Dopo una sintesi della tradizionale interpretazione che la giurisprudenza di legittimità fornisce in materia di patto leonino, l’autore, riprendendo una linea ermeneutica espressa dalla giurisprudenza di merito, individua come elemento normativo della fattispecie ex art. 2265 c.c. un concetto di “perdita” relativo alle società di capitali – solo quella rilevante ex artt. 2447 e 2482-ter c.c. – costituente fulcro della sua ratio e dei suoi limiti anche in materia di opzioni put a prezzo determinato. Espone le conseguenze che derivano dall’applicazione di tale interpretazione alla problematica dell’utilizzo delle clausole di opzione put a prezzo determinato in patti parasociali e rispetto al principio di meritevolezza della loro tutela. Infine, individua le questioni apicali che, in chiave evolutiva, dovrebbero essere preliminarmente risolte per escludere l’applicabilità del divieto di patto leonino alle società di capitali.

Sommario/Summary:

1. La tradizionale argomentazione giurisprudenziale intorno all’art. 2265 c.c. - 2. La "perdita" come elemento normativo della fattispecie di cui all'art. 2265 c.c. nelle società di capitali. - 3. Il patto parasociale contenente un’opzione put. - 4. Il problema della valutazione di meritevolezza del patto. - NOTE

1. La tradizionale argomentazione giurisprudenziale intorno all’art. 2265 c.c.

Il paradigma interpretativo adottato dalla giurisprudenza in tema di divieto di patto leonino (art. 2265 c.c.), nelle sue scansioni sinora diffusamente condivise, si articola, in estrema sintesi, secondo questi passaggi: – esso integra la causa del contratto di società, individuando la posizione del socio come partecipativa rispetto ad un contratto associativo con comunione di scopo, che insiste su un patrimonio originato dalla contribuzione di ciascuno (il conferimento), e connotata da partecipazione (almeno minimale) di ciascuno al rischio di impresa, anche al fine di allineare l’esercizio dei relativi poteri “in un senso produttivo, in altro senso non avventato” [1]; – perciò è norma trans-tipica, regolando anche le società di capitali; – trattandosi di divieto ex lege (uno dei pochissimi in ambito societario) determina la nullità del patto contrastante ex art. 1418, primo comma, c.c.; – trattandosi di divieto è suscettibile di aggiramento fraudolento mediante patti diversi da quello statutario ma aventi lo stesso effetto elusivo, con conseguente riconoscimento, anche in questi casi, del vizio (art. 1344 c.c.); – nondimeno, pur quando il patto parasociale determina l’esclusione assoluta dagli utili e dalle perdite, se esso è stipulato, nel singolo caso, per la realizzazione di concomitanti interessi meritevoli di tutela (1322 c.c.), tali da garantire che i poteri del socio siano utilizzati in modo avveduto e corretto, allora la causa illecita del patto può considerarsi obliterata e il patto valido [2]. Dunque, al conferimento è legato il rischio di perderlo, equiparato ex lege al rischio di non conseguire l’utile: non perdere il conferimento e trarvi un utile sono dunque gli interessi la cui soddisfazione è (stata finora sempre) considerata imprescindibile connotazione della posizione partecipativa del socio, motore più intimo di un suo agire tutelabile, giustificazione e misura dei poteri corporativi concessigli. È stato poi conseguente – ma tutt’altro che cogente – il successivo collegamento rischio/potere, ma declinato in negativo – dunque soffrendo di tutte le fallacie tipiche del ragionamento a contrario –, sicché il socio che, scevro del rischio, non avesse (addirittura) di fatto esercitato i poteri tipici del socio o se ne fosse privato per patto [...]

2. La "perdita" come elemento normativo della fattispecie di cui all'art. 2265 c.c. nelle società di capitali.

Un simile progetto ermeneutico [7] – nella circolarità che lo caratterizza – comportava la precisazione, in questo contesto normativo, del concetto di perdita rispetto alle società di capitali: nella trasposizione dalle società di persone (dove i soci sono di default amministratori illimitatamente responsabili) alle società di capitali (dove la responsabilità è limitata e gli amministratori possono non essere soci), l’individuazione dell’elemento “perdita” non poteva che subire un cambiamento radicale del referente persino concettuale [8]. Così se nelle società di persone significa non solo perdita del (valore corrispondente al) conferimento, ma anche responsabilità illimitata per debiti che la società non riesce a pagare, nelle società di capitali, dove la responsabilità è limitata al conferimento e la società è persona giuridica, la perdita, per il socio, non può che essere intesa se non nel­l’accezione di cui agli artt. 2447, 2482-ter c.c.: perdite di esercizio capaci di mutare il paradigma dell’impresa, implicando la ricostituzione del capitale o la liquidazione o la trasformazione o l’adozione di uno strumento di soluzione della crisi d’impresa. Rilevanza astratta, non importando che siffatte situazioni si verifichino effettivamente; senz’altro irrilevanti le perdite che non intaccano il capitale sociale e quelle che lo intaccano per meno di 1/3 del capitale sociale o per più di 1/3 ma senza farlo scendere sotto il minino legale o addirittura in negativo. Ne consegue che la “perdita” è elemento normativo di fattispecie – quella di cui all’art. 2265 c.c. – in alcun modo confondibile con la perdita di valore della partecipazione (aspetto economico), né con il prezzo della cessione della partecipazione (aspetto giuridico). Non con il valore perché, come noto – al di là di formalizzazioni contabili qui irrilevanti (es.: art. 2426, n. 4, c.c.) –, esso, anche nelle società di capitali chiuse, non ha un rapporto prestabilito né normativamente né fenomenologicamente con il capitale sociale e nemmeno con il patrimonio sociale. Non con il prezzo perché, come altrettanto noto, l’oggetto della compravendita della partecipazione è la partecipazione stessa, [...]

