenziale [110]: i) le operazioni di acquisto di azioni che comportino l’obbligo di rivendita a una data certa e a un prezzo definito (operazioni pronti contro termine); ii) il mero possesso di azioni a titolo di pegno disgiunto dalla titolarità del diritto di voto; iii) le interessenze detenute in veicoli costituiti in Italia o all’estero al solo scopo di dare veste societaria a singole operazioni di raccolta o impiego e destinati a essere liquidati, una volta conclusa l’operazione [111]. Correlativamente, per calcolare le soglie rilevanti delle “partecipazioni qualificate” [112], non si considerano le interessenze detenute temporaneamente, a fini di mera negoziazione e comunque quelle che non presentano una rilevante incidenza gestionale [113].

In attuazione dell’art. 79, § 2 del regolamento UE n. 575/2013 [114], la Banca d’Italia ha inoltre previsto che “l’acquisizione di partecipazioni dirette e indirette in imprese in temporanea difficoltà finanziaria, mediante conversione dei crediti e al fine di consentirne il riequilibrio, deve essere valutata con estrema cautela per la complessità e l’elevato grado di incertezza che caratterizzano tali operazioni”; a tal fine, “le partecipazioni in imprese in temporanea difficoltà finanziaria […] non sono computate nei limiti di concentrazione e complessivo per le partecipazioni qualificate detenibili in imprese non finanziarie, per un periodo corrispondente alla durata del piano e di norma non superiore a cinque anni” [115]. Anche in questo caso, si predilige il riferimento – obiettivo, a-formale e sostanzialistico – all’impresa, in luogo di quello alla sua manifestazione in chiave soggettiva/so­cietaria [116].

7. Segue: il "gruppo bancario" e l’interesse "di gruppo" in ambito bancario.

Il “gruppo bancario” presenta elementi di specialità rispetto al gruppo societario comune innanzitutto perché, oltre a essere oggetto di una peculiare disciplina normativa, risulta avere, a fini prudenziali, un diverso perimetro, prendendo in considerazione solo i legami (di controllo e/o collegamento) tra “imprese bancarie, finanziarie e strumentali” (art. 60, primo comma, t.u.b.) [117].

Vi sono però anche differenze di tipo “qualitativo”. La nozione di gruppo bancario costituisce infatti il presupposto per l’esercizio della “vigilanza su base consolidata”, attraverso l’individuazione di una “capogruppo”, chiamata a esercitare l’attività di direzione e coordinamento [118] e a svolgere il delicato ruolo di “cerniera” tra le autorità di vigilanza (a seconda dei casi, Banca d’Italia e/o BCE) e le imprese controllate facenti parte del gruppo bancario [119].

Anzi, ai sensi del comma 4 dell’art. 61, “la capogruppo emana disposizioni alle componenti del gruppo per assicurare il rispetto e l’esecuzione dei provvedimenti di carattere generale e particolare impartiti dalla Banca d’Italia nell’in­teresse della stabilità del gruppo. Gli amministratori delle società del gruppo sono tenuti a fornire ogni dato e informazione per l’emanazione delle disposizioni e la necessaria collaborazione per il rispetto delle norme sulla vigilanza su base consolidata” [120].

Alla doverosità (della direzione unitaria per la capogruppo) sul piano attivo corrisponde dunque l’obbligatorietà, sul piano passivo, per gli amministratori delle controllate, di rispettarne le indicazioni (per tutte le società e imprese del gruppo bancario) quando l’attività abbia ad oggetto direttive e indicazioni concernenti materie rilevanti ai fini della stabilità [121]; con la conseguenza che la mancata esecuzione delle istruzioni di gruppo legittimamente impartite integra, in questo caso, una giusta causa di revoca degli amministratori della controllata [122].

La nozione di gruppo bancario rilevante “a fini prudenziali” non assorbe però quella “ordinaria” da codice civile (né la relativa disciplina): pertanto l’istituto bancario, oltre ad avere il dovere di indirizzare le controllate dove richiesto dalla disciplina prudenziale, avrà altresì la facoltà di esercitare l’attività di direzione e coordinamento sulla gestione complessiva degli affari di gruppo secondo le disposizioni e le responsabilità comuni di cui al codice civile [123]. In questo caso, il margine d’intervento della capogruppo bancaria sarà tuttavia condizionato dall’e­sigenza, imposta dalla normativa prudenziale, di non alterare la stabilità finanziaria delle controllate; il che colora di particolari sfumature le relazioni interne al gruppo bancario. Emerge così anche un tratto differenziale per il c.d. “interesse di gruppo” [124], perché in ambito bancario la capogruppo – onerata all’esercizio dell’at­tività di direzione e coordinamento al fine di assicurare la stabilita e il corretto esercizio dell’attività bancaria e finanziaria da parte di tutte le società del gruppo – sembra avere uno spazio di manovra più limitato, non potendo comprimere gli obiettivi di crescita della controllata in modo tale da metterne a rischio la stabilità economico-finanziaria. In conseguenza, nel gruppo bancario l’interpre­tazione del­l’interesse di gruppo e dei vantaggi compensativi sarà, di regola, più rigorosa, non essendo possibile compromettere lo sviluppo sostenibile della controllata, neppure per conseguire nell’immediato un’utilità più elevata a livello complessivo [125].

Una conferma in questo senso sembra venire anche dalle disposizioni in punto di accordi di assistenza finanziaria infragruppo: all’art. 69-quaterdecies, primo comma, t.u.b. si stabilisce infatti che occorre l’approvazione dell’assemblea straordinaria di ciascuna delle società che si propone di aderire all’accordo, unitamente a un parere predisposto dai componenti indipendenti dell’organo amministrativo che attesti l’inte­resse di ciascuna società ad aderirvi, nonché la convenienza e la correttezza sostanziale delle relative condizioni [126].

Inoltre, il criterio “prudenziale” legato alla salvaguardia della stabilità prospettica impone che alla verifica dell’interesse si dia luogo ex ante, in senso prognostico, laddove il rimedio comune ex 2497 c.c. si colloca invece sul piano risarcitorio ed è attivabile dunque tipicamente ex post.

Di qui anche l’esigenza di realizzare, all’interno del gruppo bancario, un (per nulla agevole) contemperamento tra le regole settoriali e quelle di diritto comune [127]. Nelle banche e società finanziarie e strumentali facenti parte di un gruppo bancario l’interesse sociale viene dunque ad assumere contorni assai marcati, con la conseguenza che né l’amministratore né il socio della banca o società da questa controllata possono essere portatori di interessi avulsi da quelli del gruppo [128]. Il gruppo bancario si caratterizza inoltre per una struttura organizzativa fortemente integrata sul piano strategico, secondo un disegno imprenditoriale unitario che compete alla capogruppo individuare e realizzare, garantendo una forte coesione tra le varie strutture che lo compongono [129].

Poiché la capogruppo è chiamata anche ad assicurare il rispetto della regolazione prudenziale da parte di tutte le controllate facenti parte del medesimo gruppo bancario, il Meccanismo Unico di Vigilanza (MVU) stabilisce che le sanzioni pecuniarie irrogabili in caso di violazioni possano raggiungere il 10% del fatturato annuo [130], precisando che “se il soggetto vigilato che ha commesso la violazione appartiene a un gruppo vigilato, il fatturato complessivo annuo è il fatturato complessivo annuo determinato in base al bilancio consolidato annuale più recente disponibile del gruppo vigilato” [131].

In definitiva, la disciplina del gruppo bancario non dà luogo a una tipologia di aggregazione societaria incompatibile con l’articolazione di gruppo di diritto comune; e tuttavia, nel dare rilievo al profilo obiettivo dell’attività esercitata, essa presenta tratti peculiari, prescrivendo, a fini prudenziali (e a differenza di quanto accade nel diritto societario), la doverosità dell’attività di direzione e coordinamento per la capogruppo e un livello di accentramento organizzativo e operativo particolarmente intenso al fine di garantire il rispetto degli obblighi di vigilanza cui tutte le società del gruppo bancario sono parimenti sottoposte [132].

Ciò vale però a fini di tale disciplina e non anche per le società che, pur sottoposte al “controllo” della medesima capogruppo, svolgano attività diverse (da quella bancaria o finanziaria e dunque non rientrano nel relativo gruppo a fini prudenziali). All’indomani del definitivo superamento del dogma della separatezza banca-industria ereditato dalla legge bancaria del 1936 [133] resta infatti impregiudicata la facoltà del gruppo bancario di detenere partecipazioni anche in società non bancarie/finanziarie: semplicemente, tali partecipazioni non saranno incluse nel perimetro del “gruppo bancario” rilevante per il t.u.b.; allo stesso tempo si prescrive tuttavia che non possano essere detenute partecipazioni qualificate in imprese non finanziarie oltre le soglie indicate dall’art. 89, §§ 1 e 2 CRR III [134].

Disposizioni particolari sono poi dettate per il c.d. “gruppo bancario cooperativo” dall’art. 37-bis t.u.b. [135] (in parziale analogia con quanto stabilito nel diritto societario comune dall’art. 2545-septies). Si prevede però che la direzione e il coordinamento sul gruppo cooperativo sia oggetto di un “contratto di gruppo”, il cui contenuto è minuziosamente predeterminato dalla normativa settoriale, tant’è che il contratto va trasmesso in via preventiva alla Banca d’Italia perché ne accerti la conformità al parametro normativo nonché la concreta idoneità a consentire la “sana e prudente gestione del gruppo” [136].

In conclusione, le nozioni di “gruppo bancario” e di “gruppo societario” non sono alternative ma, nel rispetto dei profili di specialità segnalati, complementari ai fini dell’applicazione cumulativa di diverse discipline tipiche.

8. La nozione di "controllo" nel diritto antitrust.

Altro ambito nel quale le nozioni di controllo e di gruppo hanno avuto una peculiare elaborazione – sul piano normativo, giurisprudenziale e di prassi applicativa – è il diritto antitrust.

La nozione di controllo rilevante in questa materia è, come noto, più ampia sia di quella civilistica che di quella dettata in ambito bancario ^[137]. Rispetto alla definizione dell’art. 2359 c.c. la prospettiva appare anzi “rovesciata”, nel senso che è considerato rilevante il controllo non tanto “sulla società” e “della società”, quanto “sull’impresa” e “dell’impresa”, con qualunque mezzo ottenuto. Il controllo “sulla società” può essere normalmente il mezzo per acquisire il controllo “sul­l’impresa”, o parte di essa (quale ne sia l’organizzazione formale e societaria). Tuttavia questo non è necessario (né, peraltro, sufficiente): infatti, se il controllo sulla società (o della società) fa di norma presumere l’esistenza del controllo sul­l’impresa (o dell’impresa), si tratta in ogni caso di una presunzione solo relativa ^[138], potendo inferirsi un diverso apprezzamento del controllo sull’impresa (o dell’impresa) – elemento cui si assegna preminente rilevanza – da tutta una serie di (altri) fattori in concreto capaci di incidere sull’effettività del potere di indirizzo e gestione. Con l’ulteriore precisazione, derivante da norme unionali (vincolanti per l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e per il giudice nazionale anche in virtù del principio di interpretazione conforme sancito dall’art. 1, comma 4, della legge antitrust interna), che dove il diritto societario comune richiede, per integrare una relazione societaria di controllo, l’esercizio “effettivo” del potere di indirizzo (in particolare quanto al controllo esterno), in questo ambito, per verificare se vi sia stato un “cambio di controllo” (fattispecie normalmente rilevante ai fini dell’applicazione della disciplina sul controllo preventivo delle concentrazioni ^[139]) è sufficiente la mera “possibilità” di esercitarlo ^[140] (ma v. anche quanto precisato infra al par. 9 in ordine alla valutazione che occorre compiere ai fini del­l’ascri­zione di una responsabilità parentale per illecito antitrust).

Ferme queste premesse ^[141], ai sensi dell’art. 7, primo comma, l. n. 287/1990, che sul punto rispecchia l’art. 3, § 2 dello European Union Merger Control Regulation (EUMCR) ^[142], “si ha controllo nei casi contemplati dall’articolo 2359 del codice civile ed inoltre in presenza di diritti, contratti o altri rapporti giuridici che conferiscono, da soli o congiuntamente, e tenuto conto delle circostanze di fatto e di diritto, la possibilità di esercitare un’influenza determinante sulle attività di un’impresa, anche attraverso: (a) diritti di proprietà o di godimento sulla totalità o su parti del patrimonio di un’impresa; (b) diritti, contratti o altri rapporti giuridici che conferiscono un’influenza determinante sulla composizione, sulle deliberazioni o sulle decisioni degli organi di un’impresa”.

Ai sensi del comma 2 dell’art. 7, speculare all’art. 3, § 3 EUMCR, “il controllo è acquisito dalla persona o dalla impresa o dal gruppo di persone o di imprese: a) che siano titolari dei diritti o beneficiari dei contratti o soggetti degli altri rapporti giuridici suddetti; b) che, pur non essendo titolari di tali diritti o beneficiari di tali contratti o soggetti di tali rapporti giuridici, abbiano il potere di esercitare i diritti che ne derivano”.

Più in dettaglio, e similmente a quanto previsto nella disciplina prudenziale in ambito bancario, il controllo congiunto è qui espressamente considerato come rilevante in modo assai più netto di quanto avviene in sede civilistica ^[143].

I confini interni della nozione di controllo congiunto rilevante in ambito antitrust sono stati tracciati soprattutto in riferimento alle cc.dd. imprese comuni (joint ventures) ^[144]. Al riguardo si è chiarito che (diversamente da quanto accade nel diritto societario comune) può esservi controllo congiunto anche quando non vi sia una posizione paritetica delle due imprese madri riguardo ai diritti di voto o alla rappresentanza negli organi decisionali: ciò innanzitutto “quando gli azionisti di minoranza godono di diritti aggiuntivi che consentono loro di porre il veto sulle decisioni che sono essenziali per determinare gli indirizzi strategici dell’atti­vità dell’impresa comune” ^[145]. La Comunicazione consolidata enumera a questo fine una serie di ipotesi, tra le quali quelle in ordine ai diritti (statutari o parasociali) spettanti su “questioni quali il bilancio, il programma di attività, gli investimenti di grande entità e la nomina dei più alti dirigenti” ^[146].

Per il diritto antitrust il controllo congiunto è rilevante non solo nelle ipotesi di controllo interno, di diritto o di fatto (come avviene in ambito prudenziale e come si tende ormai a ritenere in via interpretativa anche nel diritto societario comune), ma anche nei casi di controllo esterno, anche di puro fatto.

In secondo luogo, il controllo esterno (diversamente da quanto previsto nel diritto societario comune e in ambito prudenziale) rileva a fini antitrust anche se solo indiretto.

In terzo luogo (e diversamente da quanto stabilito dalla Banca d’Italia a fini prudenziali), la nozione di controllo indiretto è soddisfatta anche nell’ipotesi in cui il controllo venga acquistato per il tramite di una società sottoposta a controllo congiunto.

In quarto luogo, la nozione di controllo esterno non si limita, come nell’art. 2359, a considerare l’effetto di “particolari vincoli contrattuali”, ma si estende alla valutazione di tutti i “diritti, contratti o altri rapporti giuridici” in essere tra le parti, potendo dunque ricorrere, “tenuto conto delle circostanze di fatto e di diritto”, anche in assenza di un contratto ^[147].

In quinto luogo (e in modo apparentemente diverso sia dal diritto comune che dalla disciplina prudenziale in ambito bancario), nel diritto antitrust il controllo esterno può considerarsi integrato già dalla semplice “capacità” di esercitare un’in­fluenza dominante sulla controllata ^[148].

Tutto ciò finisce, com’è evidente, per ampliare notevolmente la nozione di controllo, secondo una logica che appare ispirata a finalità di cautela e di valutazione preventiva delle fattispecie suscettibili di determinare, anche solo potenzialmente, preoccupazioni di carattere concorrenziale ^[149].

L’ampiezza della nozione di controllo a fini concorrenziali si apprezza anche a contrario, considerando cioè le (limitate) ipotesi in cui le modifiche degli assetti interni o esterni dell’impresa non integrano una concentrazione (e quindi un “cambio di controllo” rilevante ai fini di tale disciplina).

A tale riguardo, la riduzione del numero degli azionisti che esercitano il controllo congiunto su un’impresa comune realizza una concentrazione solo quando sia idonea a determinare il passaggio da una situazione di controllo congiunto a una di controllo esclusivo (e dunque un cambio nella natura o “qualità” del controllo) ^[150]; nei restanti casi, infatti, l’uscita di un controllante non intacca il controllo congiunto già detenuto dagli altri soci, giacché nessuna (nuova) impresa acquisterà ex novo il controllo. Inoltre, il mutamento del controllo esclusivo da “negativo” (i.e. il controllo che si manifesta come potere di opporre un veto alle decisioni di maggiore rilevanza strategica per l’impresa) a “positivo” (inteso come potere di determinare, con il proprio voto, tali decisioni) non costituisce una concentrazione ^[151]. Infine, e per le medesime ragioni, non si considera integrata una concentrazione nel passaggio da un controllo (congiunto o esclusivo) di fatto a uno di diritto, e viceversa ^[152].

In definitiva, nel diritto antitrust assume chiara e immediata rilevanza l’im­presa in senso obiettivo e il potere effettivo di indirizzo su di essa esercitato ^[153], con tendenziale recessività dei profili formali – soggettivi e societari – su quelli sostanziali ed effettuali.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia è del resto costante in tal senso. Essa ha elaborato anche una nozione autonoma di impresa (“undertaking”), considerata rilevante nell’ordinamento unionale anche ad altri fini ^[154], che arriva ad “abbraccia[re] qualsiasi entità che esercita un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento” ^[155]; con la precisazione che è considerata economica “qualsiasi attività che consista nell’of­frire beni o servizi in un determinato mercato” ^[156], con il limite dello svolgimento di un’attività che esuli dalla sfera degli scambi economici “per le norme alle quali è soggetta e per il suo oggetto [oppure] si ricolleghi all’esercizio di prerogative dei pubblici poteri” ^[157].

9. Segue. il concetto di impresa di gruppo nel diritto antitrust. Single Economic Entity Theory, Parental Liability Presumption e principio di continuità economica e funzionale dell'impresa.

In materia antitrust la nozione di controllo è, dunque, particolarmente ampia e ha natura funzionale ed effettuale, ricomprendendo qualsiasi situazione, di fatto o di diritto, che consenta a un’impresa di esercitare, da sola o congiuntamente, direttamente o indirettamente, un’influenza determinante su un’altra impresa, con qualunque mezzo (anche non contrattuale); in conseguenza, qualsiasi forma di direzione e coordinamento (effettiva o potenziale) di una società su un’altra verrà automaticamente ricondotta entro la nozione di controllo e, dunque, nel perimetro dell’impresa di gruppo rilevante a fini concorrenziali. Ne discende, quale corollario, che i concetti di controllo e di attività di direzione e coordinamento tendono qui a sovrapporsi (diversamente da quanto accade in ambito societario e in modo analogo a quanto avviene nel gruppo bancario a fini di vigilanza). E questo anche in ragione del diverso concetto di “impresa di gruppo” che il diritto antitrust ha autonomamente elaborato, secondo i princìpi della c.d. Single Economic Entity (SEE): infatti, a fini concorrenziali, entità giuridicamente (e societariamente) indipendenti possono essere considerate come “un’unica impresa” qualora agiscano nel mercato, in una prospettiva d’osservazione squisitamente empirica, funzionale ed effettuale, come una “singola unità economica” ^[158].

