Il contributo esamina la disciplina delle modifiche unilaterali dei contratti bancari, alla luce della prassi degli intermediari, recentemente emersa nell’attività dell’ABF, di variare condizioni economiche inizialmente valorizzate a zero, attraverso il procedimento di cui all’art. 118 del testo unico bancario.

Muovendo dalla ricostruzione della ratio dell’istituto, ed attraverso un’analisi critica della normativa prevista del legislatore e della sua efficacia sul piano funzionale della tutela del cliente, si intende analizzare la questione della legittimità della modifica delle clausole “a zero”, approfondendo l’ambito di applicazione oggettivo del potere di variazione unilaterale del contratto, nella delicata distinzione tra introduzione di clausole nuove e modifica di condizioni preesistenti.

Sommario/Summary:

1. Premessa. Il ius variandi nei contratti bancari: una figura a “due facce” alla perenne ricerca di un equilibrio. - 2. La “procedimentalizzazione” delle modifiche unilaterali del contratto. - 3. Il giustificato motivo come punto di equilibrio degli interessi in rilievo. - 4. Il ius variandi di clausole valorizzate a zero nelle decisioni dell’ABF. La “fallacia” di taluni formanti giurisprudenziali. - 5. Ancora sulle modifiche unilaterali delle clausole valorizzate a zero. “Essere o non essere”: è questo il problema? - 6. Considerazioni conclusive. - NOTE

1. Premessa. Il ius variandi nei contratti bancari: una figura a “due facce” alla perenne ricerca di un equilibrio.

La modifica in corso d’opera delle condizioni contrattuali è una prassi da tempo seguita dalle banche e da sempre accolta dalla collettività con malcelato sfavore ed una certa insofferenza, quale esempio tangibile dello strapotere degli istituti di credito nei confronti della clientela. Tale circostanza sembra potersi ricondurre a due fattori: il primo è legato all’origine dell’istituto; inizialmente previsto dalle controverse norme bancarie uniformi (N.U.B.) [1], il ius variandi [2] si configurava come un potere quasi assoluto del contraente forte [3], che consentiva alla banca di modificare in ogni momento qualunque previsione del contratto, senza un preavviso, senza giustificazione alcuna, dandone comunicazione al cliente solo attraverso l’esposizione dell’avviso nei locali della banca o tramite pubblicazione sulla stampa locale [4]. Il secondo fattore di “ostilità” che storicamente ha caratterizzato il ius variandi è il suo inquadramento – almeno secondo la dottrina classica – in termini di dissonanza, se non di aperto contrasto, con i principi generali del contratto, quali il principio dell’accordo (art. 1321 c.c.) e quello di efficacia del vincolo contrattuale (art. 1372 c.c.), dai quali deriverebbe come corollario il rigetto dell’idea stessa di una possibile modifica unilaterale, giudicata da un punto di vista funzionale incompatibile con la serietà del vincolo negoziale [5]. Tali circostanze dimostrano l’iniziale inidoneità del ius variandi ad esprimere equilibrio ed equità tra le parti, e costituiscono una sorta di “peccato originale” dell’istituto, che ne ha condizionato l’evoluzione sia a livello legislativo, che interpretativo. E infatti, per un verso, l’attribuzione di un potere così incisivo alla banca – definito da un autore come «potere diseguale che nasce dalla disuguaglianza e che crea un surplus di disuguaglianza» [6] – attraverso una regolamentazione [7] in principio evidentemente sbilanciata a vantaggio del contraente forte, ha costretto il legislatore, in mancanza del controllo giurisdizionale [8], ad una corsa a tratti “affannosa” per l’introduzione di condizioni e limiti alla facoltà di modifica unilaterale del contratto, al fine di contenere il rischio di abuso da parte delle [...]

2. La “procedimentalizzazione” delle modifiche unilaterali del contratto.

Come si accennava poc’anzi, l’iniziale “sbilanciamento” nella disciplina del ius variandi nei contratti bancari ha trovato risposta in una lunga serie di interventi normativi, taluni di carattere generale, altri riferiti a determinate tipologie di contratto (servizi di pagamento, credito al consumo) o di soggetti (consumatore, micro/macro-impresa), che hanno portato all’introduzione di presidi e rimedi a tutela del corretto esercizio del potere di modifica unilaterale del contratto da parte delle banche. Il quadro disciplinare, seppur composito, può essere così riassunto. Il regime generale previsto dal testo unico (art. 118) prevede per i contratti a tempo indeterminato che il ius variandi sia previsto da una clausola approvata specificamente, e ne condiziona l’esercizio alla sussistenza di un giustificato motivo ed alla comunicazione personale al cliente, con un preavviso di almeno due mesi, da eseguirsi secondo le modalità previste dal secondo comma della norma, concedendo al cliente, per sottrarsi alla modifica, lo strumento del recesso gratuito dal contratto. Per i contratti a termine la disciplina si differenzia sul piano soggettivo, atteso che nei rapporti con consumatore o microimprese le modifiche unilaterali possono riguardare solo clausole diverse dal tasso di interessi, sempre nel rispetto delle condizioni sopracitate [26], mentre nei rapporti con le macro imprese o soggetti diversi dai consumatori, per modificare unilateralmente i tassi di interesse, non basta un qualunque giustificato motivo ma occorre la previa individuazione in contratto di «specifici eventi e condizioni» (art. 118, secondo comma bis). L’evolu­zione nel tempo di tale disciplina, sin dall’intervento del 2006 [27], ha consentito di superare, uniformandole alla norma “fondamentale” del testo unico, sia le regole speciali contenute nel codice del consumo (art. 33, terzo e quarto comma), rispetto alle quali l’art. 118 prevede infatti una disciplina più completa e vantaggiosa per il cliente [28], sia la disciplina di matrice europea in materia di credito al consumatore, stante il rinvio espresso che l’art. 125-bis, secondo comma del testo unico opera ancora una volta nei confronti dell’art. 118 [29]. Il quadro normativo in materia di ius variandi si completa con la disciplina sui servizi di pagamento, di cui all’art. 126-sexies [...]

