Si discute da tempo sulla effettiva possibilità che gli obiettivi di sostenibilità in ambito di fattori ESG rimettano in discussione lo scopo-fine lucrativo delle società, e in particolare delle grandi società di capitali, e autorizzino a fare spazio ad interessi altri.

Si ritiene, in proposito, che per orientare gli emittenti verso una transizione sostenibile è necessario concentrare l’attenzione sulle politiche di gestione del rischio «sistematico» dell’investimento da parte degli investitori istituzionali e dei gestori di attivi, e sugli obblighi di comportamento di questi investitori, in quanto sono gli unici azionisti effettivamente in grado di spingere la società partecipata verso una gestione e un controllo del rischio di sostenibilità ESG, specie nella sua dimensione environmental, o ecoambientale, inteso non nella sua dimensione di rischio individuale del singolo emittente bensì quale rischio di mercato che affetta il valore delle partecipazioni e che può essere controllato (solo) sistemicamente.

Sommario/Summary:

1. Premessa. - 2. Sostenibilità interna e sostenibilità esterna dell’impresa. Gli obiettivi ESG. - 3. La CRSD e la proposta di CSDDD. - 4. La sostenibilità esterna nel diritto dell’impresa e nel diritto societario. - 5. Interesse sociale e obiettivi ESG? - 6. Il ruolo degli investitori istituzionali. - 7. Grande Crisi Globale (GFC), governo societario e transizione sostenibile delle PMI. - NOTE

1. Premessa.

Si discute da tempo sulla effettiva possibilità che gli obiettivi di sostenibilità in ambito di fattori ESG rimettano in discussione lo scopo-fine lucrativo delle società, e in particolare delle società di capitali, e autorizzino a fare spazio ad interessi altri. Diversi atti normativi europei, e in particolare la proposta di Corporate Sustainability Due Diligence Directive - CSDDD, da una parte rispolverano l’antico dibattito sulla responsabilità sociale d’impresa, che già da tempo è ritornato in auge insieme al dibattito sulla crescita sostenibile che ne rappresenta il punto di approdo, e dall’altra sembrano volere muovere verso l’introduzione dell’obbligo, per le imprese societarie, di redigere un piano aziendale che garantisca la compatibilità tra il modello organizzativo adottato e la transizione sostenibile dell’ente.

Per affrontare – sebbene solo sinteticamente e semplicisticamente – il tema è necessario, quale primo passaggio, partire – in termini molto rapidi – dal concetto di sostenibilità.

2. Sostenibilità interna e sostenibilità esterna dell’impresa. Gli obiettivi ESG.

Nonostante l’uso sempre più ricorrente e promiscuo del termine, nel dibattito sulla «sostenibilità» può darsi per consolidata la distinzione tra una «sostenibilità interna», intesa come stabilità e quindi come continuità aziendale dell’impresa, e una «sostenibilità esterna» intesa principalmente come non lesività dell’impresa per l’ambiente circostante [1].

Benché spesso vengano rappresentate in reciproca opposizione, in realtà, se si mettono da parte il greenwashing e più in generale le condotte di adesione solo superficiale al processo di transizione sostenibile, l’unica ipotesi in cui la sostenibilità economico-finanziaria e la sostenibilità ambientale appaiono irreparabilmente disallineate è quella in cui la sfida concorrenziale nel mercato e per il mercato conduca l’impresa ad affrontare costi di transizione sostenibile particolarmente alti, e più precisamente costi superiori a quelli che le norme imperative le impongono.

Gli studi di finanza aziendale confermano, infatti, l’esistenza di una relazione tra costo del capitale, performance dell’impresa e rating ESG, seppure naturalmente questo rapporto vari da settore a settore [2]; in particolare mostrano, con l’au­silio di dati empirici, che in determinati settori all’aumento del rating ESG con riferimento al pillar «environmental» corrisponde un aumento medio del ROA di 4 punti percentuali [3]; che in altri settori all’aumento del rating ESG con riferimento al pillar «social» corrisponde un miglioramento della performance d’impresa nel lungo periodo [4]; e che in altri settori ancora all’aumento del rating ESG con riferimento al pillar «governance» corrisponde una riduzione vistosa del costo del capitale [5].

Le indagini, peraltro, evidenziano anche che quella tra costo del capitale, performance dell’impresa e rating ESG non è una relazione lineare, e che quindi questi benefici si producono effettivamente (solo) se il coinvolgimento dell’im­presa in una tematica ESG è reale, e non frutto di un opportunistico ed estemporaneo greenwashing [6] o social washing, laddove un coinvolgimento solo superficiale sulle tematiche della sostenibilità si traduce al contrario in un costo [7].