Il concetto chiave per individuare una SEE è quello della “politica commerciale unitaria” ^[159]. In concreto, la sussistenza di un’unica impresa (e di un’unica entità economica) può essere desunta, anche in via indiretta, dall’insieme dei vincoli economici e giuridici e organizzativi intercorrenti fra la controllante e le proprie controllate, ben potendo inferirsi l’esistenza di una strategia unitaria dalla politica aziendale comune, dalla condivisione di piani operativi particolareggiati, dalla frequenza e dal livello di dettaglio richiesti ai fini dei report periodici, dalle regole relative agli investimenti, dalla dotazione finanziaria e dalla sua gestione operativa e così via, potendo questi fattori avere (singolarmente e/o nel loro combinarsi) ripercussioni dirette o indirette sul comportamento competitivo delle società controllate e dell’intero gruppo sul mercato di riferimento.

Ne consegue (salvo quanto si dirà subito appresso a fini sanzionatori) che l’ac­cer­tamento di una situazione di controllo a fini antitrust consente normalmente di ritenere sussistente, ai sensi della medesima disciplina, anche una SEE. E tuttavia non vale necessariamente il contrario, perché il concetto di SEE si differenzia da quello di controllo (tendendo semmai a identificarsi con l’eserci­zio di una direzione unitaria piuttosto penetrante quand’essa attenga anche alla politica commerciale delle varie imprese etero-dirette ^[160]) e potendo riscontrarsi ipotesi di SEE anche in mancanza di una relazione di controllo tra le varie unità produttive e societarie considerate. Il recente caso Unilever ^[161] è particolarmente interessante al riguardo, avendo la Corte di Giustizia riconosciuto l’esistenza di un’u­nica entità economica anche nella relazione corrente tra un’impresa di gruppo (in posizione dominante) e i suoi distributori, formalmente esterni e indipendenti, quando sia la prima a definirne in modo incisivo la politica commerciale nei rapporti a valle.

Ai fini della presente analisi è utile notare che la nozione di SEE rilevante per il diritto della concorrenza ha pertanto un perimetro di norma più ampio rispetto a quello del gruppo societario ^[162]; e ciò produce almeno tre principali implicazioni.

In primo luogo, gli accordi tra imprese interne all’unità economica (c.d. intese infragruppo) sfuggono all’applicazione del divieto di cui all’art. 101 TFUE ^[163] e, allo stesso modo, le operazioni di concentrazione realizzate all’interno della medesima unità economica non determinano un “cambio di controllo” rilevante ai fini della disciplina di controllo preventivo.

In secondo luogo, la SEE – come impresa a sé – può divenire (con le precisazioni che si vedranno subito appresso) autonomo centro di imputazione di una condotta illecita ^[164], il che consente di riferire l’infrazione commessa da una controllata (anche) alla controllante, in quanto, al ricorrere di alcune condizioni, l’esistenza di un’unica entità economica può determinare la responsabilità della società madre per i comportamenti anticoncorrenziali della controllata (c.d. responsabilità parentale) ^[165]; per tale via, specularmente, dell’illecito antitrust posto in essere da una SEE può essere chiamata a rispondere anche una (qualunque) delle società che ne faccia parte ^[166].

In terzo luogo, nei procedimenti per intesa e per abuso di posizione dominante la nozione di SEE può rilevare ai fini dell’imputazione soggettiva dell’illecito e quindi della quantificazione dell’ammenda, atteso che (anche) in questa materia (così come nella vigilanza prudenziale) la soglia di contenimento della sanzione è commisurata al 10% del fatturato complessivo realizzato a livello consolidato ^[167].

La natura “penale” che va riconosciuta alle sanzioni antitrust ai sensi dell’art. 6 CEDU sembra tuttavia imporre qualche doveroso distinguo, che disvela anche la diversa sfaccettatura funzionale dei concetti qui considerati in relazione ai diversi ambiti in cui essi possono assumere rilevanza nel diritto antitrust ^[168]. Il rilievo penale dell’illecito dovrebbe infatti esigere che l’assessment richiesto per imputarne apicalmente la responsabilità sia più severo rispetto a quanto avviene in sede di valutazione preventiva delle concentrazioni (in cui – s’è visto – il controllo è sempre integrato dalla semplice capacità di esercitare un’influenza dominante); con la conseguenza che per ascrivere una responsabilità parentale alla capogruppo (in applicazione della SEE Theory) per un illecito posto in essere da una delle controllate dovrebbe, a rigore, darsi anche la prova dell’esercizio effettivo dell’in­fluenza dominante sulla controllata in relazione ai fatti oggetto di contestazione ^[169].

Diverso discorso deve farsi però nel caso in cui una società venga a detenere, direttamente o indirettamente, la totalità (o quasi) del capitale di una controllata. In tal caso, infatti, lo standard probatorio richiesto alle autorità antitrust si affievolisce sensibilmente: secondo la Corte di Giustizia, in queste ipotesi la detenzione della quasi-totalità delle partecipazioni fa infatti presumere che la controllante abbia in concreto esercitato un’influenza determinante sul comportamento della controllata rispetto ai fatti controversi (c.d. Parental Liability Presumption) ^[170]. Si tratta, in linea di principio, di una presunzione relativa che, almeno sulla carta, ammetterebbe la prova contraria ^[171]; nella sostanza essa risulta ribaltabile solo attraverso una sorta di probatio diabolica ^[172].

Può osservarsi ancora che traccia del descritto approccio obiettivo-funzionale al concetto di impresa si rinviene anche nel particolare scenario in cui tra la commissione dell’illecito antitrust e il provvedimento che lo sanzioni intervenga una ristrutturazione aziendale, una cessione di asset o altra modifica di natura giuridica o organizzativa ^[173].

In virtù di questo principio ha ricevuto risposta affermativa il quesito circa la riferibilità della condotta illecita alla società che ha assorbito quella che ha commesso l’infrazione quando quest’ultima abbia cessato di esistere ^[174]. A questi fini, fattore decisivo per determinare la responsabilità del successore è “la continuità economica e funzionale dell’impresa e non già la sua identità giuridica” ^[175]. Pertanto, sebbene, come regola generale, la responsabilità per il danno risultante dagli illeciti antitrust sia personale e sia onere dell’impresa che vìola tali regole rispondere del danno causato dall’illecito, l’individuazione del “soggetto” responsabile avviene, quasi con un ossimoro, in via obiettiva, avuto riguardo alla continuità economica dell’u­nità produttiva ^[176]: e così, se un’impresa commette un illecito antitrust ma in seguito cede a un terzo il ramo d’azienda nell’ambito del quale la violazione è stata commessa, questi, anche se formalmente estraneo ai fatti, risponderà dell’infrazione se la prima non sia più attiva sul mercato ^[177]. E ciò vale sia in sede repressiva dell’il­lecito (public enforcement), sia  nel­l’ambito di azioni di risarcimento danni per la violazione delle regole di concorrenza ^[178] (private enforcement), nelle quali si tende anzi ad ammettere, per favorire l’effettiva deterrenza delle norme antitrust e il più agevole risarcimento dei danni causati dalla loro violazione, che il danneggiato possa evocare in giudizio la controllata presente nella propria giurisdizione a rispondere, in solido, per il fatto della controllante ^[179].

Princìpi analoghi in ordine alla continuità economica e funzionale dell’im­presa vengono applicati anche in occasione del recupero degli aiuti di Stato illegittimamente concessi dagli Stati membri, essendo questi obbligati a ripeterli anche dalla società cessionaria di asset provenienti dalla beneficiaria degli aiuti quando il prezzo pattuito non sia “di mercato” o il trasferimento non sia avvenuto attraverso una procedura di gara aperta e competitiva ^[180].

Può osservarsi infine che l’applicazione della nozione di SEE in presenza di un controllo esterno contrattuale che determini anche una situazione di “dipendenza economica” rilevante per la concorrenza e il mercato (e dunque perseguibile anche attraverso strumenti di public enforcement ^[181]) può dar luogo a un singolare paradosso concettuale: quello cioè della responsabilità della controllante per l’a­buso di dipendenza economica perpetrato ai danni di una società controllata che però, in base a tale teoria, farebbe parte – a fini antitrust – della stessa impresa (sicché sarebbe suscettibile di sanzione anche una forma di abuso per così dire “interno”) ^[182].

10. Notazioni conclusive.

L’analisi svolta in tema di elaborazione normativa e giurisprudenziale delle nozioni di controllo, gruppo e attività di direzione e coordinamento, pur nelle differenze segnalate, mostra in ogni caso un progressivo spostamento verso l’im­po­stazione oggettiva, a-formalistica ed effettuale, propria del diritto della concorrenza.

Tale ben individuabile linea evolutiva verso un’interpretazione maggiormente orientata alla prevalenza del profilo sostanzialistico ed effettuale, che sembra emergere anche nell’ordinamento bancario e nel nuovo codice della crisi e dell’in­solvenza ^[183], pone tuttavia numerose questioni interpretative, che potrebbero assumere rilievo anche per il diritto societario comune ^[184].

La digressione sin qui condotta permette infatti di isolare taluni profili che sembrano poter assumere rilievo in un’ottica più generale e che si cercherà dunque di tratteggiare brevemente nelle note conclusive che seguono.

In primo luogo, l’evoluzione normativa in atto ^[185] pare confermare l’intuizione, già espressa molti lustri orsono ^[186], secondo cui la nozione di controllo possa e debba appuntarsi non solo sul rapporto “tra società”, al quale la disposizione cardine dell’art. 2359 c.c. (positivamente, sul piano letterale) si riferisce, ma anche (e forse più perspicuamente) alle relazioni d’impresa ad essa sottese, andando oltre il dato formale dell’organizzazione societaria. Appare infatti sempre più sentita e positivamente riconosciuta l’esigenza di indagare (anche) il fenomeno sottostante del controllo “sull’impresa” obiettivamente considerata, quale ne sia l’artico­lazio­ne sul piano formale e societario ^[187]; e ciò non solo quanto all’oggetto (del controllo), ma anche quanto al soggetto (o alla pluralità di imprese e soggetti) cui la fattispecie di controllo debba essere imputata.

Ne viene in sostanza che, per comprenderne appieno portata e valenza delle fattispecie normative di controllo, gruppo e attività di direzione e coordinamento (e fatte salve le peculiarità di singole definizioni normative, funzionali all’applica­zione di specifiche discipline, per specifiche finalità ^[188]) occorrerà ragionare avendo riguardo anche all’impresa sottostante ^[189], considerata sul piano obiettivo e fenomenico ^[190], indipendentemente dalla forma organizzativa prescelta per il suo esercizio ^[191]. Il che sembra avvalorare anche le ricostruzioni di vertice del fenomeno in chiave “oggettiva” (all’apice delle quali si colloca l’attività esercitata, piuttosto che il soggetto che la eserciti), secondo uno schema logico-formale che, in questo ambito disciplinare, appare preferibile – quale categoria “epistemologica” ^[192] – rispetto a quello “a soggetto” (sempre valido ad altri fini) che pure il codice civile presenta ^[193] anche in punto di impresa e di controllo.

In secondo luogo, altro elemento che sembra meritare considerazione (e che si collega a quello che precede), è che l’indagine relativa al controllo sull’attività d’impresa richiede necessariamente di essere svolto nella dimensione della sua naturale destinazione “al mercato”, dovendosi l’impresa apprezzare in senso tipico quale “fenomeno economico della produzione organizzata di beni e servizi per il mercato” ^[194].

Anche sotto questo (secondo) profilo, che postula l’attenta valutazione delle complessive relazioni in essere tra le imprese operanti in un medesimo mercato (o in mercati interferenti: ad es. a monte e a valle), l’accezione sostanzialistica e a-formale, sviluppatasi in particolare nel diritto della concorrenza (anche in termini di Single Economic Entity) sembra capace di influenzare e progressivamente indirizzare l’interpretazione dei concetti giuridici di controllo, gruppo, direzione unitaria (e allora anche d’impresa) propri del sistema societario codicistico.

In terzo luogo, se l’art. 2359 c.c. pone specifica attenzione ai voti esercitabili “nell’assemblea” (a questo, sul piano letterale, si riferiscono infatti le fattispecie di controllo previste nei numeri 1 e 2), la riflessione intorno al concetto di controllo sviluppatasi nel diritto della concorrenza mostra di dare precipua attenzione altresì (e forse soprattutto) alla capacità di influenzare, in qualunque modo o titolo, anche l’organo amministrativo, orientandone in concreto le scelte gestorie ^[195]. Tale elemento (che ha trovato precisi riscontri in ambito bancario) merita dunque di essere autonomamente valorizzato in sede interpretativa, quando si debba verificare la sussistenza di una relazione di controllo. Si pensi in questo senso, ad esempio, all’autonomo rilievo che può a questi fini assumere la situazione – peraltro piuttosto comune, specie in una certa stagione del capitalismo italiano – di incroci nella nomina di amministratori, anche in assenza di partecipazioni reciproche (fenomeno che nella letteratura anglosassone, tradizionalmente molto attenta all’influenza in qualunque modo esercitata sugli organi gestori, viene definito come interlocking directorates ^[196]); o, per altro verso, al particolare peso che possono in concreto – e non sempre in modo trasparente – assumere i grandi fondi di investimento nell’orientare le scelte degli amministratori di società quotate attraverso le indicazioni e valutazioni date al mercato (pur nella detenzione di partecipazioni ben inferiori alla soglia normalmente rilevante ai fini dell’accertamento di una relazione di controllo ^[197]).

Si tratta di un (ulteriore) profilo meritevole di attenzione anche ai fini della disciplina del controllo di diritto comune, atteso che, come noto, ove non diversamente disposto a livello statutario (art. 2380-bis c.c.), il potere di gestione del­l’impresa “spetta esclusivamente agli amministratori”, i quali – com’è stato autorevolmente osservato ^[198] – possono essere indicati anche da non soci e, specie nella grande impresa azionaria con capitale diffuso, tendono poi ad assumere in via sostanzialmente indipendente le decisioni più rilevanti attinenti alla conduzione dell’attività d’impresa ^[199] (al riguardo si ricordi anche l’assoluta centralità attribuita, nel codice della crisi, alle scelte dell’organo gestorio, con tendenziale recessività del ruolo e delle prerogative assembleari ^[200]).

In quarto luogo, occorre ancora osservare che tanto nel nuovo codice della crisi, quanto nell’ordinamento bancario e nel diritto antitrust, l’attività di direzione e coordinamento è apprezzata quale momento del tutto connaturale alla gestione unitaria dell’impresa di gruppo, tanto da essere considerata, almeno in talune condizioni, anche “doverosa” ^[201], a fini di vigilanza prudenziale e, nella regolazione della crisi, tutte le volte in cui vi sia un’attività d’impresa “di gruppo” da risanare, preservando (in tutto o in parte) la continuità aziendale a beneficio degli stessi creditori ^[202].

Non è dunque implausibile che questi profili, che sembrano emergere dagli elementi normativi e dagli indirizzi interpretativi di tipo obiettivo e sostanzialistico sin qui esaminati, possano influenzare e in qualche misura contaminare il novero e l’apprezzamento degli elementi qualificabili come rilevanti ai fini dell’ac­cer­tamento di una situazione di controllo e di gruppo anche per il diritto societario comune ^[203].

A ben vedere, tali orientamenti potrebbero trovare cittadinanza anche nel diritto societario comune, in particolare opportunamente colorando la fattispecie del controllo di fatto ^[204] di cui al n. 2 e quella esterna (e “aperta”) di cui al n. 3, primo comma, dell’art. 2359 c.c., così da ampliarne la sfera applicativa nel senso appena segnalato ^[205]: e ciò, com’era già stato acutamente osservato (e pur sempre nel rispetto delle varie e diversificate istanze disciplinari e funzionali sottese), “nella logica ricerca della effettiva consistenza giuridica dell’unica impresa che è la premessa dell’intero discorso”, al fine di individuarne il centro originario del “potere di gestione ^[206]”.

Peraltro, l’esito interpretativo appena prospettato diverrebbe a maggior ragione plausibile ove si condividesse l’idea che la società per azioni rappresenti altresì il modello più affinato per garantire l’esercizio collettivo di un’attività d’impresa che intenda finanziarsi sul mercato ^[207] e che la sua disciplina è orientata anche, se non prioritariamente, per diversi profili (e specie in relazione alle quotate), ad assicurare l’efficiente funzionamento del mercato dei capitali ^[208]; e ove si considerasse altresì che analoga funzione deve riconoscersi oggi (anche) al diritto della crisi d’impresa, specie dopo il recepimento della direttiva sui quadri di ristrutturazione preventiva, a garanzia del corretto funzionamento del mercato interno ^[209].

Le conclusioni qui proposte avrebbero però un’utilità solo parziale ove non si cercasse di individuare anche le disposizioni codicistiche e i connessi profili disciplinari in cui le nozioni evolutive di controllo, gruppo e attività di direzione e coordinamento (nel senso qui delineato) potrebbero trovare applicazione e in quali fattispecie l’interprete potrebbe utilmente (o anche opportunamente) ricorrervi.

A titolo meramente esemplificativo può osservarsi al riguardo che, nel codice civile, la nozione di controllo dell’art. 2359 ha, tra le altre, la finalità di consentire la corretta ricostruzione degli assetti proprietari e delle influenze, anche esterne alla compagine sociale, rinvenibili nel governo della società per azioni ^[210]: e questo innanzitutto per individuare i soggetti (nell’art. 2359 c.c., le altre “società”) in grado di determinarne (o comunque influenzare in modo significativo) le scelte gestionali, anche al fine di stabilire al riguardo specifici obblighi informativi, anche di tipo bilancistico, in particolare per le operazioni poste in essere con “parti correlate” (cfr. ad es. artt. 2391; 2391-bis; 2424; 2424-bis; 2425; 2426; 2427; 2428; 2429; 2497-ter) ^[211]; in seconda istanza, la nozione di controllo costituisce l’antecedente logico, in termini di fattispecie, per l’applicazione di discipline volte a tutelare l’integrità del patrimonio sociale da fenomeni di possibile annacquamento, a beneficio innanzitutto dei creditori sociali o dei soci di minoranza, ad esempio attraverso l’imposizione di regole limitative nell’acquisto di azioni delle società controllanti (artt. 2359-bis ss.), simili a quelle imposte per l’acquisto di azioni proprie (artt. 2357 ss.); in terza istanza, la nozione di controllo di cui all’art. 2359 rileva ai fini dell’individuazione dell’area di consolidamento dei conti periodici; in quarta e non meno rilevante istanza, essa fonda la presunzione di esercizio dell’attività di direzione e coordinamento di cui all’art. 2497-sexies.

Partendo dalla prima macrocategoria, non credo possano nutrirsi dubbi circa la possibilità, e fors’anche l’utilità, di adottare la nozione allargata di controllo riferita “all’impresa nel mercato” laddove la finalità sia quella di offrire massima trasparenza e linearità alle scelte gestionali nel governo dell’impresa esercitata in forma plurisocietaria; essa realizzerebbe anzi in modo anche più congruo, mi sembra, le esigenze di piena diclosure sottese agli obblighi informativi considerati.