3. Il patto parasociale contenente un’opzione put.

Con riferimento al patto parasociale recante l’opzione put, occorrerà verificarne la capacità di raggiungere altrimenti un effetto sostanzialmente analogo a quello che si produrrebbe se la clausola fosse inserita in statuto (art. 1344 c.c., v. supra) [11]. Se il patto non ha l’effetto di esentare il socio dalla partecipazione alle perdite nel senso suddetto, nulla quaestio: è proprio il caso del contratto dell’opzione put a prezzo fisso, ad esempio pari al prezzo di acquisto, eventualmente maggiorato di un interesse. Invero, in questo caso, il socio opzionario, in caso di perdite rilevanti ex artt. 2447 e 2482-ter c.c. occorse nel periodo in cui l’opzione può essere esercitata, sopporta la perdita, nel senso che, se non partecipa alla ricostituzione del capitale o vi partecipa in misura minore alla percentuale detenuta ante ricostituzione del capitale, non avrà a disposizione le azioni (o quote) su cui esercitare l’opzione o il diritto di retrovendita. In questi casi non v’è incidenza del patto parasociale sull’equilibrio del contratto di società. Diversa invece l’ipotesi in cui il patto preveda non solo la corresponsione di una somma pari al prezzo d’acquisto originariamente pagato eventualmente maggiorato di un interesse, ma anche il rimborso di tutti gli apporti che l’acquirente, nel corso del rapporto societario, abbia conferito in società, compreso quanto pagato per la sottoscrizione delle nuove azioni emesse a seguito della ricostituzione del capitale. In tal caso, infatti, il socio titolare dell’opzione put è effettivamente esentato dalle perdite, nel senso che, senza sopportare alcun costo, scaricato sul concedente – già venditore e prospettivo socio coatto –, gli è assicurato il mantenimento della stessa partecipazione utile a consentire l’esercizio dell’opzione medesima [12]. In questi casi, il concedente l’opzione assume una posizione di debitore del socio opzionario rispetto al costo di ripianamento delle perdite, che è indice della natura leonina del patto. In tale prospettiva, il socio opzionario è un socio solo apparente: il rischio del suo investimento è legato essenzialmente all’inadempimento del concedente e lo è sempre quando il suo ingresso in società non consegue ad aumento di capitale ed invece [...]

4. Il problema della valutazione di meritevolezza del patto.

Quanto alla valutazione di meritevolezza del patto, non si può non cogliere la frizione logica nella prospettazione della dialettica tra due norme (artt. 1344 e 1322 c.c.) che paiono antitetiche: la violazione di un divieto legale colora di immeritevolezza l’operazione che la realizza; un’ipotesi di frode alla legge – il verificarsi, per altre vie contrattuali, di effetti analoghi a quelli di una clausola statutaria vietata – è da accertare in concreto in via preliminare rispetto a qualsiasi valutazione di meritevolezza; nella prospettiva sopra delineata, la causa di finanziamento (nemmeno sempre a favore della società) finisce per prevalere nettamente sulla causa societatis, creando un rapporto anomalo e disfunzionale. I margini per ribaltare il giudizio e ritenere l’accordo complessivamente capace di riallineare gli interessi del “socio leone” a quelli degli altri, a fronte dei mille sistemi alternativi e ugualmente efficaci di finanziamento, paiono assai ristretti, comunque da ricondurre alla valutazione dell’assetto di interessi e degli effetti sulla posizione del socio espressi dall’operazione nel suo complesso, non invece, altrimenti incorrendosi in contraddizione, dello scopo/effetto di finanziamento cui l’opzione è immediatamente collegata [13]. In questo quadro, un mutamento di prospettiva interpretativa suppone invece una riflessione piuttosto complessa sulla stessa configurazione della causa societatis, in una prospettiva, peraltro, assai diversa da quella oggi ampiamente in discussione con riferimento alla finalità di lucro [14]. Si tratta cioè di comprendere se il rapporto rischio / potere che si era ritenuto connotare la posizione del socio in quanto tale – anche in chiave di allineamento degli interessi all’interno della società – possa essere utilmente sostituito con un diverso tipo di rapporto, di natura essenzialmente finanziaria; se sia utile rescindere il legame rischio/potere in vista della traslazione in chiave finanziaria del contratto sociale: poteri concessi a fronte della chance, acquisita dalla società, di utilizzo di un investimento solo temporaneo; se questa scissione, semmai, sia già avvenuta nell’evoluzione storica subita dalle società di capitali, rendendo anacronistica l’estensione ad esse di una disposizione dettata per le società di [...]

NOTE