Non sembra, dunque, azzardato affermare che di norma la sostenibilità esterna supporta la sostenibilità esterna e quindi la stabilità finanziaria dell’impresa piuttosto che contrapporsi ad essa [8], e che funge da presidio della continuità aziendale che ne costituisce il presupposto [9].

Né sembra negabile che la sostenibilità (anche) esterna risponde, ormai, a un’esigenza ineludibile, per ciascuna impresa, in termini di concorrenza nel mercato e per il mercato [10].

Si tratta, allora, quale secondo passaggio, di verificare se anche la sostenibilità esterna, al pari di quella interna, sia incorporata (o richiamata) da norme di diritto positivo nell’ordinamento europeo e italiano.

3. La CRSD e la proposta di CSDDD.

Non è possibile qui, per ragioni di spazio e tempo, ripercorrere la monumentale normativa europea di primo e secondo livello in materia di sostenibilità. Mi limito a richiamare solo due atti normativi, il primo dei quali è la direttiva 2022/2464/UE, o Corporate Sustainability Reporting Directive, meglio nota con l’acronimo di CSRD, che ha introdotto obblighi di rendicontazione ambientale e sociale per alcune categorie di imprese integrando in maniera significativa la direttiva 2014/95/UE (c.d. NFRD), e in particolare introducendo obblighi di informativa sulla sostenibilità più puntuali e stringenti, sebbene graduati nel tempo, allo scopo di contrastare efficacemente greenwashing e social washing. Come è noto, la CSRD si applica alle grandi imprese e ai gruppi societari che sono enti di interesse pubblico, alle società quotate (escluse le micro-imprese quotate) e alle società estere che hanno una sede secondaria in territorio UE e realizzano nel territorio UE un fatturato superiore ai 150 milioni di euro .

La platea dei destinatari della CSRD risulta, dunque, ben più estesa rispetto a quella della NFRD [11]: sono interessate dai nuovi obblighi informativi ai sensi della CSRD oltre 50.000 società, rispetto alle 11.700 società cui si applicava la NFRD [12]. Si deve però osservare, e criticare, il fatto che le PMI non quotate su mercati regolamentati sono facoltizzate e non obbligate a rispettare questi obblighi [13], sebbene rappresentino attori tutt’altro che secondari, come si vedrà più avanti, nella prospettiva della transizione sostenibile.

È la stessa intitolazione della direttiva a rivelare il significativo cambio di passo, in quanto la CSRD è dedicata all’informazione «in materia di sostenibilità», e non più all’informazione «non finanziaria» come la NFRD, il che sta a sottolineare che questo tipo di informativa ha conseguito una sua autonomia e dignità concettuale [14].

Va anche evidenziato che la nuova nomenclatura è più esatta, perché se è vero che certe informazioni in materia di sostenibilità hanno carattere «non finanziario», è vero anche che altre informazioni in materia di sostenibilità hanno, invece, natura finanziaria, e sono integrate nelle relazioni finanziarie degli emittenti, in quanto incidono sullo stato patrimoniale e sul conto economico [15]. E va anche rimarcato che oltre tutto la trasparenza di tutte le informazioni non finanziarie ha una rilevanza finanziaria [16], in quanto «è funzionale alla mitigazione dei rischi e quindi delle perdite che gli emittenti potrebbero subìre» (come vedremo più avanti a proposito dei compiti degli amministratori in materia di mappatura dei rischi), e quindi consente «un corretto calcolo del valore attuale del patrimonio sociale» [17].

Il secondo atto normativo che intendo brevemente richiamare è la proposta di Corporate Sustainability Due Diligence Directive (c.d. CSDDD), il cui testo definitivo è stato varato il 23 febbraio 2022 da Parlamento e Consiglio UE, che hanno poi raggiunto un accordo provvisorio sul suo ambito di applicazione il 14 dicembre 2023, e che prevede per le grandi imprese finanziarie e non finanziarie europee (ed extraeuropee se operanti nel territorio UE) che sono enti di interesse pubblico (anche se non quotate) obblighi comportamentali, responsabilità e sanzioni in merito al loro impatto ecoambientale.

Più precisamente, la bozza prevede a carico delle imprese il «dovere di diligenza in materia di diritti umani e di ambiente» (art. 4); e a carico degli Stati membri l’obbligo di provvedere «a che ciascuna società adotti misure adeguate... per individuare gli impatti negativi sui diritti umani e gli impatti ambientali negativi, siano essi effettivi o potenziali, causati dalle proprie attività o da quelle delle sue filiazioni e, se l’impatto è collegato alla catena del valore cui partecipa, dai suoi rapporti d’affari consolidati» (art. 6); di provvedere «a che ciascuna società adotti misure adeguate... per prevenire i potenziali impatti negativi sui diritti umani e impatti ambientali negativi» (art. 7, par. 1); di provvedere «a che le società adottino misure adeguate... per arrestare gli impatti negativi effettivi che sono stati o avrebbero dovuto essere individuati a norma dell’articolo 6» (art. 8, par. 1).