Venendo al secondo gruppo di disposizioni in cui la nozione di controllo e di società controllata è evocata come fattispecie, potrebbe in prima battuta ritenersi che l’esigenza di protezione del patrimonio sociale da fenomeni di annacquamento legati all’acquisto di azioni della controllante ricorrano solo, in senso proprio, nelle fattispecie di controllo “da partecipazione”, ossia nei casi previsti al n. 1 e n. 2 dell’art. 2359. Se non che, come noto, le norme in esame (artt. 2359-bis e ss.) non operano questa distinzione, essendo riferite invece, senza limitazioni, a tutte le fattispecie di controllo previste nell’art. 2359, ivi inclusa, dunque, quella da “controllo esterno” di cui al n. 3. Già a livello manualistico si tende ormai pressoché univocamente a interpretare questa circostanza come rivelatrice di diverse e più ampie esigenze sottese alla disciplina de qua, tra cui quelle di “evitare intrecci nelle posizioni di potere organizzativo, che per così dire ‘staccano’ le organizzazioni societarie dalle corrette strutture societarie” ^[212] e di “evitare le manipolazioni che potrebbero derivare dagli investimenti che le società del gruppo avessero a che fare le une nelle azioni delle altre” (con l’ulteriore notazione che “tali problemi diventano particolarmente delicati in caso di società quotate, perché in questo caso la presenza di gruppi piramidali può alterare il funzionamento di tutto il mercato”, in mancanza di adeguati presidi, innanzitutto di trasparenza degli assetti proprietari e delle loro influenze nelle scelte gestionali ^[213]).

Se questa è la ratio della disciplina, la nozione di controllo allargata e riferita all’impresa nel mercato sopra individuata avrebbe il pregio di contribuire a delineare un quadro più nitido, e anche più utile, dei rapporti di potere e di interesse correnti tra varie organizzazioni imprenditoriali, comunque organizzate sotto il profilo societario, in piena coerenza allora con le finalità perseguite.

Quanto alla terza categoria, viene comunemente affermato, già a livello manualistico, che la funzione del bilancio è quella di “fare il punto sullo stato (i) dell’organizzazione degli investimenti nella e dei finanziamenti alla impresa, e ancora (ii) dell’attività produttiva dell’impresa” ^[214]; e a tal proposito i principi contabili precisano altresì che l’esigenza cui la disciplina del bilancio consolidato deve rispondere è proprio quella di esporre in termini complessivi la situazione economica, patrimoniale e finanziaria di un gruppo “di società” considerate a tal fine come un’unica entità, evidenziando puntualmente anche le relazioni esistenti tra le singole entità del gruppo e superando a tal fine la rappresentazione dell’at­tività d’impresa in termini puramente personalistici e societari ^[215].

Se questa è la ratio della disciplina, pare evidente l’esigenza di garantire massima trasparenza e dunque una più piena e corretta informazione ai soci, ai creditori e al mercato circa la consistenza e i risultati di gestione dell’impresa di gruppo in relazione agli oneri di informazione periodica qui in discussione (e ciò anche riguardo ai rapporti infra-gruppo e all’evidenziazione delle decisioni assunte nella logica di un superiore interesse “di gruppo” e alla puntuale indicazione dei “vantaggi compensativi” che le hanno in concreto giustificate). Sicché non sembrerebbero esservi controindicazioni nell’impiego delle nozioni di controllo e gruppo sopra suggerite, che anzi contribuirebbe a realizzare in modo ancor più efficace gli obiettivi di disclosure sottesi alla disciplina qui considerata.

Quanto, infine, alla presunzione di cui all’art. 2497-sexies, l’istanza di chiarezza e trasparenza nell’individuazione del soggetto che effettivamente eserciti l’at­tività di direzione e coordinamento appare pienamente compatibile (e coerente) con l’adozione della nozione evolutiva di controllo (e di gruppo) sopra individuata; essa ben potrebbe pertanto essere utilizzata anche ai fini dell’applicazione di tale presunzione, a maggior ragione in considerazione degli obblighi informativi e di trasparenza dei processi decisionali che ne derivano ^[216] e tenuto conto della natura reversibile della stessa e dunque della possibilità di offrire, con ogni mezzo, la (pur non agevole) prova contraria.

In conclusione: le linee evolutive esaminate e che sono storicamente riscontrabili, anche a livello normativo, nel codice della crisi, nel t.u.b. e nel diritto della concorrenza, insieme con il dato fenomenico secondo cui il gruppo è la scelta organizzativa tipica adottata, a livello internazionale (e anche in Italia), per la grande (e anche solo medio-grande) impresa azionaria, sembrano confermare che l’esercizio apicale di un’attività di direzione e coordinamento sia pienamente connaturale al fenomeno considerato ^[217]; e che sia anzi, a ben vedere, la chiave stessa del suo successo. Quel che occorrerà dunque verificare è che essa si svolga effettivamente nel rispetto formale e sostanziale dei presidi normativi che l’assi­stono ^[218], in modo utile ed efficiente nell’interesse dell’uni­ca impresa così governata, ferma restando la possibilità di attivare gli opportuni rimedi, tutele e responsabilità ^[219] quando tali presidi siano stati violati e la direzione unitaria, in modo patologico, distrugga (o distragga) ricchezza ^[220], invece che produrla, a beneficio di tutti i portatori d’interessi coinvolti ^[221].

Sembra infatti difficilmente revocabile in dubbio, anche sulla scorta delle scienze aziendalistiche ^[222], che oltre al beneficio giuridico della possibilità di segmentazione dell’attività con la conservazione della limitazione di responsabilità per ciascuno dei settori^[223] e della (così più ampiamente consentita) scissione tra “proprietà” e “controllo” dell’impresa (che ne aumenta le opportunità di finanziamento, di espansione e crescita) ^[224], l’organizzazione “di gruppo” possa essere – almeno tutte le volte in cui il controllo sia effettivamente contendibile sul mercato ^[225] – un sistema di governo più efficiente di quello che replichi, per intero, ciascuna delle funzioni aziendali dell’impresa di gruppo atomisticamente, in ciascuna delle società che lo compongono, con gestione separata dei flussi economici e finanziari (si pensi alle efficienze operative generabili dalla gestione accentrata – almeno sotto il profilo “direzionale” – della funzione amministrativa e contabile, di quella finanziaria e di tesoreria, di quella legale, di compliance e di internal audit, di ricerca e sviluppo, di acquisti e approvvigionamenti, di promozione pubblicitaria e commerciale, di relazioni industriali e istituzionali ecc.).

Sotto altro profilo, sembra pure innegabile che la gestione apicale e centralizzata di queste funzioni aziendali sia in grado di arricchire enormemente il patrimonio informativo a disposizione di chi governi unitariamente l’impresa, consentendo di ridurre i costi organizzativi e di transazione e di conseguire condizioni (ad esempio nell’acquisto di beni e servizi) e risultati (ad esempio in termini di ricerca e sviluppo di nuovi prodotti e materiali o di forza e notorietà del marchio) certamente migliori di quelli ottenibili da ciascuna società, singolarmente. Il che appare peraltro utile e desiderabile anche in una logica di benessere complessivo e sembra piuttosto richiedere attenzione in altra direzione, onde fugare, cioè, i pericoli connessi all’ec­cessiva concentrazione di potere privato che finiscono per investire imprese che assumono dimensioni particolarmente rilevanti nel mercato globale ^[226].

Se così è, il tema su cui interrogarsi non è l’astratta efficienza della direzione unitaria dell’impresa di gruppo (che andrà semmai opportunamente calibrata in funzione delle caratteristiche specifiche dell’impresa, dell’attività svolta e dei mercati in cui essa opera), ma quello di come contrastare efficacemente i suoi possibili “abusi” in senso patologico (quelli che l’analisi economica definisce in termini di estrazione di benefici impropri, a favore di “alcuni” e in danno di altri): il che pone doverosamente il (diverso) problema dell’adeguatezza e dell’effettiva efficacia e deterrenza delle tutele apprestate dall’ordinamento e degli orientamenti più opportuni da adottare, a questo scopo ^[227], ad esempio nella valutazione del­l’interesse “di gruppo” (in relazione a quello delle singole società che ne fanno parte) e nella verifica dei vantaggi compensativi ^[228]. E su questo, come s’è visto, c’è sicuramente spazio per un concreto e forse opportuno avanzamento delle tutele, a favore dei soggetti più esposti ai possibili “danni collaterali”.

Al riguardo pare pienamente condivisibile la linea interpretativa, seguita anche dalla giurisprudenza, secondo la quale, se l’attività di direzione e coordinamento deve considerarsi pienamente legittima ove esercitata nel rispetto dei vincoli di legge, ciò non significa affatto che gli amministratori delle società eterodirette siano giuridicamente obbligati a seguire pedissequamente le indicazioni ricevute, né immuni da responsabilità per averle fatte proprie, essendo al contrario tenuti a ricercare piuttosto il corretto bilanciamento degli interessi in gioco secondo la prospettiva propria della società cui sono direttamente preposti ^[229]. E ciò con la precisazione che un tale risultato non può propriamente sindacarsi in relazione al compimento di un singolo atto, postulando piuttosto la valutazione “degli esiti complessivi per la società eterodiretta e per i suoi soci e creditori dell’attività di direzione e coordinamento ^[230]” (di “attività”, non a caso, si tratta) e che la ricerca della sintesi più opportuna tra le diverse istanze può generare una (anche vivace) dialettica interna, nella quale spesso i soci di minoranza e gli organi di controllo della società eterodiretta diventano i principali “alleati” dei suoi amministratori.

In ogni caso, a vent’anni di distanza, si apprezza forse meglio la saggezza della scelta legislativa di limitare la disciplina codicistica del gruppo a pochi tratti comuni e di indirizzarla in particolare alla repressione delle “patologie”, lasciando così massima flessibilità alle scelte di costruzione, organizzazione, finanziamento e gestione operativa e strategica dell’impresa di gruppo ^[231], anche in ragione della necessità di modularne dinamicamente i termini in funzione dell’evoluzione degli assetti riscontrabili nei vari mercati e sostrati economici, finanziari e industriali di riferimento, nonché delle complesse dinamiche competitive che nel tempo li connotano. Tale scelta appare invero congrua all’interesse di consentire – attraverso un’organizzazione flessibile e dinamica dell’impresa di gruppo e l’esercizio, a livello apicale, dell’attività di direzione unitaria – la massimizzazione dei guadagni di efficienza e il conseguimento di economie di scala, di scopo e di coordinamento non ottenibili (nello stesso modo, a livello atomistico) dalle singole società che ne fanno parte. D’altra parte, si richiede che ciò avvenga però nel pieno e rigoroso rispetto dei princìpi di “corretta gestione societaria e imprenditoriale” nonché dell’obbligo – posto oggi anche quale principio normativo primo di organizzazione dell’impresa esercitata in forma collettiva o societaria: art. 2086, secondo comma, c.c. ^[232] – di predisporre (e poi mantenere nel tempo), innanzitutto a livello di gruppo, “assetti organizzativi adeguati” alla dimensione e consistenza del­l’attività d’impresa così svolta ^[233].

È però proprio sui confini – interni ed esterni – della nozione di impresa (e in specie dell’impresa di gruppo), in particolare in relazione ai suoi processi organizzativi di internalizzazione/esternalizzazione di funzioni ^[234], che la traiettoria evolutiva qui segnalata, in coerenza con il processo normativo e interpretativo in atto a livello euro-unitario, suggerisce allora di concentrare, in prospettiva, l’in­dagine.

NOTE

^[1] Così, ad es., P.G. Jaeger, F. Denozza, Appunti di diritto commerciale, vol. I, Impresa e società, II ed., Milano, Giuffrè, 1992, 309 (e ora P.G. Jaeger, F. Denozza, A. Toffoletto, Appunti di diritto commerciale, vol. I, Impresa e società, VIII ed., Milano, Giuffrè, 2010, 337 ss.) o anche P.G. Jaeger, Considerazioni parasistematiche sui controlli e sui gruppi, in Giur. comm., 1994, I, 484.

^[2] Con tale espressione si vuole stipulativamente indicare e richiamare la disciplina societaria del codice civile, definita “comune” perché applicabile a tutti i tipi di società, quando non derogata da altre discipline applicabili solo a particolari tipi di società (ad es. in ambito bancario o finanziario) o per peculiari finalità (ad es. controllo delle concentrazioni ai fini della tutela del pluralismo informativo); usa la medesima espressione (“diritto societario comune”) nel senso qui convenzionalmente adottato e proprio in relazione al rapporto tra disciplina generale del gruppo da codice civile e disciplina (speciale) del gruppo bancario ad es. G. Scognamiglio, I gruppi di società: poteri e responsabilità, in Il diritto societario europeo: quo vadis?, a cura di P. Montalenti, M. Notari, Milano, Giuffrè, 2023, 247 ss. (e in partic. 255). Sulla pluralità di discipline in cui la nozione di gruppo è a vario titolo considerata v. già M. Lamandini, Il “controllo”. Nozioni e “tipo” nella legislazione economica, Milano, Giuffrè, 1995 (in partic. 245 ss.);

^[3] Cfr. ancora P.G. Jaeger, F. Denozza, (nt. 1) ibidem; così anche B. Libonati, Corso di diritto commerciale, Milano, Giuffrè, 2009, 295 ss.; segue questa impostazione anche il lavoro monografico pre-riforma del 2003 di G. Scognamiglio, Autonomia e coordinamento nella disciplina dei gruppi di società, Torino, Giappichelli, 1996.

^[4] Sono le parole usate in particolare da B. Libonati, (nt. 3), 469.

^[5] Per questa tesi, sempre a livello manualistico, cfr. ad es. G.F. Campobasso, Diritto Commerciale, vol. 2, Diritto delle società, X ed., Torino, Giappichelli, 2020, 288. Per una più ampia disamina v. anche M. Callegari, I gruppi di società, in Il nuovo diritto societario, Commentario diretto da G. Cottino e G. Bonfante, O. Cagnasso, P. Montalenti, Bologna, Zanichelli, 2009, 1055 ss. (ma v. comunque meglio infra, in partic. par. 4).

^[6] Cfr. art. 2, primo comma, lett. h), codice della crisi e dell’insolvenza, che invero reca la definizione di “gruppo di imprese” (ma sul punto v meglio infra, par. 5).

^[7] Così ad es. P. Marchetti, (nt. 7), 1 ss. o ancora M. Lamandini, (nt. 2), 223 (e, prim’ancora, Id., Appunti in tema di controllo congiunto, in Giur. comm., 1993, I, 218 ss.).

^[8] Nel senso che può esservi “gruppo” derivante dall’esercizio di “un’attività di direzione e coordinamento” su basi contrattuali, anche di tipo paritetico e senza che ricorra una relazione di “controllo” ex art. 2359 c.c. o, al contrario, può esservi una relazione di controllo che, però, non dà luogo anche a un’attività continuativa di direzione coordinamento (ad es. perché il socio di controllo rinuncia ad entrare nel merito delle scelte imprenditoriali, che vengono lasciate nella piena autonomia degli amministratori delle società controllate). Cfr. ad es. N. Rondinone, I gruppi fra diritto societario e diritto dell’impresa, Pisa, Pacini, 2023, in partic. 19 ss., che riprende la tesi già espressa in I gruppi di imprese fra diritto comune e diritto speciale, Milano, Giuffrè, 1999 (in 122 ss. e 355 ss.), secondo cui l’attività di direzione e coordinamento richiede comunque un quid pluris rispetto al controllo. Si veda al riguardo quanto più ampiamente osservato infra (in partic. par. 4).

^[9] Il termine viene qui utilizzato in senso puramente atecnico e descrittivo, senza voler entrare nel dibattito dottrinale, pur acceso, sulla configurabilità del controllo in termini di “concetto” o di “tipo”; per i diversi orientamenti v. in particolare M. Lamandini, (nt. 2), 54 ss.; M.S. Spolidoro, Il concetto di controllo nel codice civile e nella legge antitrust, in Riv. soc., 1995, 457; M. Notari, La nozione di «controllo» nella disciplina antitrust, Milano, Giuffrè, 1996 (in partic. 149 ss.); V. Cariello, Controllo congiunto e accordi parasociali, Milano, Giuffrè, 1997 (in riferimento al tema qui specificamente indagato 185 ss.); M. Lamandini, sub Art. 2359 cod. civ., in Le società per azioni. Codice civile e norme complementari, diretto da P. Abbadessa, G.B. Portale, tomo I, Milano, Giuffrè, 2016, 751.

^[10] Si afferma in questo senso comunemente che “gruppo” è l’insieme di imprese, o società, sottoposto ad un unico centro di controllo. Questa è la definizione offerta anche a livello manualistico (v. in particolare B. Libonati, (nt. 3), 296, ove anche un’elencazione, non esaustiva, di diverse discipline che alla sussistenza di un gruppo di società sono per diversi profili riconnesse, nel diritto societario comune e in altri contesti disciplinari.

^[11] Così, in particolare, B. Libonati, Holding e investment trust, Milano, Giuffrè, 1959, 151 (e ora in Opere monografiche, vol. I, Milano, Giuffrè, 2014, 1 ss., da cui le citazioni che seguono sono state tratte); nello stesso senso P. Marchetti, (nt. 7), 1 e, da ultimo, N. Rondinone, I gruppi fra diritto societario e diritto dell’impresa, (nt. 8), 19.

^[12] Lo rileva ad es. V. Cariello, (nt. 9), 15 ss. Per qualche esempio, si pensi alla nozione di “controllo” (e “cambio di controllo”) ai fini della disciplina dei c.d. golden powers ai sensi della legge 11 maggio 2012, n. 56 (e s.m.i.), a tutela di interessi dello Stato qualificati come “strategici”, ovvero alle nozioni di controllo e di gruppo dettate ai fini del c.d. sistema integrato delle comunicazioni (SIC), a tutela del pluralismo informativo, dall’art. 43 del vecchio Testo Unico dei Servizi Media Audiofonici e Radiofonici (d.lgs. 31 luglio 2005, n. 177, su cui v. CGUE, 3 settembre 2020, Vivendi c. AGCOM, causa C-719/18) e ora dagli artt. 5, comma 2 e 51 del Testo Unico per la fornitura dei Servizi Media e Audiovisivi (d.lgs. 8 novembre 2021, n. 208), in attuazione della direttiva (UE) 2018/1808.

^[13] Su cui v., per tutti, B. Libonati, Il gruppo insolvente, Firenze, Nardini, 1981 (ora in Opere monografiche, vol. II, Milano, Giuffrè, 2017, 199 ss.).

^[14] Cfr. in particolare art. 3, ultimo comma, l. 3 aprile 1979, n. 95 (c.d. “legge Prodi”) e, sulla stessa linea, art. 90 d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270 (c.d. “Prodi-bis”). Per la nozione di gruppo rilevante, sulla scorta della VII direttiva, ai fini della redazione del bilancio consolidato v. ad es. L.A. Bianchi, L’«area di consolidamento» nella VII Direttiva CEE nella prospettiva della sua attuazione in Italia, in Riv. soc., 1987, 1250 o S. Fortunato, La funzione del bilancio consolidato nella tutela degli interessi correlati di gruppo, in Riv. dir. comm., 1993, I, 63.

^[15] Cfr. sul punto G. Scognamiglio, Gruppi bancari e non: legge e autonomia nella configurazione del modello organizzativo, in Riv. dir. comm., 1999, I, 693 ss., anche per le discussioni intorno alla disciplina dei gruppi che hanno preceduto la riforma del 2003, su cui possono utilmente consultarsi anche i saggi raccolti nel volume I gruppi di società. Atti del convegno internazionale di studi. Venezia, 16-17-18 novembre 1995, a cura di P. Balzarini, G. Carcano, G. Mucciarelli, Milano, Giuffrè, 1996; quanto alla peculiare disciplina del gruppo bancario v. in ogni caso meglio infra, par. 7.

^[16] Si tratta di un tema nuovo e di particolare rilevanza concettuale, rispetto al quale sono state date letture e interpretazioni anche molto diverse; in ogni caso, e sin d’ora, v. in particolare G.B. Portale, Il codice italiano della crisi d’impresa e dell’insolvenza: tra fratture e modernizzazione del diritto societario, in Riv. soc., 2022, 1149 ss.