3. Il giustificato motivo come punto di equilibrio degli interessi in rilievo.

Considerazioni analoghe valgono per il giustificato motivo nonostante il significativo ruolo che la norma riserva a tale presidio sostanziale di tutela. Concentrandoci sulle regole del nostro ordinamento, si osserva, in primo luogo, che mentre le altre condizioni esaminate consistono tutte in meri adempimenti del procedimento modificativo, il giustificato motivo, pur presentando la medesima connotazione sul piano strutturale [47], ha una radice estranea alla sfera di controllo della banca, originando, come è noto, o da un fatto esterno al rapporto, ovvero da una circostanza legata al cliente [48]. In altre parole, se formalmente il giustificato motivo non si differenzia dalle altre condizioni previste dall’art. 118 T.U.B. – atteso che, in caso di violazione dell’una o delle altre, la modifica realizzata sarà comunque inefficace – da un punto di vista sostanziale tale condizione acquista rilievo centrale nell’economia dell’istituto [49], costituendo l’unico elemento in grado di incidere sull’an del ius variandi, in assenza del quale la banca – indipendentemente dall’informazione del cliente – non potrebbe in alcun modo avviare il procedimento di modifica. Pertanto, la previsione del giustificato motivo si erge, meglio delle altre condizioni, a presidio del corretto esercizio del diritto, poiché intercetta sia le esigenze di sistema della banca – trattandosi di un requisito che ha solitamente portata seriale e incidenza generalizzata su tutti i rapporti cui è riferito – sia quelle della clientela, che può fare affidamento sul fatto che la modifica non sia conseguenza di una decisione discrezionale o financo arbitraria dell’intermediario. L’ambivalenza del giustificato motivo è stata debitamente evidenziata dalla dottrina, che ha definito tale elemento come «il fulcro attorno al quale ruota il punto di incontro tra le esigenze di sistema della banca e quelle del singolo cliente» [50], ed il momento in cui tali istanze si pongono in rapporto critico è certamente quello della ricezione della comunicazione sulla modifica unilaterale del contratto. A tal proposito, in Italia è piuttosto consolidata la tendenza della dottrina [51] e della giurisprudenza arbitrale a valorizzare il giustificato motivo in funzione informativa, elevando il cliente, quale destinatario della [...]

4. Il ius variandi di clausole valorizzate a zero nelle decisioni dell’ABF. La “fallacia” di taluni formanti giurisprudenziali.

Le considerazioni sin qui svolte sulla disciplina del ius variandi consentono di chiarire il contesto in cui, con riguardo a tale materia, si inserisce l’attività dell’Arbitro Bancario e Finanziario. Concepito – come tutti gli ADR – con finalità deflattive del contenzioso ordinario, l’ABF ben si presta per natura e costruzione a raccogliere anche controversie dal valore esiguo, che sarebbe inefficiente proporre dinanzi ai tribunali ma che invece, in relazione al punto di diritto e/o alla manifestazione di prassi imprenditoriali tenute dalle banche italiane, risultano nondimeno importanti [69]. All’ABF si riconosce quindi un ruolo fondamentale sia nell’attività tipicamente decisoria, consentendo al ricorrente, a costi ridottissimi e con modalità di accesso alla lite semplificate, di addivenire in tempi piuttosto brevi ad una soluzione della controversia quasi sempre definitiva [70], sia indirettamente nel realizzare una forma di “vigilanza dal basso”, facendo emergere, grazie alle segnalazioni degli utenti, eventuali condotte scorrette delle imprese bancarie [71]. Il successo dell’esperienza dell’ABF nel nostro ordinamento è dovuto non soltanto alla fiducia che gli utenti ripongono in tale strumento, testimoniata negli anni dal constante e progressivo aumento dei ricorsi, ma anche all’elevato tasso di adesione “spontanea” degli intermediari alle decisioni dei collegi [72], che si fonda sul collegamento che l’attività decisionale dell’ABF esprime con le funzioni di vigilanza, che la Banca d’Italia è chiamata ad esercitare – oltre che sulla sana e prudente gestione delle banche – anche sulla «trasparenza delle condizioni contrattuali e sulla correttezza dei rapporti con la clientela» (art. 127, primo comma, T.U.B.). Anzi, si può affermare che la seconda circostanza sia foriera della prima, atteso che è la generale aspettativa sull’ottemperanza della decisione da parte dell’intermediario che spinge la clientela a ricorrere all’Arbitro, diversamente tornando preferibili le opzioni ordinarie di tutela giurisdizionale [73]. Muovendo da tale premessa, non sorprende che le decisioni dell’ABF acquisiscano nel panorama attuale una spiccata valenza “regolatoria”, poiché, risolvendo specifiche controversie tra [...]

