Rivista Orizzonti del Diritto CommercialeISSN 2282-667X
G. Giappichelli Editore

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Sul problematico coinvolgimento dei soci nella decisione di accedere ad uno strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza (di Filippo Viola, Dottore di ricerca in diritto commerciale, Università degli Studi di Milano)


Il lavoro affronta il tema della posizione dei soci, sul versante dei loro diritti c.d. di voice, nella fase di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza volto al risanamento dell’impresa. In specie, lo scritto dopo aver posto a confronto la disciplina di riferimento, racchiusa nell’art. 120-bis c.c.i.i., con le previsioni della direttiva (UE) 2019/1023 ed aver esaminato l’impatto di tale disposizione sui diversi interessi che entrano in gioco in una situazione di crisi dell’impresa, formula un’ipotesi interpretativa potenzialmente in grado di mitigare le conflittualità che il nuovo assetto normativo è idoneo a generare.

On the problematic involvement of shareholders in the decision to access an insolvency plan procedure

The paper addresses the issue of the position of shareholders at the stage of access to a restructuring procedure, with regard to their voice rights and powers. In particular, the paper, after comparing the relevant framework embodied in Article 120-bis of the Italian Code of Business Crisis and insolvency with the provisions of Directive (EU) 2019/1023 and examining the impact of the mentioned provision on the different interests at stake, draws an interpretative hypothesis potentially able to mitigate the conflicts that the new legal framework could raise.

Sommario:

1. L’accesso alla ristrutturazione concordataria e gli interessi in gioco. - 2. La disciplina di cui all’art. 120-bis c.c.i.i. e i suoi rapporti con la direttiva restructuring. - 3. Il rapporto fra l’assetto delineato dal c.c.i.i. e le esigenze sostanziali ed oggettive sottostanti alla ristrutturazione. - 4. Il bilanciamento degli interessi di soci e creditori nella nuova disciplina. - 5. Se sia doveroso per gli amministratori coinvolgere i soci prima della presentazione della domanda di concordato preventivo in continuità. - NOTE


1. L’accesso alla ristrutturazione concordataria e gli interessi in gioco.

L’art. 120-bis c.c.i.i., introdotto in attuazione della direttiva (UE) 2019/1023 (d’ora in avanti anche la direttiva, ovvero direttiva restructuring) ed inserito nella sezione VI-bis, intitolata agli «strumenti di regolazione della crisi e dell’insol­venza delle società», interviene sul problema della distribuzione interna delle competenze in merito alla scelta del momento in cui accedere a uno di tali strumenti, nonché del contenuto concreto da attribuire al piano ad esso sottostante. La questione assume una importanza particolare – nella prospettiva dei diritti dei soci – con riguardo agli strumenti che perseguono finalità di risanamento dell’impresa (su tutti il concordato preventivo in continuità) e in particolar modo riorganizzativi, potenzialmente idonei ad incidere in misura significativa sulla loro posizione, attraverso, ad esempio, operazioni corporative (quali fusioni o scissioni) o altre operazioni societarie, nonché attraverso debt to equity swaps [1]. Sarà dunque al concordato preventivo con finalità di ristrutturazione dell’impresa che verrà rivolta l’attenzione nel presente lavoro. Sul versante oggettivo, ossia indipendentemente dalla riferibilità di siffatte esigenze ad un’utilità dei soggetti interessati dalla crisi, è evidente la razionale desiderabilità di un sistema che, per un verso, non disperda la ricchezza residua dell’impresa e prevenga ulteriori danni alla società, e, per altro verso, disincentivi conflitti endo-societari, potenzialmente idonei a rallentare la procedura o, nei casi più gravi, a compromettere il buon esito delle operazioni di ristrutturazione [2]. Quanto invece agli interessi di natura “soggettiva” che vengono in rilievo, occorre osservare che la struttura finanziaria della società, per come essa si caratterizza in una situazione di crisi dell’impresa, è idonea ad alterare l’assetto degli incentivi esistenti tra i soggetti coinvolti. Gli amministratori sono infatti spinti ad assumere comportamenti opportunistici (c.d. di moral hazard) nell’interesse e a vantaggio dei soci e, allo stesso tempo, in danno dei creditori sociali [3]. Tale considerazione ha favorito la diffusione di orientamenti, in dottrina nonché nella giurisprudenza (soprattutto statunitense [4]), volti a [...]