^[17] Cfr. per tutti M. Libertini, voce Concorrenza, in Enc. dir., Annali III, Milano, Giuffrè, 2010, 191 ss. (e ivi in partic. 240 ss.); si permetta, in senso analogo, il rinvio a Insolvency, Competition, and the Theory of the Firm, in 32 EBLR, 2021, 743 ss., ove la tesi secondo cui la disciplina a tutela della concorrenza e del mercato ha ormai assunto, anche in virtù delle spinte unionali e costituzionali, il ruolo di centro logico della teoria dell’impresa, attorno al quale le altre discipline del suo statuto giuridico debbono opportunamente e coerentemente ordinarsi e coordinarsi (in partic. 768); in senso analogo v. ora S. Ambrosini, L’impresa nella Costituzione. Introduzione ai corsi di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, Bologna-Torino, Zanichelli, 2024, 73-4.

^[18] Tra i tanti, v. ad es. lo stesso M. Lamandini, Temi e problemi in materia di contendibilità del controllo, fondi sovrani e investimenti stranieri diretti nei settori strategici tra libera circolazione dei capitali e interesse nazionale, in Riv. dir. soc., 2012, I, 491 ss.

^[19] Lo evidenzia ad es. ancora M. Lamandini, Gruppi societari e bancari, in La riforma del diritto societario e le banche, Roma, Bancaria Editrice, 2004, 45 ss. (ivi, 57) e, in modo molto chiaro, più di recente, anche G. Scognamiglio, (nt. 2), spec. 255, nt. 14.

^[20] Lo ha ricordato di recente P. Marchetti, Del dovere di direzione e coordinamento: l’ap­prodo al Codice della crisi di impresa di un tema caro a Paolo Ferro-Luzzi; in Riv. soc., 2022, 1412 ss., ripercorrendo la genesi del saggio di P. Ferro-Luzzi, Riflessioni sul gruppo bancario non creditizio, in Riv. dir. comm., 2001, I, 13 ss.; richiama la rilevanza della nozione di gruppo contenuta nel t.u.b. ai fini di quella poi accolta nell’art. 2497 c.c. e, per derivazione, nel nuovo codice della crisi anche G. Scognamiglio, La crisi e l’insolvenza dei gruppi di società: prime considerazioni critiche sulla nuova disciplina, in questa Rivista, 2019, 669 ss. (ivi, 679). La mancata considerazione del t.u.f. è dovuta, invece, alle rilevanti modifiche in atto nella sua impostazione generale: ci si riferisce, com’è ovvio, alla c.d. “legge capitali” (l. 5 marzo 2024, n. 21), recante misure a sostegno della competitività dei capitali e delega al Governo per la riforma organica delle disposizioni in materia di mercati dei capitali di cui al d.lgs n. 58/1998, in un iter normativo non ancora concluso: non sembra quindi esercizio utile sforzarsi di trarre indicazioni da un testo normativo in corso di modifica, in attesa che si consolidi il processo legislativo a livello delegato. In ogni caso, un’attenta analisi della disciplina vigente, in particolare per il più ampio ambito della fattispecie di controllo recata dall’art. 93 t.u.f. rispetto a quella dell’art. 2359 c.c. è in G. Mollo, D. Montesanto, Il controllo societario nel Testo unico della finanza. Problemi e prospettive di riforma, in Quaderni giuridici Consob, n. 8/2015.

^[21] Per un recente tentativo di analisi dell’evoluzione del diritto della crisi d’impresa alla luce delle spinte unionali sia consentito il rinvio a Dalla legge fallimentare alla Direttiva Insolvency. Il diritto della crisi come strumento per la costruzione e il corretto funzionamento del mercato interno, in Giur. comm., 2023, I, 499 ss.

^[22] Sul punto cfr. anche G. Scognamiglio, (nt. 2), spec. 261 ss.

^[23] Cfr. ancora, per es., P.G. Jaeger, F. Denozza, (nt. 1), 311 ss. o anche M. Lamandini, (nt. 9), 750 ss.

^[24] Tra i tanti v. ad es. già C. Pasteris, Il controllo nelle società collegate e le partecipazioni reciproche, Milano, Giuffrè, 1957, cui adde tra gli altri B. Libonati, (nt. 13), 259 ss.; M. Lamandini, (nt. 2), 57 ss. e 216 ss.; V. Cariello, (nt. 9), 43-44.

^[25] La “stabilità” è considerata uno degli elementi costitutivi del controllo di fatto ad es. da Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 14 dicembre 2020, n. 7972, in ordine all’ascrivibilità a Vivendi S.A. della qualifica di società “controllante” di fatto di Telecom s.p.a., ai sensi degli artt. 2359 c.c. e 93 d.lgs. n. 58/1998 (t.u.f.) e in relazione alla disciplina di cui all’art. 2391-bis c.c. (“operazioni con parti correlate”). La sentenza, che per ragioni procedimentali annulla una delibera di “accertamento del controllo di fatto” adottata dalla Consob, è pubblicata ad es. in Giur. comm., 2022, II, 152 ss., con le note di M. Midiri, Certezza del mercato e accertamenti della Consob: la prospettiva del Giudice amministrativo, ivi, 159 ss. e di G. Mollo, Il caso Vivendi-Telecom: poteri di regolazione della Consob e funzione di accertamento della nozione di controllo societario, ivi, 170 ss.

^[26] Così, ad es., P.G. Jaeger, F. Denozza, (nt. 1), 312 o B. Libonati, (nt. 3), 299. Peraltro, la capacità di nominare la maggioranza degli amministratori o del consiglio di sorveglianza è espressamente qualificata come rivelatrice di una situazione di “controllo” dall’art. 23, comma 2, t.u.b. (su cui v. infra, par. 5 e Notazioni conclusive).

^[27] M. Lamandini, (nt. 2), 152 ss. In giurisprudenza, cfr. Cass. civ., sez. I, sentenza 27 settembre 2001, n. 12094, in Giur comm., 2002, II, 675, per cui sussiste una situazione di controllo esterno in presenza di “determinati rapporti contrattuali la cui costituzione ed il cui perdurare rappresentino la condizione di esistenza e di sopravvivenza della capacità di impresa della società cosiddetta controllata”, tanto da essere “vitale”; secondo Trib. Roma, sez. spec. imprese, sentenza 13 giugno 2016, in OneLegale, si ha controllo esterno quando vi sia una “oggettiva dipendenza economica, derivante da particolari rapporti contrattuali. … Si tratta, dunque, di un condizionamento oggettivo ed esterno dell’attività sociale, che sussiste indipendentemente da chi nomina e può revocare gli amministratori, essendo l’attività economica stessa, in quanto tale, ad essere condizionata dalla relazione di controllo”; per Trib. Roma, III, sentenza 22 gennaio 2014, in OneLegale, può configurarsi “una posizione di controllo contrattuale esclusivamente laddove i vincoli negoziali siano di forza tale da generare un’influenza dominante equivalente a quelle conferita dal possesso della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria”. In senso conforme, tra le tante: Trib. Palermo, sentenza 3 giugno 2010, in Foro it., 2011, I, 931 ss.; Trib. Milano, sentenza 27 febbraio 2012, n. 2481, in Giur. it., 2012, 2585 e in Riv. dir. soc., 2012, 734 (con nota di T. Marsili, Amministratore di fatto persona giuridica vs. attività di direzione e coordinamento); Tribunale di Bologna, sez. II, sentenza 20 gennaio 2017, in OneLegale; Tribunale di Bologna, sentenza 11 ottobre 2019, ibidem; Tribunale Milano, sez. spec. imprese, sentenza 21 luglio 2020, in giurisprudenzadelleimprese.it.

^[28] Così ad es., Trib. Roma, III, sentenza 22 gennaio 2014, (nt. 27); sulla medesima linea, più di recente, Trib. Roma, sentenza 21 giugno 2023, n. 9936, inedita, ove si legge che “per unanime dottrina, la sola dipendenza economica non [è] idonea a dare luogo ad una situazione di controllo in senso giuridico”, a tal fine richiedendosi che “in ragione di particolari vincoli contrattuali, l’influenza dominante si traduca in una eterodirezione gestionale e strategica della complessiva attività della società dominata”: il che si verifica quando i rapporti contrattuali siano tali da rappresentare “la condizione di esistenza e di sopravvivenza della capacità di impresa della società controllata”, sì da essere “insostituibili”.

^[29] Cfr. in particolare G. Scognamiglio, Gruppi di imprese e diritto delle società (ed. provv. fuori commercio), Roma, 1989, 119 (e poi, più ampiamente, in Autonomia e coordinamento nella disciplina dei gruppi di società, (nt. 3)), seguita sul punto da M. Lamandini, (nt. 2), 186.

^[30] Cfr. ad es. Trib. Roma, sentenza 13 giugno 2016, (nt. 27), secondo cui i vincoli contrattuali devono essere tali che “la società controllata non possa autonomamente determinare le proprie scelte strategiche in ordine allo svolgimento della propria attività imprenditoriale. In altre parole, l’atteg­giarsi dei rapporti negoziali, per integrare la fattispecie di controllo esterno, deve generare la traslazione all’esterno della società del poter di direzione dell’attività sociale, ma ciò non si verifica sulla base della sola reiterazione nel tempo di più ordini”; Trib. Roma, sent. 11 luglio 2011, n. 14874, in IusExplorer (citata anche da G. Sbisà, Controllo contrattuale esterno, direzione unitaria e abuso di dipendenza economica, in Contr. impr., 2015, 822 e da G. Barbara, Covenants e “fattispecie aggregative”. Contributo alla teoria del controllo e del collegamento “esterni”, Torino, Giappichelli, 2022, 216), ha escluso la sussistenza di “particolari vincoli contrattuali” nell’ipotesi in cui la società in tesi controllata abbia la facoltà di instaurare identici rapporti con altre società “sottraendosi alla dominanza della asserita controllante e sciogliendosi dai vincoli contrattuali che ad essa la legano”; nello stesso senso, v. anche Tribunale di Palermo, 3 giugno 2010, (nt. 27).

^[31] In particolare quella dell’abuso di dipendenza economica, ai sensi dell’art. 9, legge 192/98, su cui si vedano, in particolare, gli studi monografici di G. Colangelo, L’abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti. Un’analisi economica e comparata, Torino, Giappichelli, 2004 e Ph. Fabbio, L’abuso di dipendenza economica, Milano, Giuffrè, 2006 (cui adde da ultimo, per la repressione anche amministrativa dell’abuso di dipendenza “a rilevanza concorrenziale” e il rafforzamento dei poteri d’intervento nel settore dei mercati digitali, il volume collettaneo La nuova stagione dell’abuso di dipendenza economica, a cura di G. Colangelo, V. Minervini, Bologna, Il Mulino, 2023). Per una rassegna ragionata dei primi casi di abuso di dipendenza economica a rilevanza concorrenziale sia consentito il rinvio a L’abuso di dipendenza economica a rilevanza concorrenziale nelle prime decisioni dell’AGCM, Fattispecie, rapporto con il private enforcement e prospettive applicative, in Rivista della Regolazione dei Mercati, 2022, 516 ss.

^[32] Oggetto tra gli altri dello studio di G. Sbisà, (nt. 30), 815 ss.

^[33] Ampia analisi delle varie tipologie di dipendenza economica in Ph. Fabbio, (nt. 31), passim.

^[34] In questo senso v. per es. Cass. civ, sez. I, ordinanza 20 marzo 2023, n. 7930, in OneLegale.

^[35] Così, mi pare, anche C. Angelici, Direzione e coordinamento: casi e questioni, in Giur. comm., 2022, I, 951 ss. (e in partic. 965) e F. Angiolini, Abuso di dipendenza economica e controllo societario, in Riv. dir. soc., 2010, I, 72 ss.; sembra sovrapporre le due nozioni N. Rondinone, I gruppi fra diritto societario e diritto dell’impresa, (nt. 8), 29 e 36. In tema v. anche da ultimo E. Codazzi, L’impresa economicamente “debole” tra abuso di dipendenza economica e abuso della direzione e coordinamento, in Società, 2023, 572 ss. (in nota a Trib. civile Milano, sez. impresa B, sent. 19 maggio 2022, ivi, 563 ss.).

^[36] Art. 2359, secondo comma, c.c. per il quale “ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi”.

^[37] Così, ad es., Trib. Torino, 16 febbraio 2015, in IlCaso.it, 9 marzo 2015.

^[38] Cfr. per es. M. Lamandini, (nt. 2), 61 ss., ove più ampi riferimenti.

^[39] Così, ad es., M. Notari, La nozione di “controllo” nella disciplina antitrust, Milano, Giuffrè, 1996; L. Schiuma, Controllo, governo e partecipazione al capitale, Padova, Cedam,1997.

^[40] P. Ferro-Luzzi, P. Marchetti, Riflessioni sul gruppo creditizio, in Giur. comm., 1994, I, p. 423; M. Lamandini, (nt. 2), 186; A. Pavone La Rosa, Tipologia dei vincoli di “controllo” e dei “gruppi” societari, in Trattato delle Società per Azioni, diretto da G.E. Colombo, G.B. Portale, II ed., Torino, Utet, 1991, 582 ss.; E. Rimini, Il controllo contrattuale, Milano, Giuffrè, 2002.

^[41] Si veda infra, par. 8, per la diversa soluzione adottata invece in ambito antitrust.

^[42] Cfr. ad es. Trib. Roma, 13 giugno 2016, (nt. 27), secondo cui “a differenza del controllo interno, quello esterno deve essere effettivo” e Trib. Roma, III, sentenza 22 gennaio 2014, (nt. 27). Si veda anche la casistica esaminata di recente da C. Angelici, (nt. 35), in partic. 964 ss.

^[43] È questa, in particolare, la fattispecie indagata da V. Cariello, (nt. 9); v. anche M. Lamandini, (nt. 9), 751 ss.

^[44] Sul piano oggettivo, ci si riferisce alla situazione di dominanza congiuntamente detenuta da due o più società, che può derivare anche dalla “sommatoria” di diversi fattori, quali ad esempio le partecipazioni detenute, i vincoli contrattuali esistenti tra le parti e gli eventuali altri rapporti giuridici ed economici idonei ad attribuire, in concreto, la capacità di influenzarne l’attività e le decisioni (e sarebbe questa anche la nozione di controllo congiunto cui, nell’opinione prevalente, fa riferimento la fattispecie di cui all’art. 7, comma primo della legge antitrust nazionale, n. 287/1990: così, ad es., ancora V. Cariello, (nt. 9), 16 e, pur con qualche diversa sfumatura, anche M. Notari, (nt. 9), 396 ss.).

^[45] E tuttavia è chiaro che tali tecniche di imputazione “soggettiva” sono pur sempre conseguenza di un accertamento obiettivo a monte: cfr. V. Cariello, (nt. 9), 23 ss. (anche in relazione alle diverse normative e finalità nelle quali la situazione di controllo congiunto assume rilevanza).

^[46] C’è anche chi ha qualificato tale particolare fattispecie in termini di controllo (non “congiunto”, ma) “concorrente”, nel senso cioè che “in presenza di almeno due soci titolari di un reciproco potere di veto ed in assenza di un coordinamento nell’esercizio di tale potere, l’«influenza determinante» che fa capo a ciascuno di essi, lungi dal tradursi in un dominio congiunto della società, si trasforma in uno strumento che potrebbe essere utilizzato in funzione di una vicendevole interdizione all’esercizio (individuale) di un’influenza di tipo «dominante»”; sicché “i due soggetti, piuttosto che coordinarsi nell’esercizio «congiunto» di un’influenza (determinante o, secondo le più recenti posizioni, dominante), «concorrono» nella posizione di controllo”: così V. Donativi, I “confini” del controllo congiunto, in Giur. comm., 1996, I, 563 ss. (testo e nota 47).

^[47] Così è, ad es., nel caso di due soci con partecipazioni rispettivamente del 51% e 49% e con attribuzione statutaria, a favore del socio di minoranza, di poteri di veto sulle decisioni strategiche; oppure anche nel caso di due soci con partecipazioni che, sommate, conferirebbero il controllo di diritto (ad es. 30% e 21%) e con elevata frammentazione del residuo 49%.

^[48] Scarso interesse, almeno nel diritto societario comune, sembrerebbe aver ricevuto invece la questione della configurabilità di un controllo congiunto esterno “plurimo”, per le ipotesi in cui una società abbia vincoli contrattuali “particolari” (nel senso sopra divisato) con più soggetti, mentre il tema ha attirato l’attenzione sotto il diverso profilo dell’accertamento dei requisiti per la sussistenza di un “concerto”, ai fini dell’applicabilità della disciplina sull’OPA obbligatoria (su cui vedi, ad es., l’ampia analisi condotta da C. Mosca, Azione di concerto e OPA obbligatoria, Milano, Giuffrè, 2013, cui adde Id., Le Opa obbligatorie, Milano, Giuffrè, 2020).

^[49] L.A. Bianchi, L’area del consolidamento nella VII Direttiva CEE nella prospettiva della sua attuazione in Italia, in Riv. soc., 1987, I, 1250; B. Visentini, La rilevanza della partecipazione a sindacati di voto nella configurazione del gruppo SIM, in Riv. soc., 1991, 245; (nt. 7); R. Costi, I sindacati di voto nella legislazione più recente, in Giur. comm., 1992, I, 32; M. Miola, Le garanzie intragruppo, Torino, Giappichelli, 1993, 34; M.S. Spolidoro, (nt. 9), 457; V. Donativi, (nt. 46); G. Sbisà, Società controllate e collegate, in Contr. impr., 1997, 352; M. Notari, voce Azioni. Artt. 2346-2362 c.c., in Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, vol. II, Milano, Egea, 2008, 683 ss. Gli argomenti principali ruotavano attorno alla differente lettera dell’art. 2359 c.c. (“influenza dominante”) e dell’art. 7 l. n. 287/1990 (“influenza determinante”), nonché alla tesi secondo cui il sindacato di voto rappresentasse una sintesi di interessi autonoma e distinta, non identificabile con la sommatoria degli interessi dei soci sindacati.

^[50] Cfr. Trib. Milano, 19 dicembre 1986, in Foro it., 1987, 3161, per cui “[non] è configurabile, alla stregua dell’ordinamento vigente, l’ipotesi del controllo congiunto su una società da parte di più soggetti uniti in un sindacato di voto, con la correlativa imputazione della qualifica di controllante a ciascuno dei soci aderenti all’accordo sindacale”.

^[51] V. in particolare V. Cariello, (nt. 9), passim nonché Id., Dal controllo congiunto all’atti­vità congiunta di direzione e coordinamento, in Riv. soc., 2007; M. Lamandini, (nt. 7), 234; F. Guerrera, Considerazioni in tema di controllo, controllo congiunto e controllo analogo nella disciplina TUSP, Consiglio Nazionale del Notariato, studio n. 228-2017/I, 3; P. Montalenti, I gruppi di società, in Trattato di diritto commerciale, diretto da G. Cottino, vol. IV, Padova, Cedam, 2010, 1031 ss. Cfr. anche A. Niutta, Sulla presunzione di esercizio dell’attività di direzione e coordinamento di cui agli artt. 2497-sexies e 2497-septies c.c.: brevi considerazioni di sistema, in Giur. comm., 2004, I, 983 ss.; quanto alle società pubbliche v. ad es. M.E. Comba, F. Sudiero, Società a controllo pubblico – Le società a “controllo pubblico” (congiunto): luci e ombre dal (e sul) Codice Civile, in Giur. it., 2020, 391 ss.

^[52] Cfr. ad es. Trib. Milano, 24 luglio 2018, in Giur. it., 2019, 594, con nota di S. Luoni, La prelazione ed il cambio del controllo.