In merito all’arresto degli «impatti negativi effettivi» la proposta di direttiva ipotizza, poi, rimedi sia preventivi che sanzionatori: tra i rimedi preventivi prevede una procedura di reclamo; tra i rimedi sanzionatori, per l’ipotesi in cui l’arresto degli impatti negativi risulti impossibile, prevede «un risarcimento alle persone colpite», una «compensazione finanziaria alle comunità colpite» e l’adozione di «sanzioni pecuniarie» «effettive, proporzionate e dissuasive», commisurate al fatturato della società autrice dei danni.

Si ipotizza, infine, una fattispecie di responsabilità civile a carico delle imprese (non degli organi societari, né in particolare degli amministratori) responsabili del danno che non abbiano ottemperato agli obblighi organizzativi.

La proposta riecheggia la risoluzione del Parlamento europeo del 10 marzo 2021, che reca raccomandazioni alla Commissione concernenti la dovuta diligenza e la responsabilità delle imprese, ove è detto (in termini in verità fin troppo severi e di difficile declinazione concreta) che «in virtù dell’esercizio del dovere di diligenza, le imprese sono tenute a individuare, valutare, prevenire, far cessare, attenuare, monitorare, comunicare, contabilizzare, affrontare e correggere gli effetti negativi potenziali e/o effettivi sui diritti umani, sull’ambiente e sulla buona governance che possono comportare le loro attività e quelle delle loro catene del valore e di altri rapporti d’affari. Coordinando le garanzie per la tutela dei diritti umani, dell’ambiente e della buona governance, tali obblighi di dovuta diligenza sono volti a migliorare il funzionamento del mercato interno».

Al di là dell’enfasi, quel che il legislatore europeo intende favorire, evidentemente, è la transizione da un modello improntato alla comunicazione delle informazioni sulla sostenibilità ad un modello nel quale le imprese contribuiscono attivamente al raggiungimento degli obiettivi sostenibili [18].

La proposta non si limita, infatti, a rispolverare il vecchio dibattito sulla responsabilità sociale d’impresa, che effettivamente già da tempo è ritornato in auge, insieme al dibattito sulla crescita sostenibile che ne rappresenta il naturale punto di approdo [19].

Quel che la proposta di CSDDD chiede ai suoi destinatari è un comportamento cooperativo [20], che va oltre il rispetto delle norme imperative, è funzionale a conseguire uno o più obiettivi ESG (in particolare la tutela dei beni pubblici ecoambientali) [21], e introduce – quanto meno nella sua attuale formulazione – l’obbligo a contenuto positivo di redigere un piano che garantisca la compatibilità tra il modello organizzativo adottato dall’impresa e la sua transizione sostenibile. La tecnica del legislatore europeo non è tra l’altro quella di proporre, come in altri casi è avvenuto, un modello di lex imperfecta, perché in questo caso al contrario si prevede un apparato sanzionatorio forte [22], sul modello del diritto antitrust [23].

La proposta ha inaugurato, quindi, un dibattito che in parte è nuovo, là dove apre al tema della responsabilità civile extracontrattuale d’impresa proponendo un modello di sinergia tra public e private enforcement [24] nell’attuazione di obiettivi di interesse generale e nella tutela dei beni pubblici legati all’ambiente e alla sostenibilità [25], piuttosto che il modello ordoliberale che vede interessi individuali/particolari e interessi generali sempre contrapposti, o comunque affidati a diverse cure [26].

Detto questo, è certamente improbabile che la proposta venga approvata in questi termini, dato che appare dirompente per il diritto dell’impresa, e indirettamente anche per il diritto societario. Le perplessità riguardano, ad esempio, l’e­ventualità che prenda forma un modello di responsabilità civile ecoambientale delle imprese molto gravoso, cui corrisponderebbe una fattispecie criminosa i cui confini si presentano, allo stato, incerti [27]. Sono troppo incerti anche l’estensione e il contenuto di questa «obbligazione di mezzi» [28], e quindi del modello di condotta che nel nome della sostenibilità ecoambientale si intenderebbe imporre alle imprese, così come i confini di una fattispecie di responsabilità civile extracontrattuale che potrebbe spingersi sino alla culpa in vigilando [29], sebbene circoscritta alle ipotesi in cui all’o­messa vigilanza consegua un danno effettivo e non solo potenziale [30].