2. La disciplina di cui all’art. 120-bis c.c.i.i. e i suoi rapporti con la direttiva restructuring.

L’art. 120-bis, primo comma, c.c.i.i. conferma (rispetto alla previgente disciplina contenuta nell’art. 152 l. fall., richiamato dall’art. 161, quarto comma l. fall. [6]) la competenza degli amministratori in ordine alla scelta di accedere al concordato e alla definizione del contenuto della proposta e dei termini del piano. La stessa disposizione sopprime, invece, la possibilità di deroga statutaria alla regola della competenza degli amministratori in favore dell’assemblea. Con il comma quarto dell’art. 120-bis si prevede poi l’inefficacia della revoca degli amministratori in assenza di giusta causa per il periodo intercorrente fra l’iscrizione nel registro delle imprese della decisione di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza e l’omologazione dell’accordo, precisandosi che non integra giusta causa l’avvenuta presentazione della domanda di accesso in presenza delle condizioni di legge [7]. Il comma terzo dell’art. 120-bis introduce un’altra novità, in quanto impone agli amministratori [8] di informare i soci dell’«avvenuta decisione di accedere a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza» e di «riferire periodicamente sul suo andamento» [9]. La direttiva restructuring non dettava norme specifiche in punto di distribuzione delle competenze interne fra gli organi sociali in merito alla decisione di accedere alle procedure di ristrutturazione preventiva [10]. Essa, per un verso, si limitava a precisare che l’accesso a un quadro di ristrutturazione preventiva fosse consentito esclusivamente su domanda del generico «debitore» [11]; per altro verso, poneva un obbligo di risultato, compendiato, sia pure con formulazione alquanto generica, nell’art. 12, ai sensi del quale gli Stati membri avrebbero dovuto individuare strumenti idonei ad escludere che ai soci fosse consentito di impedire o ostacolare irragionevolmente l’adozione, l’omolo­gazione e l’attuazione del piano di ristrutturazione. Il divieto di ostruzionismo, così definito, parrebbe assurgere a principio di vertice e dall’applicabilità “trasversale”: esso sembrerebbe, infatti, contemplato come riferibile a ciascuna delle fasi in cui la procedura si articola, a partire da quella di formulazione della proposta, sino a [...]


3. Il rapporto fra l’assetto delineato dal c.c.i.i. e le esigenze sostanziali ed oggettive sottostanti alla ristrutturazione.

La disciplina racchiusa nell’art. 120-bis c.c.i.i. parrebbe essere stata pensata essenzialmente come funzionale alla conservazione del valore residuo dell’im­presa e alla prevenzione di eventuali danni in grado impattare sull’ammontare della provvista complessivamente disponibile e, per l’effetto, sul livello di soddisfazione di tutti i soggetti coinvolti [13]. D’altra parte, però, potrebbe anche darsi che l’assegnazione di una competenza esclusiva agli amministratori abbia l’effetto di disincentivare a monte la concessione del credito alle imprese o di inasprire le relative condizioni. Ciò in quanto i potenziali finanziatori, sulle cui scelte iniziali incidono, evidentemente, le prospettive di recupero del credito in caso di default, nonché, più in generale, l’assetto della disciplina sulla gestione della crisi dell’impresa, potrebbero essere indotti a temere un sistema che continua ad assegnare importanti competenze a quei medesimi titolari dell’ufficio di amministrazione che hanno condotto l’im­presa in una situazione di crisi [14]. Problemi ancora maggiori solleva il profilo della conflittualità endo-socie­taria [15], che parrebbe, invero, per certi versi incentivata dalla disciplina di recente riformata. A tal proposito può osservarsi che l’art. 120-quater c.c.i.i. (che individua le condizioni per l’omologazione del concordato, in sede di cross-class cram-down, in caso di dissenso di una o più classi di creditori) consente ai soci di appropriarsi di una porzione del «valore risultante dalla ristrutturazione», purché venga rispettata la condizione della “decrescenza del soddisfacimento” descritta dalla menzionata disposizione [16]. A prescindere dalle diverse questioni che la norma solleva sul piano puramente distributivo, per quanto qui rileva non parrebbe che la percezione di una quota del valore costituisca un diritto, né che si possa parlare di “proprietà” del plusvalore concordatario in capo al socio, essendo essa costruita, piuttosto, alla stregua di un’aspettativa di fatto, sia pure meritevole di protezione giuridica [17]. Ora, se da un lato è riconosciuta ai soci la possibilità di partecipare alla distribuzione del valore risultante dalla ristrutturazione, il fatto che essi non vantino alcun diritto in [...]