^[53] Per ogni approfondimento sul punto v. in partic. ancora V. Cariello, (nt. 9), specie 179 ss., cui adde almeno M. Lamandini, (nt. 7), 234 e Id., Art. 2359 cod. civ. (commento a), in Le società per azioni, diretto da P. Abbadessa, G.B. Portale, tomo I, Milano, Giuffrè, 2016, 754-755.

^[54] Art. 10, lett. a), l. n. 366/2001.

^[55] Se non per taluni aspetti specifici, quali la pubblicità obbligatoria, la trasparenza motivazionale per le decisioni influenzate dall’appartenenza al gruppo, il diritto di recesso in fase di costituzione o cessazione dell’attività di direzione e coordinamento e la postergazione dei finanziamenti interni. Per una puntuale analisi della disciplina si veda, ad es., M. Callegari, (nt. 5), passim.

^[56] La cui indagine travalica i limiti della presente indagine: per qualche riflessione in merito piace tuttavia richiamare in particolare G. Minervini, La capogruppo e il “governo” del gruppo, in I gruppi di società. Atti del convegno, (nt. 15), vol. II, 1565 ss. e M. Callegari, (nt. 5), 1055 ss.

^[57] Così, ad es., G. Guizzi, Partecipazioni qualificate e gruppi di società, in Diritto delle società. Manuale breve, Milano, Giuffrè, 2004, 325 ss. (e ivi in partic. 340-343).

^[58] Per maggiori dettagli, anche sulle scelte politiche della riforma in tema di gruppi, si vedano, tra gli altri, C. Angelici, Introduzione alla riforma delle società di capitali, in Liber Amicorum G.F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa, G.B. Portale, I, Torino, Giappichelli, 2006, 5 ss. e G. Scognamiglio, “Clausole generali”, principi di diritto e disciplina dei gruppi di società, in Riv. dir. priv., 2011, 517 ss.; entrambi rimarcano (a mio avviso correttamente) come la norma del 2497 c.c. detti in definitiva una disciplina della direzione e coordinamento in termini di “attività”.

^[59] Lo ribadisce efficacemente, anche in termini di attuale scelta di politica del diritto a livello unionale, G. Scognamiglio, (nt. 2), 248 ss.

^[60] Così (e nel senso di riconoscere la legittimità di un “potere gestorio a carattere discrezionale”, come tale “insindacabile nel merito”, almeno fino a quando i princìpi di corretta gestione “societaria e imprenditoriale” non siano stati violati) in particolare G. Scognamiglio, (nt. 58), 533 (la quale aveva peraltro sostenuto la legittimità dell’esercizio di una direzione unitaria anche nell’assetto anteriore alla riforma del diritto societario, in Autonomia e coordinamento nella disciplina dei gruppi di società, nt. 3); contra, in senso limitativo, v. invece N. Rondinone, I gruppi fra diritto societario e diritto dell’impresa, (nt. 8), 65.

^[61] Cfr. P. Marchetti, (nt. 20), 1415 ss., che richiama, tra gli altri, G.B. Portale, (nt. 16), 1149 ss. e L. Panzani, Codice della crisi e gruppi di società, in Riv. soc., 2022, 1330 ss.; nello stesso senso anche M. Miola, Le operazioni riorganizzative infragruppo nel codice della crisi di impresa, in questa Rivista, 2021, 627 ss. (e spec. 643 ss.). Su questi aspetti v. meglio infra, par. 5.

^[62] Lo rileva, da ultimo, anche N. Rondinone, I gruppi fra diritto societario e diritto dell’im­presa, (nt. 8), 57.

^[63] Così ad es. P. Montalenti, I gruppi di società: dottrina, giurisprudenza e prassi, in Diritto ed Economia dell’Impresa, 2016, 5, 76 ss. (in partic. par. 4); v. anche R. Sacchi, Sulla responsabilità da direzione e coordinamento nella riforma delle società di capitali, in Giur. comm., 2003, I, 661 ss. Sulla possibilità di individuare un interesse “della società”, non riducibile a quello (o quelli) del gruppo dei soci di controllo, v. ad es. M. Libertini, Un commento a Francesco Denozza in tema di contratto, impresa e società. In difesa dello “istituzionalismo debole”, in Giur. comm., 2014, I, 669 ss. (e ora anche in Passato e presente del diritto commerciale, Torino, Giappichelli, 2023, 419 ss.).

^[64] Sul punto cfr. in particolare G. Scognamiglio, (nt. 58), in partic. 530 ss.; v. anche C. Angelici, Noterelle quasi metodologiche in materia di gruppi di società, in Riv. dir. comm., 2013, I, 377 ss.; L.A. Bianchi, Problemi in materia di disciplina dell’attività di direzione e coordinamento, in Riv. soc., 2013, 420 ss.; P. Montalenti, L’attività di direzione e coordinamento: dottrina, prassi, giurisprudenza, in Giur. comm., 2016, I, 111 ss.

^[65] Diversamente, si vedrà, dal “gruppo bancario” nel t.u.b., per il quale la società che detiene il controllo ha anche il dovere – per ragioni di efficacia, effettività e unicità dell’attività di vigilanza prudenziale – di esercitare l’attività di direzione e coordinamento sulle altre società facenti parte del gruppo (v. meglio infra, parr. 6 e 7).

^[66] Cfr. ad es. P. Montalenti, (nt. 63), in partic. par. 7.

^[67] Ad esempio perché il socio di controllo non abbia interesse ad esercitare la direzione unitaria sulle attività delle società controllate, che vengono pertanto lasciate libere di determinare in via autonoma la propria attività e strategia sul mercato, sino a potersi fare concorrenza tra loro. Sul punto v. anche A. Niutta, (nt. 51), 983 ss. e N. Rondinone, I gruppi di imprese fra diritto comune e diritto speciale, (nt. 8), 122 ss. e 355 ss.

^[68] Per la riconduzione del rapporto di direzione e coordinamento nell’ambito contrattuale e per le implicazioni che ne derivano sul piano normativo e disciplinare v. in particolare P. Montalenti, (nt. 63); in senso contrario, per la tesi cioè che si tratti di un “fatto” e della conseguenza dell’e­sercizio di un “potere”, di cui occorra apprezzare e disciplinare opportunamente le conseguenze sul piano normativo, v. invece ad es. C. Angelici, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, II ed., Padova, Cedam, 2006, 189 ss. (e spec. 210) e, sotto diversa angolazione, M. Lamandini, Il gruppo bancario alla luce delle recenti riforme, in Banca borsa tit. cred., 2016, 665 ss.

^[69] In argomento, cfr. F. Galgano, G. Sbisà, Direzione e coordinamento di società. Art. 2497-2497 septies, in Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, a cura di F. Galgano, II ed., Bologna-Roma, Zanichelli-Il Foro italiano, 2014, 61 ss.; G. Guizzi, Eterodirezione dell’attività sociale e responsabilità per mala gestio nel nuovo diritto dei gruppi, in Riv. dir. comm., 2003, I, 439 ss.; F. Casadei, Gruppi di società nel codice civile, in Dig. disc. priv., Sez. comm., IV, Torino, Utet, 2008; L.A. Bianchi, (nt. 64), 420 ss. Secondo Trib. Milano, sez. spec. in materia di imprese, ord. 20 dicembre 2013, in Riv dir. comm., 2015, II, 335, la finalità dell’art. 2497 c.c. è ampliare l’area di responsabilità dell’ente dirigente verso soggetti e rispetto a posizioni giuridiche che prima non potevano attingerla.

^[70] In questi termini, in particolare, ancora G. Guizzi, (nt. 57), 339-340.

^[71] A. Niutta, (nt. 51), 993 ss.

^[72] Tribunale di Torino, sez. I, 16 febbraio 2015, (nt. 37), ove il richiamo a Trib. Pescara, 2 febbraio 2009, in Foro it., 2009, I, 2829, citata anche da G. Sbisà, (nt. 30), 822 e da G. Barbara, (nt. 30), 216. In termini, anche Trib. Milano, sez. spec. imprese, 28 gennaio 2015, in OneLegale, nonché Tribunale di Catania, 26 febbraio 2015, in Società, 2016, 73.

^[73] Ad esempio per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni della controllante, secondo le previsioni di cui agli artt. 2359-bis ss.

^[74] Per questa tesi, che ha avuto l’avallo anche da parte della giurisprudenza di legittimità (ad es. nel noto caso “Caltagirone”, deciso da Cass.,civ., Sez. I, 26 febbraio 1990, n. 1439, in Giur. it., 1990, I, 713 ss. con nota di R. Weigmann) v. ad es. G. Scognamiglio, (nt. 58), 545 ss.; v. infra, par. 5, per la soluzione adottata al riguardo nel nuovo codice della crisi e dell’insolvenza.

^[75] Si pensi ad es. all’attività di direzione e coordinamento esercitata da una persona fisica che detenga la partecipazione di maggior rilievo in una società posta al vertice di una piramide societaria, attraverso la quale “controlli” solo indirettamente una o più società a valle, anche senza detenerne azioni.

^[76] Ossia il contratto che, per suo stesso oggetto, attribuisca un’incondizionata influenza dominante al soggetto cui viene delegata la direzione e il coordinamento, anche in assenza di qualsivoglia partecipazione o relazione commerciale.

^[77] Sul punto si veda ad es. G. Scognamiglio, (nt. 2), 253 ss.

^[78] Così, ad es., V. Cariello, Commento art. 2497-sexies, in Codice civile commentato, a cura di G. Alpa, V. Mariconda, Milano, Ipsoa, 2005, 1840; in senso diverso v. invece P. Montalenti, (nt. 63), in partic. le conclusioni.

^[79] Per tutti v. F. d’Alessandro, Il diritto delle società dai “battelli del Reno” alle navi vichinghe, in Foro it., 1998, V, 48 ss.

^[80] U. Tombari, Il gruppo di società, Torino, Giappichelli, 1997, 279.

^[81] E tuttavia non sarebbe agevole, in tal caso, distinguere la relazione societaria determinata dal contratto di dominio da quella rilevante ai fini del “controllo esterno” ex art. 2359, primo comma, n. 3, c.c.

^[82] Secondo la celebre tesi di Ariberto Mignoli, queste sarebbero così ridotte a una sorta di “sovranità limitata” (ma non assente): così A. Mignoli, Interesse di gruppo e società a sovranità limitata, in Contr. impr., 1986, 729 ss. (per il gruppo “cooperativo paritetico” si veda invece quanto previsto dall’art. 2545-septies c.c.).

^[83] Sul punto, anche per la valorizzazione del binomio, v. in particolare G. Scognamiglio, (nt. 58), 527 ss.; per una rilettura d’insieme della disciplina e delle prassi applicative a vent’anni dalla riforma v. ora C. Angelici, (nt. 35), 951 ss.

^[84] Stigmatizzata ad es. da A. Nigro, Il “diritto societario della crisi”: nuovi orizzonti?, in La nuova disciplina delle procedure concorsuali, Scritti in ricordo di M. Sandulli, Torino, Giappichelli, 2019, 492 ss. (ivi 501).

^[85] Le due fattispecie sono ben distinte ad es. da N. Rondinone, I gruppi fra diritto societario e diritto dell’impresa, (nt. 8), in partic. 165 ss.

^[86] Lo mette in luce, illustrandone anche la genesi e la giustificazione logica, G. Scognamiglio, (nt. 20), 669 ss. Pur rilevando la possibile frizione tra i due corpi normativi, ne valorizza le differenze in chiave evolutiva G.B. Portale, (nt. 16), 1151; così anche, P. Marchetti, (nt. 20), 1415 e 1420 ss., in un iter logico che, pur a più limitati fini, appare coerente con quello qui proposto: v. infra, par. 10.

^[87] Cfr. ancora P. Marchetti, (nt. 20), 1421 ss.; in senso analogo v. anche D. Galletti, La gestione della crisi attraverso la direzione e coordinamento: appunti sulle compensazioni “concordatarie” infragruppo per la ricostruzione del sistema, in Dir. fall., 2022, I, 639 ss.

^[88] Ad avviso di chi scrive, valore cardine della regolazione della crisi d’impresa dopo il recepimento della direttiva 1023/2019 sui quadri di ristrutturazione preventiva, quando si accerti che la continuità non sia distorsiva del corretto funzionamento del mercato (v. sul punto Dalla legge fallimentare alla Direttiva Insolvency, (nt. 21), in partic. 517 ss.); v. anche, autorevolmente, A. Maffei Alberti, Crisi dell’impresa e continuazione dell’attività, in Ristrutturazioni Aziendali, 29 gennaio 2022, che evidenzia l’incerta trasposizione del principio nel codice della crisi novellato: Id., L’inte­resse dei creditori e la continuazione dell’attività nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: un’analisi trasversale, in Ristrutturazioni aziendali, 30 marzo 2023. La preminenza accordata alla continuità aziendale dell’impresa in crisi e alla salvaguardia, ove possibile, della sua organizzazione produttiva in tutti i casi in cui il “risanamento” appaia ragionevolmente perseguibile è particolarmente evidente nell’istituto della composizione negoziata (si rinvia, per brevità a quanto argomentato in La nuova “composizione negoziata” alla luce della direttiva “Insolvency”. Linee evolutive (extracodicistiche) dell’ordinamento concorsuale italiano, in Dir. fall., 2022, I, p. 251 ss.), istituto cui l’impresa di gruppo può avere accesso in quanto tale (artt. 25 ss. c.c.i.). Per maggiori dettagli v. in particolare N. Abriani, G. Scognamiglio, Crisi dei gruppi e composizione negoziata, in Diritto della crisi, 23 dicembre 2021 e G. Scognamiglio, La gestione dei gruppi di imprese nella prospettiva del risanamento. Spunti dalla recente disciplina della “composizione negoziata della crisi”, in Ristrutturazioni aziendali, 6 maggio 2022 (e in Governance e mercati. Studi in onore di Paolo Montalenti, a cura di M. Callegari, S.A. Cerrato, E.R. Desana, Torino, Giappichelli, 2022, 1941 ss.); P. Marchetti, (nt. 20), in partic. 1423-4).

^[89] Un’ampia disamina in L. Panzani, (nt. 61), in partic. 1333 ss., ove anche il rilievo della priorità accordata alla tutela della continuità aziendale.

^[90] È notazione comune: cfr. per tutti S. Ambrosini, Evoluzione della disciplina della crisi d’impresa: dalla legge fallimentare al codice della crisi (attraverso la Direttiva UE del 2019 e l’emergenza epidemiologica, in Diritto della crisi e dell’insolvenza, a cura di S. Pacchi, S. Ambrosini, II ed., Bologna, Zanichelli, 2022, 1 ss. (e ivi, in partic., 27); per un’analisi dei vari strumenti e delle loro diverse caratteristiche in termini di negozialità e giurisdizionalità v. i volumi collettanei Crisi e insolvenza nel nuovo Codice, a cura di S. Ambrosini, Bologna, Zanichelli, 2022 e Le soluzioni negoziate della crisi d’impresa, a cura dello stesso S. Ambrosini, Torino, Giappichelli, 2021.

^[91] Cfr. sul punto le condivisibili osservazioni di M. Callegari, Il “gruppo” nel Codice della Crisi: alla ricerca della definizione che... non c’è, in Le crisi d’impresa e del consumatore dopo il d.l. 118/2021. Liber amicorum per Alberto Jorio, a cura di S. Ambrosini, Bologna, Zanichelli, 2021, 776 ss. (ivi, 782); sia consentito anche il rinvio a La direzione unitaria nella crisi di gruppo e i trasferimenti interni nelle operazioni riorganizzative a tutela della continuità aziendale, in Dir. fall., 2024, I, 295 ss.; cfr. anche, diffusamente, M. Miola, (nt. 61), 627 ss. e D. Galletti, (nt. 87), 639 ss.

^[92] Per una analisi di maggior dettaglio si rinvia, in particolare a G. Scognamiglio, (nt. 20); N. Abriani, La disciplina dei gruppi di imprese nel Codice della crisi e dell’insolvenza, in Diritto della crisi, 10 novembre 2022; Id., La crisi dei gruppi di imprese tra composizione negoziata e codice della crisi, in Riv. dir. comm., 2022, I, 391 ss.; L. Panzani, (nt. 61); N. Rondinone, I gruppi fra diritto societario e diritto dell’impresa, (nt. 8), 7 ss. e 153 ss.

^[93] Sul punto v. ad es. N. Abriani, Holding e continuità aziendale nelle procedure di regolazione della crisi dei gruppi, in Dirittodellacrisi.it del 25 marzo 2021 e G. Scognamiglio, (nt. 88).

^[94] Benché il termine “impresa” non sia definito nel codice della crisi, sembra palese che esso si riferisca all’impresa obiettivamente considerata (quale ne sia l’organizzazione sotto il profilo societario), piuttosto che, in senso soggettivo, all’impresa individuale; la stessa definizione di “gruppo di imprese” lo rende del resto evidente, precisando che questo sia “l’insieme delle società, delle imprese e degli enti … che, ai sensi degli articoli 2497 e 2545-septies del codice civile, esercitano o sono sottoposti alla direzione e coordinamento di una società, di un ente o di una persona fisica” e, poco appresso, che “a tal fine si presume, fino a prova contraria, che l’attività di direzione e coordinamento delle società del gruppo sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci oppure dalla società che le controlla, direttamente o indirettamente, anche in caso di controllo congiunto”). Allo stesso modo, letta in senso soggettivo, non avrebbe alcun senso la definizione di “gruppi di imprese di rilevante dimensione” recata poco appresso dalla lettera i) del medesimo art. 2, quali “gruppi di imprese composte da un’impresa madre e imprese figlie da includere nel bilancio consolidato…” che rispettino alcuni criteri dimensionali precisati dall’art. 3 della direttiva 213/34/UE in materia di bilanci consolidati.

^[95] La diversa finalità cui risponde in questo caso la disciplina (rispetto a quella dell’art. 2497 c.c.) è ben messa in luce ad es. da A. Nigro, I gruppi nel Codice della crisi di impresa e dell’in­solvenza: notazioni generali, in I gruppi nel Codice della crisi, a cura di D. Vattermoli, Pisa, 2020, 17 ss. nonché da M. Callegari, (nt. 91), 784.

^[96] Di questo avviso in particolare P. Marchetti, (nt. 20), 1415; di doverosità dell’attività di direzione e coordinamento per affrontare la crisi di gruppo che ne minacci la continuità aziendale parla anche M. Miola, (nt. 61), in partic. 643 ss.

^[97] Sul punto, in modo assai chiaro, v. ad es. G. Scognamiglio, (nt. 88), 4.

^[98] Per tutti, sul punto, v. ancora G.B. Portale, (nt. 16), 1150, che parla di “esautoramento … dell’assemblea nella predisposizione degli strumenti di regolazione della crisi”; v. anche L. Stanghellini, Verso uno statuto dei diritti dei soci di società in crisi, in Riv. dir. soc., 2020, 295 ss.; M.S. Spolidoro, I soci dopo l’accesso a uno strumento di regolazione della crisi, in Riv. soc., 2022, 1254 ss. e, da diversa angolazione, F. Guerrera, L’espansione di competenza esclusiva degli amministratori nel diritto societario della crisi fra dogmatismo del legislatore e criticità operative, ivi, 1271 ss.

^[99] Come osservato ad es. da P. Marchetti, (nt. 20), 1422, che richiama sul punto, in senso conforme, anche L. Panzani, (nt. 61), 1332.