5. Ancora sulle modifiche unilaterali delle clausole valorizzate a zero. “Essere o non essere”: è questo il problema?

A questo punto non resta che affrontare nel merito la questione che, sia per i connessi profili giuridici, che per l’attualità dei risvolti pratici, suscita in effetti vivo interesse. Dalla decisione del Collegio di coordinamento si ricava che la soluzione contraria alla modifica di clausole a zero si fonda sulla suddetta interpretazione estensiva del requisito della novità della previsione contrattuale e sul mutamento della natura della prestazione che, per effetto della modifica unilaterale, da gratuita diventa onerosa. Anzi, la decisione sembra mettere in collegamento tali circostanze, atteso che la variazione da gratuito ad oneroso, determinando una “complessiva alterazione dell’originario quadro economico convenuto dalle parti”, giustifica un’applica­zione estensiva del divieto di valersi del potere unilaterale di modifica del contratto per introdurre surrettiziamente clausole nuove. Ebbene, tale ragionamento mette in relazione due chiavi di lettura del problema che invece sembra preferibile tenere distinte. Invero, la questione della legittimità della modifica peggiorativa delle condizioni economiche valorizzate a zero può essere analizzata o attraverso un criterio che potremmo definire funzionale, legato alla natura della prestazione, secondo il binomio titolo oneroso/titolo gratuito, o facendo ricorso al criterio strutturale, che, guardando al contenuto del contratto, distingue l’introduzione di condizioni nuove dalla modifica di clausole già esistenti. Facendo ricorso al criterio funzionale, si attribuisce rilevanza decisiva al suddetto passaggio della prestazione dedotta nella clausola da gratuita ad onerosa, sia perché la commissione valorizzata a zero non inciderebbe sull’iniziale equilibrio sinallagmatico frutto dell’accordo delle parti [90], sia perché l’incre­mento di un costo in origine previsto a zero connoterebbe la condotta della banca di un particolare disvalore rispetto all’affidamento riposto dal cliente sulla gratuita del servizio [91]. La prima affermazione, invero, scaturisce da un’interpretazione del contratto e dell’offerta poco convincente, che consiste nel ritenere una determinata clausola contrattuale tamquam non esset, sol perché il valore della prestazione in essa dedotta sia indicato a zero, definendola appunto emblematicamente una “non commissione” [92]. In [...]

6. Considerazioni conclusive.

Scartato il criterio sulla natura della prestazione dedotta in contratto, sembra che la soluzione del problema vada ricercata sul piano strutturale, facendo ricorso al criterio che valorizza la distinzione tra novità e semplice modifica del contenuto dell’accordo [99], invero già sotteso alla disciplina dell’istituto come specificato dalle disposizioni della Banca d’Italia e dai chiarimenti del Ministero [100]. Si tratta di una regola che valorizza l’aspetto formale del contratto, in ossequio ad esigenze di certezza del diritto, atteso che, ai fini della sua corretta applicazione, il più delle volte è sufficiente confrontare il testo contrattuale prima e dopo la modifica, verificando se attraverso il procedimento di cui all’art. 118 non siano state inserite clausole nuove. Tale regola, che così declinata potrebbe essere tacciata di eccessivo formalismo, appare in realtà in linea con il principio di completezza del contratto espresso all’art. 117, quarto comma [101], del testo unico, in virtù del quale devono essere indicati, oltre al tasso d’interesse, «ogni altro prezzo e condizione praticati», contribuendo a responsabilizzare il cliente rispetto al contenuto nominalistico dell’accordo [102]. Se quindi dalla lineare applicazione dell’art. 118 del T.U.B. deriva la legittimità delle modifiche unilaterali riguardanti le condizioni “previste del contratto”, non sembra che la fattispecie delle clausole valorizzate a zero possa giustificare un adattamento – rectius una deroga [103] – di tale regola, non solo per le ragioni già esposte ma anche considerando i possibili corollari applicativi di tale soluzione.  E infatti, impostando il ragionamento scevro dai profili legati all’influenza di eventuali artifizi pubblicitari, la tesi che propugna l’illegittimità delle modifiche unilaterali delle clausole valorizzate a zero determinerebbe un’ingiustificabile disparità di trattamento tra variazioni di condizioni economiche nominalisticamente identiche ma diverse quanto al valore di partenza. In altre parole, avallando la tesi del Collegio di coordinamento, si avrebbe, che il medesimo incremento di un costo contrattuale – ipotizziamo per esempio di 6 euro – sarebbe legittimo se riferito ad una commissione già espressa in un valore [...]

NOTE