4. Il bilanciamento degli interessi di soci e creditori nella nuova disciplina.

L’accentramento nelle mani dell’organo amministrativo della competenza in ordine alla decisione sull’accesso al concordato, se letto congiuntamente con la disciplina della posizione dei soci in pendenza di procedura, potrebbe spiegarsi come conseguenza delle menzionate teorie che argomentano il mutamento dei doveri fiduciari degli amministratori di società in crisi, a causa degli incentivi a condotte di moral hazard a cui essi e i soci sarebbero soggetti [21]. Ora, non può non condividersi l’impostazione che, in situazioni di crisi, valorizza l’interesse dei creditori rispetto all’ipotesi di società in bonis e attribuisce agli amministratori il compito di orientare la gestione in funzione dell’interesse prevalente. Ciò, tuttavia, non equivale a ritenere che in prossimità dell’ingresso in concordato si realizzi un completo sovvertimento degli equilibri preesistenti, né una totale sostituzione dell’interesse dei creditori a quello dei soci [22]. Allo stesso modo, da quanto sin qui osservato non sembrerebbe doversi ricavare che non sia possibile mitigare, anche in considerazione di argomenti sistematici, la rigidità del sistema delineato dall’art. 120-bis, c.c.i.i. e che non vi sia spazio per la ricostruzione, in via interpretativa, di talune prerogative amministrative in capo ai soci [23]. D’altra parte, che l’ordinamento attribuisca rilievo all’interesse dei soci, pur nella prevalenza sistematica di quello dei creditori, emerge in diverse occasioni [24].


5. Se sia doveroso per gli amministratori coinvolgere i soci prima della presentazione della domanda di concordato preventivo in continuità.

Ci si potrebbe pertanto chiedere se il coinvolgimento dei soci prima della presentazione della domanda di concordato (in continuità) [25] possa costituire oggetto di uno specifico obbligo in capo agli amministratori, quanto meno in relazione alle imprese di minori dimensioni [26]. Potrebbe (a questo punto delle riflessioni il condizionale è necessario) ipotizzarsi l’esistenza di un obbligo di convocazione dei soci in funzione essenzialmente consultiva (per mezzo di apposita delibera o decisione) [27]. In questa prospettiva, l’assenza di convocazione dei soci da parte degli amministratori sarebbe da valutare come un fatto o comportamento idoneo ad impattare, in senso negativo, sulla «ritualità della proposta», che il giudice è tenuto a verificare (nel concordato in continuità) nella fase iniziale della procedura, a seguito del deposito dell’atto introduttivo [28]. In caso, invece, di avvenuta convocazione, la decisione dei soci contribuirebbe alla formazione della volontà degli amministratori e alla legittimazione del loro potere decisionale, nel contesto di una manifestazione procedimentalizzata della volontà sociale. Essa, d’altra parte, rappresenterebbe uno strumento nelle mani dei soci per indicare agli amministratori le proprie preferenze, anche in relazione al compimento di operazioni (ad esempio fusioni e scissioni) che, ai sensi dell’art. 120-bis, secondo comma, c.c.i.i., sono in grado di incidere profondamente sui loro diritti e sulle quali gli stessi perdono, in pendenza di procedura, ogni specifico potere deliberativo. L’interpello dei soci, quand’anche lo si consideri come strumento per ottenere, da parte degli stessi, un contributo di natura meramente consultiva, non sarebbe privo di una sua specifica portata giuridica. In vero, l’avvenuta consultazione dei soci obbligherebbe gli amministratori, per il tramite del principio di diligenza nella gestione, a tenere in considerazione il relativo parere e a motivare adeguatamente ogni scelta che dallo stesso di discosti [29]. Ciò, evidentemente, sarebbe idoneo a ripercuotersi sulle dinamiche concrete di un eventuale giudizio di responsabilità degli amministratori (anzitutto verso i singoli soci asseritamente danneggiati) [30]. Ora, tale coinvolgimento dei soci ex latere debitoris nella fase di programmazione del concordato potrebbe risultare [...]


NOTE
Fascicolo 3 - 2023