^[100] Lo evidenziano P. Marchetti, (nt. 20), 1422 e G. Scognamiglio, (nt. 20), 682 ss., che rileva però in senso critico che la realtà presenta esempi assai differenziati di “organizzazione di gruppo” e che la nozione di “gruppo assoggettato a una direzione unitaria” assunto quale parametro nel nuovo codice sembra ben attagliarsi alla situazione dei gruppi c.d. “virtuosi” (nei quali l’attività di direzione e coordinamento è esercitata in modo trasparente e nel rispetto delle condizioni di legittimità stabilite dal codice civile) e molto meno, invece, a quelli (definiti “confusi”) nei quali vi sia invece confusione di patrimoni e organizzazioni e opacità di gestione e rilevazione contabile.

^[101] Cfr. in particolare F. d’Alessandro, Prefazione. Gruppi, codice della crisi e ircocervi coasiani, in I gruppi nel Codice della crisi, (nt. 95), 9 ss.; v. anche M. Callegari, (nt. 91), 785, la quale si chiede se la disciplina recata dal nuovo codice, quale “più recente frammento della regolamentazione dell’organizzazione di gruppo, … offra elementi di completamento ovvero di disarticolazione e, quindi, se vada a colmare spazi vuoti o ne renda invece più evidenti le lacune” (ivi, 777 e 781); v. anche R. Pennisi, Considerazioni sul gruppo di imprese nel nuovo codice della crisi, in corso di pubblicazione in Giur. comm., 1/2024. Per maggiori dettagli, anche quanto al modo di intendere e valutare il criterio dei vantaggi compensativi nell’ambito di una procedura di regolazione della crisi di gruppo, oltre alla consultazione dei saggi raccolti nel volume collettaneo appena citato, v. La direzione unitaria della crisi di gruppo e i trasferimenti interni nelle operazioni riorganizzative a tutela della continuità aziendale, (nt. 91), ove ulteriori indicazioni bibliografiche.

^[102] Cfr. per tutti P. Ferro-Luzzi, Lezioni di diritto bancario. vol. I: Parte generale, III ed., Torino, Giappichelli, 2012, 73 ss; v. ora anche G. Fauceglia, voce Art. 10. Attività bancaria, in Commentario al Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di C. Costa, A. Mirone, II ed., Torino, Giappichelli, 2024, 79 ss., che evidenzia al riguardo la persistenza del potere amministrativo di “autorizzazione” all’esercizio dell’attività.

^[103] Così dispone l’art. 19 t.u.b.

^[104] Lo afferma anche G. Scognamiglio, (nt. 15), 704 ss., sottolineando l’importanza della nozione di “gruppo bancario” recata dal t.u.b. quale formante per l’inquadramento concettuale di una disciplina dei gruppi di diritto comune.

^[105] Si riporta il testo della norma: “2. Il controllo si considera esistente nella forma dell’influen­za dominante, salvo prova contraria, allorché ricorra una delle seguenti situazioni:

1) esistenza di un soggetto che, sulla base di accordi, ha il diritto di nominare o revocare la maggioranza degli amministratori o del consiglio di sorveglianza ovvero dispone da solo della maggioranza dei voti ai fini delle deliberazioni relative alle materie di cui agli articoli 2364 e 2364-bis del codice civile;

2) possesso di partecipazioni idonee a consentire la nomina o la revoca della maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza;

3) sussistenza di rapporti, anche tra soci, di carattere finanziario ed organizzativo idonei a conseguire uno dei seguenti effetti:

1. a) la trasmissione degli utili o delle perdite;
2. b) il coordinamento della gestione dell’impresa con quella di altre imprese ai fini del perseguimento di uno scopo comune;
3. c) l’attribuzione di poteri maggiori rispetto a quelli derivanti dalle partecipazioni possedute;
4. d) l’attribuzione, a soggetti diversi da quelli legittimati in base alla titolarità delle partecipazioni, di poteri nella scelta degli amministratori o dei componenti del consiglio di sorveglianza o dei dirigenti delle imprese;

4) assoggettamento a direzione comune, in base alla composizione degli organi amministrativi o per altri concordanti elementi”.

^[106] Tanto anche in virtù del potere di intervento ex post attribuito alla Banca d’Italia sui patti di voto stipulati anche in assenza di acquisti o indipendentemente da questi (art. 20, secondo comma, t.u.b.), nonché della previsione secondo cui la Banca d’Italia è chiamata a disciplinare le “ipotesi in cui il diritto di voto spetta o è attribuito a soggetto diverso dal titolare della partecipazione” (art. 20, terzo comma, t.u.b.).

^[107] Secondo il disposto dell’art. 22, primo comma, t.u.b.: “Ai fini dell’applicazione dei capi III [n.d.r.: regime di autorizzazione preventiva] e IV [n.d.r.: regime di incompatibilità; requisiti c.d. fit and proper dei soci e degli amministratori] del presente Titolo si considerano anche le partecipazioni acquisite o comunque possedute per il tramite di società controllate, di società fiduciarie o per interposta persona”.

^[108] Circolare n. 285 del 17 dicembre 2013, recante “Disposizioni di vigilanza per le banche”, III. 1.5, 40° aggiornamento, art. 3: ne viene che ai sensi del t.u.b. non sarebbe da considerarsi (indirettamente) “controllata” una società (o impresa) le cui partecipazioni siano detenute da altra società (o impresa) sottoposta a un controllo congiunto (di altre società o imprese: controllo congiunto indiretto).

^[109] Cfr. ad es. F. Maimeri, M. Albano, voce Art. 22-bis. Persone che agiscono di concerto e voce Art. 23. Nozione di controllo, in C. Costa, A. Mirone (a cura di), Commentario al Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, (nt. 102), 188 ss.

^[110] Circolare della Banca d’Italia n. 285/2013, cit., art. 3.

^[111] Le limitazioni dell’oggetto sociale, delle possibilità operative e della capacità di indebitamento devono risultare dalla disciplina contrattuale e statutaria del veicolo.

^[112] Tali ai sensi dell’art. 4, § 1, punto 36 reg. UE n. 575/2013 e s.m.i. (c.d. CRR III).

^[113] Circolare della Banca d’Italia n. 285/2013, cit., ibidem.

^[114] C.d. “CRR – Capital Requirements Regulation”, sui requisiti prudenziali degli enti creditizi.

^[115] Cfr. circolare n. 285/2013 cit., IV, par. 2. Per gli intermediari finanziari, cfr., in modo speculare, la circolare n. 288 del 3 aprile 2015, I.3.12, 3° aggiornamento, art. 3.

^[116] A meno di non voler intendere il riferimento in senso soggettivo e letterale, ossia a “partecipazioni qualificate” in “imprese individuali”, il che, oltre a essere tecnicamente erroneo, mi pare implausibile in ambito bancario. Ulteriori e più granulari disposizioni in tema di controllo (e gruppo bancario ai fini dell’individuazione del corretto perimetro di consolidamento dei conti) sono dettate dal c.d. IRFS 10 (International Financial Reporting Standards), ad es. quanto al rilievo dei c.d. business covenants e degli SFP (Strumenti Finanziari Partecipativi): si veda in particolare M.L. Passador, Appunti sulla nuova nozione di controllo. Tra princìpi IAS/IFRS e diritto societario, in Riv. dir. soc., 2016, 201 ss. (che raggiunge conclusioni non dissimili da quelle tratteggiate nel presente lavoro, anche quanto alle ricadute di tale impostazione – obiettiva e sostanzialistica – sul concetto di controllo e di gruppo nel diritto comune).

^[117] Si veda in particolare P. Ferro-Luzzi, P. Marchetti, Riflessioni sul gruppo creditizio, in Quaderni di ricerca giuridica della Banca d’Italia, n. 31, Roma, 1993 e per un inquadramento storico ancora P. Ferro-Luzzi, (nt. 102), 74 ss.; più di recente R. Pennisi, voce Gruppo bancario, in Commentario al Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, (nt. 102), 763 ss.

^[118] Art. 61, primo comma: “la capogruppo esercita le funzioni di direzione e coordinamento del gruppo bancario, assicurando, tra l’altro, il rispetto delle norme che disciplinano l’attività bancaria su base consolidata”). Controllo e attività di direzione e coordinamento vengono quindi a sovrapporsi in modo necessario.

^[119] Cfr. F. Chevallard, Direzione e coordinamento della capogruppo bancaria tra crisi finanziaria e Unione Bancaria, in Riv. dir. soc., 2016, 96 ss. e R. Pennisi, (nt. 117), 765 ss.

^[120] Si rammenta che la capogruppo è incaricata tra l’altro di determinare il capitale adeguato all’intero gruppo (criterio dell’adeguatezza patrimoniale secondo la direttiva 2013/36/UE, c.d. CRD IV); al fine di verificare la rispondenza dei comportamenti delle società appartenenti al gruppo alle direttive impartite, la capogruppo è inoltre tenuta ad attivarsi affinché la funzione di revisione interna a livello consolidato effettui periodicamente verifiche sulle componenti del gruppo.

^[121] Così anche G. Scognamiglio, (nt. 15), 705 ss.; sottolinea la “specialità” della soluzione adottata dal t.u.b., per ragioni intrinseche all’ordinamento bancario (e, in quanto tali, non suscettibili di essere applicate in altri contesti) ad es. G. Minervini, I poteri della capogruppo nei gruppi bancari polifunzionali, in Studi in memoria di F. Piga, vol. II, Milano, Giuffrè, 1992, 1551 ss.; considerano invece il modello normativo del gruppo bancario delineato dal t.u.b. pienamente esportabile nel diritto societario comune P. Ferro-Luzzi, P. Marchetti, (nt. 117), 32 ss. e 44 ss. e B. Libonati, Responsabilità nel e del gruppo (responsabilità della capogruppo, degli amministratori, delle varie società), in I gruppi di società, Atti del Convegno internazionale di Venezia, (nt. 15), vol. II, 1489 ss.

^[122] In questi termini Trib. Cagliari, 14 aprile 2011, in Giur comm., 2013, II, con nota di R. Rivaro.

^[123] L’attività di direzione e coordinamento “ordinaria” delle società del gruppo bancario sarebbe quindi solo facoltativa e resterebbe regolata dalla disciplina del codice civile: in questo senso v. ad es. M. Lamandini, (nt. 68), 688, che pur mette in luce le difficoltà di questa relazione evidenziando la “straordinaria complessità del processo di componimento di tutti i tasselli normativi – di diritto societario generale e di diritto bancario – dell’affascinante mosaico del diritto bancario dell’Unio­ne”.

^[124] Concetto tuttavia non chiaramente identificato né universalmente accettato in ambito civilistico, nonostante l’autorevole tesi espressa in particolare da A. Mignoli, (nt. 82), 729 ss.; per maggiori dettagli cfr. ad es., da ultimo, L. Enriques, S. Gilotta, The Case Against a Special Regime for Intragroup Transactions, in (24) EBOR, 2023, 471 ss.; scettica al riguardo anche G. Scognamiglio, (nt. 2), 256 ss.

^[125] Così M. Lamandini, (nt. 68), 676 ss.; nello stesso senso v. anche R. Santagata, “Coesione” ed autonomia nel gruppo bancario cooperativo, in Banca borsa tit. cred., 2017, I, 431 ss. e, pur con qualche diversa sfumatura, G. Lemme, Amministrazione e controllo nella società bancaria, Milano, Giuffrè, 2007.

^[126] Interessanti, e di non piana soluzione, sono anche le questioni poste dalla direttiva 2014/59/
UE (BRRD), che ha introdotto norme particolari per il sostegno finanziario intragruppo, nonché l’obbligo di predisporre (in una prospettiva prudenziale di prevenzione) piani di risanamento “di gruppo”: ai sensi dell’art. 69-quinquies t.u.b. la capogruppo deve infatti dotarsi “di un piano di risanamento di gruppo che individua misure coordinate e coerenti da attuare per sé [e] per ogni società del gruppo”, mentre il comma 3 precisa altresì che il piano deve essere “finalizzato a ripristinare l’equilibrio patrimoniale e finanziario del gruppo bancario nel suo complesso e delle singole banche che ne facciano parte”. Si veda al riguardo M. Lamandini, (nt. 68), 669 ss., che sottolinea che gli accordi di finanziamento intragruppo possono interessare solo alcune delle società del gruppo bancario e non necessariamente sono bi-direzionali. Per ulteriori approfondimenti v. anche Id., Gli accordi di sostegno finanziario nel gruppo bancario, in La gestione delle crisi bancarie. Strumenti, processi e implicazioni nei rapporti con la clientela, a cura di V. Troiano e G.M. Uda, Milano, Wolters Kluwer-Cedam, 2018, 233 ss., nonché A. Sacco Ginevri, Il gruppo bancario nella direttiva BRRD, ivi, 309 ss. Per un inquadramento della disciplina delle crisi bancarie, anche in relazione alle evoluzioni in atto nel trattamento della crisi delle imprese non bancarie, oltre ai saggi raccolti nel volume appena citato si v. anche il mio Interesse pubblico, concorrenza e concorsualità nella disciplina delle crisi bancarie, in Studi in onore di Vincenzo Cerulli Irelli, Giappichelli, Torino, 2021, 759 ss. (e, con lievi integrazioni e modifiche, in Riv. dir. comm., 2021, II, 119 ss.); tenta proficuamente di recuperare dalla disciplina relativa ai finanziamenti intragruppo del comparto bancario princìpi e coordinate di riferimento utili anche nella regolazione della crisi delle imprese non bancarie N. Abriani, Le responsabilità nelle crisi dei gruppi, in NDS, 2012, 93 ss. Per una prima applicazione di tali princìpi alla luce del nuovo codice della crisi e dell’insolvenza v. ancora Id, La crisi dei gruppi di imprese tra composizione negoziata e Codice della Crisi, (nt. 92), cui adde G. Scognamiglio, (nt. 20), 669 ss. e N. Rondinone, I gruppi fra diritto societario e diritto dell’im­presa, (nt. 8), 153 ss.

^[127] Cfr. ancora M. Lamandini, (nt. 68), 688 ss.

^[128] V. R. Santagata, (nt. 125), ibidem.

^[129] Le imprese del gruppo bancario dovranno dunque improntare le reciproche relazioni a criteri di forte integrazione e accentramento: in argomento v. ad es. A. Blandini, Direzione unitaria e responsabilità nei gruppi. Riflessioni a proposito del gruppo bancario, Napoli, ESI, 2000 e M. Lamandini, (nt. 19), 50 ss.; in questa luce, secondo G. Scognamiglio, (nt. 15), 705, “il potere-dovere di emanare «disposizioni alle componenti del gruppo per l’esecuzione delle istruzioni impartite dalla Banca d’Italia nell’interesse alla stabilità del gruppo» … vincola gli amministratori delle diverse società che compongono il gruppo bancario a fornire ogni dato e informazione utile ai fini della emanazione delle disposizioni suddette ed a prestare la necessaria collaborazione per l’osservanza delle norme sulla vigilanza consolidata”.

^[130] Art. 18, regolamento (UE) n. 1024/2013 del Consiglio del 15 ottobre 2013.

^[131] Così art. 18, § 2, regolamento MVU; v. anche art. 128 regolamento Quadro, regolamento (UE) n. 468/2014 della Banca centrale europea, del 16 aprile 2014, che istituisce il quadro di cooperazione per il Meccanismo unico di vigilanza tra la BCE e le autorità nazionali designate (regolamento Quadro MVU, BCE/2014/17). Per una ricostruzione del sistema delle fonti normative e dei rapporti (e procedimenti) che ne discendono v. ad es. M. Cappai, Le fonti del diritto della vigilanza prudenziale, in La funzione di vigilanza della Banca Centrale Europea. Poteri pubblici e sistema bancario, a cura di A. Barone, G. Drago, Roma, Luiss University Press, 2022, 45 ss.

^[132] Così M. Lamandini, (nt. 19), 50 ss. e G. Scognamiglio, (nt. 15), in partic. 705 ss.

^[133] Per una puntuale ricostruzione storica v. ancora P. Ferro-Luzzi, (nt. 102), 74 ss.

^[134] Regolamento (UE) n. 575/2013 (nt. 112).

^[135] Per approfondimenti v. in particolare R. Santagata, (nt. 125), 379 ss.

^[136] Ulteriori notazioni in M. Lamandini, (nt. 68), 684 ss.; secondo G. Scognamiglio, (nt. 2), 255, nt. 14, quello del gruppo bancario cooperativo rappresenterebbe un modello suscettibile di affermazione anche al di fuori del settore bancario, considerata la “funzione pioneristica ed anticipatrice (di soluzioni poi recepite dal diritto societario comune) che il diritto bancario ha già svolto con riferimento alla regolazione in generale dei gruppi”. In argomento v. anche N. Michieli, La nuova direzione e coordinamento del gruppo bancario di credito cooperativo alla luce della l. n. 49/2016, in Giur comm., 2018, I, 453 ss. e J. Paoloni, I contratti di coesione nel Gruppo Bancario Cooperativo. Brevi spunti comparatistici sul tema della validità, nell’ordinamento giuridico italiano, dei patti di dominazione, in Riv. dir. soc., 2020, III, 839 ss.

^[137] Lo afferma la Comunicazione consolidata della Commissione europea sui criteri di competenza giurisdizionale a norma del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (2008/C 95/01) (“Comunicazione consolidata”), § 23.

^[138] Su questa linea cfr. ad es., da ultimo, V. Meli, sub Art. 7 (l. 287/90), in Codice della concorrenza, a cura di F. Arena, R. Chieppa, Milano, 2023, 701.

^[139] Per i più aggiornati orientamenti in materia cfr. da ultimo F. Ghezzi, M. Maggiolino, La nuova disciplina di controllo delle concentrazioni in Italia: alla ricerca di una convergenza con il diritto europeo, in Riv. soc., 2023, 32 ss.

^[140] Lo stabilisce, in modo chiaro, la Comunicazione consolidata, § 16. Va osservato al riguardo che potrebbe aversi un “potere di indirizzo” sull’impresa anche in presenza di una partecipazione non di controllo (ai sensi dell’art. 2359 c.c.) o di legami esterni di carattere finanziario (che non realizzerebbero un “controllo esterno” ai sensi dell’art. 2359, primo comma, n. 3), ad es. quanto a fondi internazionali che, con le proprie decisioni di investimento (o di disinvestimento), sono in grado di condizionare, e spesso in modo anche assai incisivo, le scelte gestorie e strategiche delle società valutate: in argomento v. ad es. il recente studio di F. Ghezzi, Investitori istituzionali, governance e tutela della concorrenza, relazione presentata al Convegno di Venezia del 10-11 novembre 2023 per i settant’anni della Rivista delle Società, in corso di pubblicazione negli atti del Convegno.

^[141] Per una disamina più approfondita si fa rinvio agli studi monografici di M. Lamandini, (nt. 2), ivi in partic. 28 ss., 83 ss. e 103 ss. e M. Notari, (nt. 9), ivi in partic., 55 ss., 96 ss., 119 ss., 227 ss., con le precisazioni qui aggiunte in relazione alle fonti normative e di soft law sopravvenute e al successivo sviluppo giurisprudenziale.

^[142] Regolamento (CE) n. 139/04 del Consiglio del 20.1.2004.

^[143] Art. 3, § 1, lett. b regolamento 2004/139/CE; art. 7, primo comma, l. n. 287/1990; Comunicazione consolidata, § 62; in giurisprudenza v. ad es. CGUE, 24 giugno 2015, cause riunite C-293/13 P e C-294/13 P, Fresh Del Monte Produce e a. c. Commissione, § 78.

^[144] Per il diritto interno, nella formulazione normativa previgente si aveva concentrazione quando “due o più imprese procedono, attraverso la costituzione di una nuova società, alla costituzione di un’impresa comune” (art. 5, primo comma, lett. c) legge n. 287/1990). Inoltre, si prevedeva che “le operazioni aventi quale oggetto o effetto principale il coordinamento del comportamento di imprese indipendenti non danno luogo ad una concentrazione” (art. 5, terzo comma, l. n. 287/1990). A seguito della novella di cui all’art. 32, primo comma, lett. c), n. 1), l. 5 agosto 2022, n. 118, l’art. 5 l. 287/1990 recita oggi, al primo comma, lett. c), che “l’operazione di concentrazione si realizza: […] c) quando due o più imprese procedono alla costituzione di un’impresa comune che esercita stabilmente tutte le funzioni di un’entità autonoma”. Inoltre, in modo speculare a quanto previsto all’art. 2, § 4 EUMCR, viene sancito l’obbligo di notifica preventiva anche per le operazioni di costituzione di (o modifica del controllo in) imprese comuni c.d. full-functioning che abbiano “per oggetto o per effetto il coordinamento del comportamento di imprese indipendenti”, fermo restando che l’Autorità le valuterà ai sensi della disciplina sulle intese restrittive della concorrenza e non di quella sul controllo preventivo delle concentrazioni. Tali modifiche sono state suggerite dalla stessa AGCM (Segnalazione AS1730 del 23 marzo 2021), onde superare le divergenze testuali tra legge antitrust nazionale (che era ancora legata alla formulazione previgente del regolamento CEE n. 4064/1989) e le successive disposizioni dell’EUMCR.

^[145] Comunicazione consolidata, § 65.

^[146] Ivi, § 67, ove ulteriore casistica e la precisazione, in linea con il rilievo dato in questo ambito alle situazioni anche solo potenziali, che “per acquisire il controllo congiunto, tuttavia, non è necessario che l’acquirente abbia il potere di esercitare un’influenza determinante sulla gestione corrente dell’impresa. L’elemento cruciale è che i diritti di veto siano sufficienti a consentire alle imprese madri di esercitare un’influenza determinante in relazione alla determinazione degli indirizzi strategici dell’attività dell’impresa comune. Inoltre non è affatto necessario accertare che un acquirente del controllo congiunto farà effettivamente valere la sua influenza determinante. È sufficiente la possibilità di esercitare tale influenza e, dunque, la semplice esistenza dei diritti di veto”.

^[147] E così, per restare all’esempio delle imprese comuni, il controllo congiunto interno può essere di natura sia contrattuale (tipicamente, un patto parasociale) che fattuale (ad es. nei casi in cui l’azionista di minoranza goda di un potere di blocco di fatto per essere il principale fornitore di un input essenziale per il funzionamento dell’impresa comune).

^[148] Fatte salve le precisazioni che seguono per i profili sanzionatori: cfr. infra, par. 9.

^[149] Sul punto v. ad es. M. Notari, (nt. 9), 276 ss. e M. Libertini, Diritto della concorrenza dell’Unione Europea, Milano, Giuffrè, 2014, 350 ss.

^[150] Comunicazione consolidata, § 90.

^[151] Secondo la Commissione questa vicenda “non ha effetti sugli incentivi per l’azionista che ha il controllo negativo né sulla natura della struttura del controllo, in quanto l’azionista di controllo non doveva necessariamente cooperare con determinati azionisti quando deteneva il controllo negativo” (ivi, § 83).

^[152] In questo senso l’AGCM ha ritenuto che un’offerta pubblica di acquisto lanciata da una società che deteneva il 44% delle azioni non integrasse una concentrazione perché la partecipazione conferiva già il controllo esclusivo di fatto sull’impresa target e l’acquisto di un’altra quota non modificava dunque la struttura di controllo di quest’ultima (provv. n. 11549 del 20 dicembre 2002, Eni/Italgas).

^[153] Conformi sul punto M. Lamandini, (nt. 2), 105, M. Notari, (nt. 9), 417 ss. e M. Libertini, (nt. 149), 69 ss. e 350 ss.

^[154] Sembra ad es. evidente che tale nozione di impresa abbia influenzato il processo unionale di progressiva armonizzazione delle discipline sull’insolvenza, da cui discende anche il nostro nuovo codice della crisi (sul punto, per maggiori riferimenti, anche comparatistici, mi permetto di richiamare il mio Insolvenza e mercato. Itinerari per la modernizzazione delle discipline sulla crisi d’impresa, Napoli, Editoriale Scientifica, 2018).

^[155] CGUE, 23 aprile 1991, Klaus Höfner and Fritz Elser v Macrotron GmbH, causa C-41/90, § 21.

^[156] CGUE, 12 settembre 2000, Pavlov et al., causa C-180/98, § 10.

^[157] CGUE, 19 febbraio 2002, Wouters et al., causa C-309/99, § 57; CGUE, 11 giugno 2020, Dôvera, cause riunite C‑262/18 P e C‑271/18 P, § 30.

^[158] CGUE, 14 luglio 1972, Imperial Chemical Industries c. Commissione, causa C-48/69, § 135. In dottrina, cfr. ad es. D. Bailey, O. Odudu, The Single Economic Entity Doctrine in EU Competition Law, in (51) CMLR, 2014, (6), 1721 ss.; v. anche M. Libertini, (nt. 149), 73 nonché l’analisi svolta sul punto da G. Scognamiglio, (nt. 2), 261 ss., la quale nota perspicuamente che la direttiva 2019/1/UE (c.d. “ECN+”) conferisce a tale elaborazione giurisprudenziale valore normativo, laddove (all’art. 13, par. 5) stabilisce che gli Stati membri provvedano all’irrogazione alle società controllanti di sanzioni e ammende per la violazione del diritto antitrust secondo la nozione di “impresa” elaborata a questi fini della Corte di Giustizia (così nt. 25).

^[159] Sul punto cfr. ad es. J. Temple Lang, How can the Problem of the Liability of a Parent Company for Price Fixing by a Wholly-Owned Subsidiary Be Resolved, in 37 Fordham International Law Journal, 2014, 1481 ss.

^[160] Cfr. ancora Id, ibidem; in giurisprudenza v. ad es. CGUE, 18 gennaio 2017, Toshiba Corp. c. Commissione, causa C-623/15.

^[161] CGUE, 19 gennaio 2023, Unilever, causa C-680/20 (seguita da Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 11 luglio 2023, n. 6806, in www.giustizia-amministrativa.it), secondo cui “qualora il comportamento contestato all’impresa in posizione dominante sia materialmente attuato tramite un intermediario, che fa parte di una rete di distribuzione, tale comportamento può essere imputato a detta impresa qualora risulti che esso è stato adottato conformemente alle istruzioni specifiche impartite da quest’ultima, e quindi a titolo di esecuzione di una politica decisa unilateralmente dall’impresa suddetta, cui i distributori interessati erano tenuti a conformarsi” (così § 29). In commento, v. E. Cecchet, Il caso Unilever alla prova della Corte di Giustizia (alias la sottile linea di confine tra uso e abuso dei contratti di distribuzione), in Merc. conc. reg., 2022, 204 ss.; segnala l’orientamento in relazione a prassi precedente anche M. Libertini, (nt. 149), 74.

^[162] CGUE, 16 novembre 2000, Metsä-Serla e a. c. Commissione, causa C-294/98 P.

^[163] CGUE, 31 ottobre 1974, Centrafarm e de Peijper, causa C-15/74, § 41.

^[164] CGUE, 10 settembre 2009, Akzo Nobel e a. c. Commissione, causa C-97/08 P, § 56.

^[165] Per una recente riflessione organica della responsabilità “parentale” nel diritto antitrust si rinvia, da ultimo, a P. Whelan, Parental Liability in EU Competition Law. A Legitimacy-Focused Approach, Oxford, Oxford Univesity Press, 2023.

^[166] È quanto si ricava dal recente caso Sumal (CGUE, Grande Sezione, 6 ottobre 2021, Sumal S.L. c. Mercedes Benz Trucks España, Causa C-882/19), su cui v. anche le considerazioni di G. Scognamiglio, (nt. 2), 262.

^[167] Artt. 23, § 4 regolamento 2003/1/CE e 15, comma 1-bis, l. n. 287/1990. In dottrina v. in partic. F. Ghezzi, M. Maggiolino, L’imputazione delle sanzioni antitrust nei gruppi di imprese, tra “responsabilità personale” e finalità dissuasive, in Riv. soc., 2014, 1060 ss. e F. Ghezzi, Impresa e sanzioni nella prassi applicativa dell’Autorità garante della concorrenza: qualche problema tecnico, in Giur. comm., 2016, 815 ss. Sui criteri di determinazione della sanzione v. altresì C.E. Cazzato, Le linee guida sulla quantificazione delle sanzioni antitrust, Torino, Giappichelli, 2018 (ivi in partic. 163 ss.).

^[168] Uno spunto in questo senso è rinvenibile nelle Conclusioni dell’Avvocato Generale Pitruzzella del 15 aprile 2021, in relazione alla causa C-882/19, Sumal, secondo le quali potrebbero esservi differenti elementi da provare, e dunque differenti test di verifica della SEE in relazione ai diversi ambiti applicativi in cui la nozione può essere rilevante a fini antitrust (v. in partic. § 59).

^[169] In questi termini, cfr. CGUE, sez. IX, 26 settembre 2013, Dow Chemical Company c. Commissione, causa C-179/12 P, § 56. Le autorità di tutela della concorrenza dispongono comunque di una significativa discrezionalità nell’individuazione del centro di imputazione soggettiva dell’infra­zione e nella graduazione delle sanzioni irrogabili in relazione alla diversa partecipazione alla condotta illecita: sul punto v. anche CGUE, 11 luglio 2013, Team Relocations e a. c. Commissione, causa C-444/11 P, non pubblicata, §§ 159-160.

^[170] CGUE, 25 ottobre 1983, causa C-107/82, Allgemeine Elektrizitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken AG c. Commissione, § 50. Per un singolare caso di parental liability c.d. “ascendente” (ossia di una controllata chiamata a rispondere in solido, per i profili risarcitori, dell’operato della controllante), cfr. CGUE, Grande Sezione, 6 ottobre 2021, Sumal S.L. c. Mercedes Benz Trucks España S.L, causa C-882/19. Per un recente caso nazionale in cui, facendo leva sul concetto di SEE, è stata tenuta in considerazione (anche) l’identità del socio persona fisica e dell’amministratore per applicare la Parental Liability Presumption pur in mancanza di quote di controllo del 100%, si veda Consiglio di Stato, sez. VI, 9 maggio 2022, n. 3570, Gara Consip, in www.giustizia-amministrativa.it, in particolare § 15.1 ss.

^[171] CGUE, 20 gennaio 2011, General Quimica S.A. e a. c. Commissione, cause riunite C-90/09 P, § 52; CGUE, 16 giugno 2016, causa C-155/14, Evonik Degussa e AlzChem c. Commissione, § 33.

^[172] Così, tra gli altri, M. Bronckers, A. Vallery, No Longer Presumed Guilty? The Impact of Fundamental Rights on Certain Dogmas of EU Competition Law, in (34) World Competition, 2011, 535 ss.

^[173] CGUE, 28 marzo 1984, Compagnie Royale Asturienne des mines SA, cause riunite 29 e 30/83, § 9.

^[174] CGUE, 5 dicembre 2013, SNIA c. Commissione, C‑448/11, § 23.

^[175] Commissione europea, 21 dicembre 1988, IV/ 31.865, PVC OJ, § 43.

^[176] Sul punto v. C. König, The Boundaries of the Firm and the Reach of Competition Law, in The Intersections between Competition Law and Corporate Law and Finance, a cura di M. Corradi, J. Nowag, Cambridge, Cambridge University Press, 2023, 63 ss.

^[177] CGUE, 16 novembre 2000, Cascades c. Commission, C-279/98, §§ 78-80.

^[178] CGUE, 14 marzo 2019, Vantaan kaupunki c. Skanska, C‑724/17, § 47.

^[179] È questo, forse, il senso ultimo e corretto in cui intendere i princìpi di diritto enunciati dalla Corte di Giustizia nel caso Sumal, sopra richiamato.

^[180] Ciò vale anche nei casi in cui la società beneficiaria degli aiuti illegittimi sia sottoposta a una procedura concorsuale, a meno che non si dimostri che non vi sia continuità economica tra le due imprese. Le vicende delle (varie) crisi di Alitalia sono state ripetutamente interessate dall’applica­zione di questi princìpi: per un approfondimento v. Insolvenza e mercato, (nt. 154), 93 ss.

^[181] Per un approfondimento si rinvia a L’abuso di dipendenza economica rilevante per la concorrenza e il mercato, in La nuova stagione, (nt. 31), 37 ss.

^[182] Il tema è oggetto dello studio di P.P. Ferraro, L’abuso di dipendenza economica nei rapporti infragruppo, in Riv. dir. soc., 2012, 596 ss.

^[183] Per l’ancoraggio di tale disciplina al diritto unionale, quale strumento inteso a garantire (anche) il corretto funzionamento del mercato interno, si rinvia a quanto argomentato in Insolvenza e mercato, (nt. 154), 238 ss. e Dalla legge fallimentare alla Direttiva Insolvency, (nt. 21), passim.

^[184] Concorde mi pare G. Scognamiglio, (nt. 2), in partic. 262 e proprio in relazione a molti dei temi qui trattati; in argomento v. anche M. Callegari, Gruppi di società e forme di aggregazione di imprese nel processo di armonizzazione del diritto europeo, in Trattato di diritto privato dell’U­nione Europea, Le Società, vol. IV, a cura di P. Montalenti, Torino, Giappichelli, 2023.

^[185] Ad ulteriore riprova della traiettoria qui descritta si segnalano la nozione ampia ed effettuale di controllo di cui all’art. 2 del Testo Unico in materia di Società a Partecipazione Pubblica (d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175) nonché quella ancor più ampia recata dall’art. 5, comma 2 del nuovo Testo Unico per la fornitura dei Servizi Media e Audiovisivi (d.lgs. 8 novembre 2021, n. 208).

^[186] B. Libonati, (nt. 13), in partic. 206 ss. e 358 ss., seguito sul punto da M. Lamandini, (nt. 7), 241 e Id., (nt. 2), 105.

^[187] In senso conforme, in riferimento al diritto societario e a quello concorsuale, cfr. anche L. Panzani, (nt. 61), 1332, ove anche l’osservazione (fatta propria da P. Marchetti, (nt. 20), 1422, nt. 18) secondo cui “il denominatore comune della riforma della disciplina della crisi d’impresa è rappresentato dallo spostamento dell’angolo visuale verso l’impresa, sia nella fase fisiologica che in quella della crisi, dove il richiamo dell’art. 2497 alle sole società quali componenti del gruppo non può più ritenersi esaustivo” (corsivi in originale).

^[188] Sul punto, oltre a quanto già sin qui osservato, v. anche le osservazioni di M. Lamandini, (nt. 2), passim.

^[189] Per un esempio di analisi condotta secondo tale impostazione in relazione al concetto di partecipazione azionaria cfr. ad es. Marco Maugeri, Partecipazione sociale e attività d’impresa, Milano, Giuffrè, 2010.

^[190] Come sottolinea P. Montalenti, (nt. 63), 76 ss., anche nel tessuto economico italiano “il gruppo di società rappresenta la forma organizzativa della maggioranza delle imprese italiane”, non solo di quelle di grandi dimensioni, ed è anche “la forma giuridica tipica della moderna società per azioni”. Di indubbio successo del gruppo quale modello organizzativo, “testimoniato dall’ampia e crescente diffusione”, anche “a prescindere dalla dimensione e dalla natura dell’attività”, nonché dell’esigenza di evitare che una politica legislativa impropria, a livello euro-unitario o nazionale, possa produrre una indesiderabile “fuga dal modello” parla ad es. G. Scognamiglio, (nt. 2), 267. Del resto, sul piano empirico, è agevole constatare che assai rara è l’articolazione alternativa basata sulla costituzione di “patrimoni destinati ad uno specifico affare” (su cui mi permetto di richiamare, da ultimo, G. Bertolotti, V. Minervini, Patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Codice delle società, diretto da L. Nazzicone, II ed., Milano, 2024, 1073 ss.), tanto da far dire a R. Santagata, Il patrimonio tra unità e segmentazioni nell’ottica del giuscommercialista (nel ventesimo compleanni dei patrimoni destinati ad uno specifico affare), in questa Rivista, 2023, 135 ss che il seguito fenomenico è stato così esiguo da far pensare a un sostanziale “fallimento” dell’idea che ne era alla base (168). Da segnalare che Montalenti respinge invece l’idea di “impresa di gruppo”, preferendo seguire la tesi secondo cui “esiste una pluralità di imprese che sono imputate alle singole società” e che “la dimensione del gruppo trasforma”, rendendole (secondo la fortunata espressione di Mignoli) “a sovranità limitata”.

^[191] In linea mi pare U. Tombari, “Potere” e “interessi” nella grande impresa azionaria, Milano, Giuffrè, 2019; in modo molto chiaro anche M. Libertini, La nuova disciplina delle società, in L’impresa italiana. Il contesto, a cura di F. Amatori, M. D’Alberti, Roma, Istituto Enciclopedia Italiana, 2020, 227 ss., secondo il quale “punto focale” della disciplina societaria è “l’impresa” e compito precipuo del diritto societario è quello di “agevolare il più possibile le decisioni di investimento nell’attività di impresa”, stabilendo allora un sistema di contrappesi e tutele che trova tuttavia temperamenti nel “principio di continuità dell’impresa gestita in forma societaria”, che “emerge come principio fondamentale” del sistema, “destinato probabilmente a futuri, importanti sviluppi sistematici” (così, rispettivamente, 232 e 242); ma v. già P. Ferro-Luzzi, Riflessioni sulla riforma: la società per azioni come organizzazione del finanziamento dell’impresa, in Riv. dir comm., 2005, I, 673 ss., richiamato sul punto anche da G.B. Portale, Tra diritto dell’impresa e metamorfosi della S.p.A., in Riv. dir. civ., 2014, I, 133 ss.

^[192] Il riferimento è in partic. a P. Ferro-Luzzi, I contratti associativi, Milano, Giuffrè, 1971, con le precisazioni svolte da Libertini: v. in particolare Diritto civile e diritto commerciale. Il metodo del diritto commerciale in Italia (II), in questa Rivista, 3/2015, 41 ss. e I contratti associativi di Paolo Ferro-Luzzi, in Passato e presente del diritto commerciale, (nt. 63), 377 ss., non dissimili, nella sostanza (almeno quanto alle critiche rivolte alla “pars construens”), da quelle proposte da F. D’Alessandro, Paolo Ferro-Luzzi e il contratto: le ragioni della teoria e quelle dell’ideologia, in Giur. comm., 2023, I, 533 ss.

^[193] Sulla nozione di imprenditore di cui all’art. 2082 c.c. v. l’attenta ricostruzione storico-normativa condotta da N. Rondinone, Lo spettro dell’organizzazione in forma d’impresa nel libro del lavoro, Torino, Giappichelli, 2022; una scrupolosa analisi dei profili disciplinari e delle applicazioni giurisprudenziali è in G. Marasà, L’imprenditore. Artt. 2082-2083, in Il Codice Civile. Commentario, fondato da P. Schlesinger e continuato da F.D. Busnelli, G. Ponzanelli, Milano, Giuffrè, 2021.

^[194] Così ancora P. Ferro-Luzzi, (nt. 102), 68, che evidenzia anche la “centralità” della tutela del mercato nella disciplina generale dell’impresa, al centro del sistema del diritto commerciale. In termini analoghi M. Libertini, (nt. 17), 243 e Id., Diritto civile e diritto commerciale. Il metodo del diritto commerciale in Italia (II), (nt. 192), in partic. 34 ss. (ora anche in Passato e presente del diritto commerciale, (nt. 63), 3 ss.). Seguendo un’impostazione logico-ricostruttiva assai diversa (e a tratti opposta) giunge a condividere la necessità di apprezzare l’attività d’impresa (e anzi ogni tipo di relazione lato sensu economica) nel mercato e nella sua destinazione al mercato anche F. Denozza, Sulle tracce di una vecchia talpa: il diritto commerciale nel sistema neoliberale, in questa Rivista, 2015 (in partic. 3 ss. e 19 ss.). Per un recente tentativo di leggere a sistema diritto della concorrenza e diritto societario v. ora gli studi raccolti nel volume collettaneo The Intersections between Competition Law and Corporate Law and Finance, a cura di M. Corradi, J. Nowag, (nt. 176).

^[195] Si noti anche il sempre più diffuso orientamento, anche a livello normativo e di prassi applicative, a considerare a tal fine rilevante anche l’esercizio “congiunto” di tale prerogativa.

^[196] Il fenomeno del c.d. interlocking directorates per inferire la sussistenza di una situazione di controllo (o cambio di controllo) anche in assenza di partecipazioni azionarie è ben noto al diritto della concorrenza e (in Italia, a livello anche normativo) in quello bancario e finanziario: per qualche spunto in argomento v. di recente F. Ghezzi, C. Picciau, The Curious Case of Italian Interlocking Directorates, in The Intersections between Competition Law and Corporate Law and Finance, (nt. 176), 208 ss.; v. anche le Conclusioni dell’avvocato generale Nils Wahl – causa C‑500/11, Fruition PO Limited c. Minister for Sustainable Farming and Food and Animal Health (reperibili in https://curia.europa.eu/juris/documents).

^[197] Su questo rilevante fenomeno, da approfondire nelle sue implicazioni dogmatiche, cfr., da ultimo, P. Giudici, Systematic stewardship, common ownership: i grandi gestori di patrimoni e “l’internalizzazione delle esternalità”, in questa Rivista, 2023, 822 ss. nonché Marco Maugeri, Soci istituzionali e capitalismo “responsabile”, ivi, 836 ss.

^[198] Cfr. in particolare G.B. Portale, (nt. 191), 147 ss.

^[199] Il punto è ben evidenziato ad es. da U. Tombari, (nt. 191).

^[200] Cfr. per tutti ancora G.B. Portale, (nt. 16), 1150 ss.

^[201] Sul punto v. in particolare le notazioni di P. Marchetti, (nt. 20), 1415 ss., che dal novellato art. 2086 c.c. ricava pure (dall’«anche» che precede la formulazione precettiva) il dovere per gli amministratori di organizzare l’impresa di gruppo secondo assetti organizzativi adeguati alla sua natura ed estensione, come esercizio dell’attività di direzione unitaria anche in fase “genetica” dell’impresa e fermi restando naturalmente gli obblighi incombenti sugli amministratori delle singole società. In argomento v. anche P. Montalenti, Assetti organizzativi e organizzazione dell’im­presa tra principi di corretta amministrazione e business judgment rule: una questione di sistema, in Le crisi d’impresa e del consumatore. Liber amicorum per Alberto Jorio, (nt. 91), 701 ss. Di diverso avviso N. Rondinone, I gruppi fra diritto societario e diritto dell’impresa, (nt. 8), in partic. 69 ss., che considera la direzione unitaria una forma di “alienazione del governo societario”.

^[202] Lo afferma anche S. Pacchi, I canoni per la gestione dell’impresa nel Codice della crisi e dell’insolvenza, in Assetti aziendali, crisi d’impresa e responsabilità della banca, a cura di S. Ambrosini, Pisa, Pacini, 2023, 105 ss. notando – in punto di controlli interni alla procedura di regolazione della crisi d’impresa – che la nuova impostazione dell’ordinamento concorsuale recata dal codice e dalla direttiva sui quadri di ristrutturazione preventiva porta verso “una disciplina dell’im­presa in procedura per la quale la conservazione degli skills impone la permanenza dell’impren­ditore alla guida. Nel contempo la disciplina degli effetti della procedura per l’imprenditore si allontana dall’imposizione originaria dello spossessamento, rispondendo da un lato ad istanze sanzionatorie e dall’altro all’esigenza di tutelare i creditori. Siccome oggi la tutela dei creditori passa sempre meno dal pagamento di una somma di denaro e sempre più dalla conservazione dei rapporti commerciali, forse tutto ciò impone al legislatore un ripensamento anche sul sistema autorizzativo, causa spesso di rallentamenti nocivi per l’impresa”. Per ulteriori dettagli, e per non ripetere cose già dette, sia consentito anche il rinvio a quanto più ampiamente osservato in La direzione unitaria nella crisi di gruppo e i trasferimenti interni nelle operazioni riorganizzative a tutela della continuità aziendale, (nt. 91).

^[203] In linea, mi pare, con la tesi di fondo sottesa agli studi di Lamandini, sopra richiamati.

^[204] Secondo quanto suggerito già da V. Cariello, Tra non controllo e controllo: sul mimetismo e sull’occultamento del controllo c.d. di fatto, in Riv. dir. soc., 2017, I, 13 ss., con un’analisi anche comparatistica che si appunta in particolare sulle società quotate o che facciano appello al pubblico risparmio.

^[205] Itinerario logico che pare peraltro già in atto: a mero titolo esemplificativo si vedano, di recente, Trib. Torino, sentenza 3 febbraio 2022, n. 402, in OneLegale, ove la notazione che per l’accerta­mento di una situazione di controllo di fatto ex art. 2359, primo comma, nn. 2 e 3 rilevi “ogni forma di potere effettivo e di ingerenza anche non tipizzati realizzati attraverso l’organiz­za­zione societaria o attraverso la gestione dei rapporti contrattuali e senza che sia necessaria alcuna spendita del nome della società etero diretta” (§ 8), secondo una formula concettuale che evidentemente allude alla nozione di controllo esterno come risultato in via di fatto ottenibile con “qualsiasi altro mezzo”, propria del diritto antitrust (art. 5, primo comma, lett. b), l. n. 287/1990, cit); la pronuncia si rifà all’orien­tamento già affermato da Cass. civ., sez. I, sente. 7 ottobre 2019, n. 24943, in OneLegale, secondo la quale “gli artt. 2497 c.c. e seg. sono norme ispirate al principio di effettività, nel senso che disciplinano la dinamica di un ‘fatto’, e precisamente il fatto dell’abuso di attività di direzione e coordinamento ottenuto mediante esercizio effettivo della corrispondente influenza sulle società assoggettate”, con la conseguenza che “su tutto prevale, in tema di gruppi, il principio di effettività, con riferimento all’inizio, allo svolgimento e alla cessazione dell’attività considerata dalla legge; donde rilevante resta la situazione di fatto, al di là di indici formali”. Sulla stessa linea Cass. civ., sez. I, ordinanza 4 ottobre 2023, n. 28034, in OneLegale; Cass. civ., sez. I, ord. 3 novembre 2023, n. 30539, in OneLegale, secondo la quale non può escludersi “che l’attività di direzione e coordinamento, esercitata attraverso un controllo esterno, possa sussistere, pure di fatto, anche in casi non riconducibili alle presunzioni di cui al citato combinato disposto ex artt. 2497-sexies e 2359 c.c.” (il che sta in sostanza a significare che l’accertamento di un’attività di direzione e coordinamento è governato dal principio di effettività e ai fini della presunzione di cui all’art. 2497-sexies i casi di controllo indicati nell’art. 2359 non possono considerarsi come tassativi); tra le sentenze di merito si segnala ad es. Trib. Torino, sez. imprese, sent. 14 luglio 2023, n. 3063, a quanto consta inedita.

^[206] Così B. Libonati, (nt. 3), 298-9 (corsivi in originale). Vi è al riguardo anche da chiedersi se l’elaborazione concettuale della nozione di impresa ad opera della Corte di Giustizia e propria in particolare del diritto antitrust non possa portare elementi utili per il lavoro ricostruttivo del concetto “giuridico” di unica impresa (tema evidentemente di grande interesse teorico: lo lambisce, senza giungere ad approdi conclusivi, ad es. N. Rondinone, I gruppi fra diritto societario e diritto del­l’impresa, (nt. 8), 191-2; in una prospettiva concettuale assai simile a quella qui tratteggiata v. anche G. Scognamiglio, (nt. 2), 261-2, e proprio partendo dalla Single Economic Entity del diritto antitrust). Uno dei problemi più delicati, e di non agevole soluzione, sembrerebbe in questo senso quello di riuscire a poter delimitare ex ante, con sufficiente chiarezza e incontestabilità, il perimetro stesso dell’impresa di gruppo, in tutte le sue diverse articolazioni societarie e di attività, magari ramificate in più Stati e ordinamenti, con livelli diversi di apporto di capitali esterni, di esternalizzazione di funzioni, e di astratta contendibilità del controllo.

^[207] Le espressioni usate nel testo richiamano volutamente quelle usate da P. Ferro-Luzzi, (nt. 191), 673 ss. (su cui però, in senso critico, v. ora F. Denozza, (nt. 194), 9 ss.). Il punto è ripreso e ribadito anche da G.B. Portale, (nt. 191), in partic. 145 ss.; v. anche G. Ferri jr, Investimento e conferimento, Milano, Giuffrè, 2001 e, più di recente, Id., Il finanziamento della società per azioni nel pensiero di Paolo Ferro-Luzzi, in Giur. comm., I, 2023, 548 ss.

^[208] Così in particolare L. Enriques, voce Società per azioni, in Enc. dir., Annali X, Milano, Giuffrè, 2017, 958 ss., secondo il quale la disciplina della società per azioni può essere riguardata “quale insieme di regole funzionali (o meno) all’esigenza di «favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese, anche attraverso il loro accesso ai mercati interni e internazionali dei capitali»” e che questa enunciazione di principio, contenuta nell’art. 2, primo comma, lett. a) della legge delega per la riforma del diritto societario (l. 3 ottobre 2001, n. 366), costituisce in sostanza “la metanorma per interpretare il diritto societario in vigore dal 2004” (corsivo nel testo). In linea, mi pare, anche M. Libertini, (nt. 191), in partic. 232 ss.

^[209] Sul punto, autorevolmente, M. Libertini, Crisi d’impresa e diritto della concorrenza, in Merc. conc. reg., 2021, 9, cui adde il mio Dalla legge fallimentare alla Direttiva Insolvency, (nt. 21), passim.

^[210] In senso conforme v. ad es. M. Lamandini, (nt. 2), 253.

^[211] Sulla cui importanza, specie nella moderna economia globalizzata dei mercati dei capitali, v. da ultimo V. Buonocore, Le nuove frontiere del diritto commerciale, Napoli, ESI, 2006 (specie 72 ss.).

^[212] Così, in particolare, B. Libonati, (nt. 3), 301.

^[213] Sono le parole usate da P.G. Jaeger, F. Denozza, A. Toffoletto, (nt. 1), 337.

^[214] Tra i tanti, piace sul punto richiamare ancora B. Libonati, (nt. 3), 361, da cui la citazione è tratta.

^[215] Si tratta di una constatazione pacifica: in ogni caso, cfr. ad es. S. Fortunato, (nt. 14), 63 ss. o, più di recente, e con espresso riferimento anche ai principi contabili internazionali, M.L. Passador, (nt. 116), 201 ss.

^[216] Sul punto cfr. in particolare G. Scognamiglio, Motivazione delle decisioni e governo del gruppo, in Riv. dir. civ., 2009, I, 757 ss., nonché M. Callegari, (nt. 5), passim.

^[217] Mi sembra questa, del resto, la tesi riproposta oggi, con nuovi argomenti (e riferimenti normativi), da P. Marchetti, (nt. 20), 1424.

^[218] Ben illustrati, ad es., da G. Scognamiglio, (nt. 58), 527 ss.

^[219] Si rinvia, sul punto, alla puntuale disamina svolta da N. Rondinone, I gruppi fra diritto societario e diritto dell’impresa, (nt. 8), 81 ss.

^[220] Un attento studio di questi problemi, secondo una prospettiva di analisi economica del diritto, è ad es. in L. Enriques, Gruppi piramidali, operazioni intragruppo e tutela degli azionisti esterni: appunti per un’analisi economica, in Giur. comm., 1997, I, 698 ss., ove anche ampi riferimenti alla letteratura internazionale e agli studi economici che ne sono alla base.

^[221] Tema, questo, appena lambito da P. Marchetti, (nt. 20), 1419 e al centro invece delle riflessioni del Convegno di Venezia del 10-11 novembre 2023 (“La s.p.a. nell’epoca della sostenibilità e della transizione tecnologica”), per i settant’anni della Rivista delle Società (ai cui atti in corso di pubblicazione si fa dunque rinvio).

^[222] Si vedano ad es. gli studi di P.E. Cassandro, I gruppi aziendali, 9^ ed., Bari, Cacucci, 1988 (in partic. 19 ss.) e di A. Lai, Le situazioni di equilibrio economico-finanziario di gruppo, 2^ ed., Milano-Roma, Franco Angeli, 2003 (in partic. 22 ss. e 110 ss.), ripresi e sviluppati, più di recente, da M. Celli, M. Paoloni, Teoria e fenomenologia dei gruppi aziendali, Torino, Giappichelli, 2022 (in partic. 179 ss.); a livello internazionale cfr. ad es. il monumentale studio di A.D. Chandler Jr., Scale and Scope. The Dynamics of Industrial Capitalism, Cambridge, The Belknap Press, 1994, cui adde O. Williamson, Transaction Cost Economics: The Natural Progression, in 100 American Economic Review, 3/2010, 673 ss., S. J. Grossman, O.D. Hart, The Costs and Benefits of Ownership: a Theory of Vertical and Lateral Integration, in 94 Journal of Political Economy, 4/1986, 691 ss. e F. Lafontaine, M. Slade, Vertical Integration and Firm Boundaries: The Evidence, in 45 Journal of Economic Literature, 2007, 629 ss., ove numerosi altri riferimenti alla teoria economica e aziendale in tema.

^[223] Su cui v., ad es., P. Montalenti, (nt. 63), 76 ss.

^[224] Lo rileva anche L. Enriques, (nt. 220), 703 ss. Non a caso, si tratta anche di uno dei grandi temi in discussione nell’attuale percorso di riforma del t.u.f. (si pensi, al riguardo, alle norme intese a rafforzare in particolare il voto plurimo e, con qualche diversa sfumatura, il voto maggiorato, su cui si vedano le considerazioni dello stesso L. Enriques, Voto maggiorato e lista del Cda. Cosa non va nel ddl Capitali e come la Camera può migliorarlo, in Il Foglio del 22 novembre 2023).

^[225] Perché in tal caso è il rischio stesso di perdita dei c.d. “benefici privati” (del controllo e da direzione unitaria, quando questi siano appunto contendibili) ad agire come contrappeso rispetto ad eventuali abusi (sul punto v. ancora L. Enriques, (nt. 220), 709 ss. e la letteratura, anche economica, ivi richiamata).

^[226] È il problema tipico fronteggiato dal diritto antitrust: tra gli innumerevoli studi in materia piace richiamare in particolare G. Amato, Antitrust and the Bounds of Power. The dilemma of Liberal Democracy in the History of the Market, Oxford, Hart Publishing, 1997 (e in traduzione italiana, Il potere e l’antitrust. Il dilemma della democrazia liberale della storia del mercato), Bologna, Il Mulino, 1998 e, in una diversa ma complementare accezione, M. Libertini, Sugli strumentali giuridici di controllo del potere economico, in Dir. pubbl., 2021, 893 ss.

^[227] Come mi pare faccia da ultimo anche C. Angelici, (nt. 35), 951 ss.

^[228] Tematiche che è evidentemente impossibile affrontare in questa sede e già oggetto degli studi dello stesso Luca Enriques e dei lavori, anche monografici, che ne hanno approfondito profili particolari (quali la validità e i contenuti dei regolamenti di gruppo, gli oneri di pubblicità, i flussi informativi interni ed esterni, il recesso, i meccanismi di imputazione della responsabilità, i finanziamenti e le garanzie intragruppo e così via). Un interessante quadro sui vari problemi in discussione nel diritto dei gruppi, anche in una prospettiva sovra-nazionale, è ora in G. Scognamiglio, (nt. 2), 247 ss.

^[229] In linea, con specifico riferimento al problema degli adeguati assetti organizzativi ex art. 2086, comma 2 cc., mi sembra la posizione espressa da G. Scognamiglio, (nt. 2), spec. 265.

^[230] Sono le parole di C. Angelici, (nt. 35), 964, ove anche la tesi della non obbligatorietà delle direttive della capogruppo e l’indicazione dei precedenti giurisprudenziali in termini. Il problema diventa però quello di capire quale possano essere poi, in concreto, i criteri di verifica giudiziale di questo “equilibrio complessivo”, potendo entrare in gioco fattori opinabili e altamente discrezionali, come tali difficilmente sindacabili dal giudice.

^[231] Lo evidenzia lucidamente anche G. Scognamiglio, (nt. 2), spec. 248; v. pure M. Callegari, (nt. 5), 1055 ss.

^[232] Cfr. sul punto, con diversi orientamenti, S. Fortunato, Codice della crisi e Codice civile: impresa, assetti organizzativi e responsabilità, in Riv. soc., 2019, 1 ss.; V. Calandra Buonaura, Corretta amministrazione e adeguatezza degli assetti amministrativi nella Società per azioni, in Giur. comm., 2020, I, 439 ss.; A. Mirone, Assetti organizzativi, riparti di competenze e modelli di organizzazione: appunti alla luce del “decreto correttivo” al Codice della crisi e dell’insolvenza, in Giur. comm., 2022, I, 183 ss.; M. Onza, Gli “adeguati assetti” organizzativi: tra impresa, azienda e società (Appunti per uno studio), in Riv. dir. comm., 2022, II, 1 ss.

^[233] Sul punto v. in particolare P. Marchetti, (nt. 20), 1418-9. Si noti che anche la norma di cui al comma 2 del novellato art. 2086 ha avuto origine in ambito bancario e finanziario, e più precisamente nell’art. 149, primo comma, lett. c), del t.u.f., come ricorda ad es. S. Ambrosini, Adeguatezza degli assetti, sostenibilità della gestione, crisi d’impresa e responsabilità della banca: alla ricerca di un fil rouge, in Ristrutturazioni Aziendali, 19 maggio 2023 (ora anche Introduzione del volume collettaneo, a cura dello stesso S. Ambrosini, Assetti aziendali, crisi d’impresa e responsabilità della banca, (nt. 202), 1 ss.). Secondo G. Scognamiglio, (nt. 2), 248, la corretta dinamica per la determinazione degli adeguati assetti organizzativi dell’impresa di gruppo dovrebbe avvenire nel rispetto dell’autonomia delle singole società che ne facciano parte, nel senso che, in una “prospettiva a mio avviso preferibile, e comunque maggiormente rispettosa dell’alterità giuridica delle diverse società del gruppo, alla capogruppo incombe non tanto l’obbligo di curare in via diretta l’ade­guatezza degli assetti organizzativi di tutte e ciascuna società del gruppo, bensì quello di indirizzare verso detto obiettivo l’azione gestoria degli amministratori di queste ultime, attraverso apposite direttive da emanare nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento”. Ivi anche la perplessità in ordine alla tesi che, al di fuori dei casi stabiliti nel t.u.b., vuole la funzione di compliance quale obbligo ascrivibile alla capogruppo in via esclusiva (o comunque preminente).

^[234] In chiave di analisi economica cfr. ad es. A. Pezzoli, L’abuso di dipendenza economica e la concorrenza. Analisi economica di un ibrido?, in G. Colangelo, V. Minervini, La nuova stagione dell’abuso di dipendenza economica (nt. 31), 137 ss. (e spec. 139 ss.).