4. La sostenibilità esterna nel diritto dell’impresa e nel diritto societario.

Un terzo passaggio necessario dell’analisi è verificare se la sostenibilità esterna trovi spazio nel diritto positivo.

Diverse costituzioni europee menzionano tra i loro principi lo «sviluppo sostenibile» oppure l’ambiente; quanto al diritto italiano, sappiamo che sebbene la sua funzionalizzazione a fini sociali sia estranea al nostro sistema costituzionale l’impresa, pubblica e privata, può essere destinataria di politiche di indirizzo e coordinamento a fini sociali e ambientali ex art. 41, terzo comma, Cost., e dunque in nome del principio di «utilità sociale» [31].

A ciò si è aggiunta, in tempi più recenti, la riscoperta del principio di solidarietà ex art. 2 Cost., che ha trovato nuova linfa sia nel novellato art. 9 [32], in virtù del quale la Repubblica «tutela l’ambiente, la biodiversità e gli ecosistemi, anche nell’interesse delle future generazioni», e sia nel novellato art. 41, secondo comma, Cost., che con riguardo all’esercizio della libertà di iniziativa economica ora prescrive che «non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla salute, all’ambiente, alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana» [33].

Sembra, quindi, che anche l’ordinamento costituzionale italiano, in linea con il diritto europeo, muova nella direzione di promuovere un modello cooperativo nella tutela di certi beni pubblici.

Questo modello cooperativo è coerente con la constatazione, dal punto di vista macroeconomico, che qualunque obiettivo di sostenibilità è raggiungibile solo se è perseguito nel c.d. overall market, o mercato globale, laddove i comportamenti virtuosi dei singoli operatori sono assolutamente insufficienti a produrre un qualsivoglia effetto significativo [34].

In altre parole, la sfida della transizione sostenibile non può essere vinta incorporando best practices di mercato, ma solo trasformando il mercato [35] e quindi il modello produttivo imprenditoriale, essendo la sostenibilità una proprietà di sistema rispetto alla quale il comportamento virtuoso dei singoli è irrilevante, o comunque scarsamente efficace [36].

Quanto al diritto dell’impresa, la sostenibilità interna è consacrata tra gli obblighi organizzativi nell’art. 2086, secondo comma, c.c., il quale recita che «l’im­prenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordina­mento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale».

Una corretta considerazione dei fattori di rischio ESG rientra, quindi, nell’at­tività di monitoraggio dei rischi, e a buon diritto si colloca fra i doveri che incombono sugli amministratori in vista della valutazione di adeguatezza del­l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società ex art. 2086, secondo comma, e art. 2381, terzo comma, c.c. E ciò non solo in una situazione di crisi [37].

Si può ritenere, quindi, già sulla base delle regole attuali che gli amministratori devono gestire l’impresa al fine di preservare la sostenibilità nel tempo dell’at­tività, sulla base di un’adeguata considerazione di tutti i rischi, anche legati al contesto ambientale e sociale in cui essa opera, al fine di non comprometterne la redditività futura.

Di qui, allora, la necessità di curare l’andamento della gestione e la mappatura dei rischi, per cui è lecito ribadire e concludere che rientra tra i doveri organizzativi degli amministratori, e integra il canone comportamentale di diligenza professionale, il perseguimento della sostenibilità sia finanziaria (o interna) che socio-ambientale (o esterna).

Anche la trasparenza dell’informazione in materia di sostenibilità, quindi, in quanto attiene sia alla gestione (e quindi alla mappatura) dei rischi che alla pianificazione strategica, incide in maniera diretta sui compiti degli amministratori, sebbene gli obblighi imposti dal legislatore europeo a riguardo siano rivolti, come si è visto, solo a una piccola parte delle imprese societarie, certamente anche per via dei costi organizzativi che comportano.

5. Interesse sociale e obiettivi ESG?

Con riferimento alle linee di sviluppo del diritto europeo, e in particolare alle ricadute indirette della proposta di CSDDD sul diritto societario, è ricorrente la considerazione che la sostenibilità in ambito di fattori ESG rimetterebbe in discussione la sacralità (dell’esclusività) dello scopo-fine lucrativo, autorizzando a fare spazio nell’area dell’interesse comune (anche) ad interessi altri e diversi [38]. Questa considerazione si avvale anche di alcune significative evoluzioni del diritto positivo di alcuni ordinamenti nazionali, come quelli olandese e britannico prima, quelli belga e francese poi, che hanno, seppure in tempi diversi, accolto una concezione pluralista dell’interesse sociale [39], e conseguentemente sperimentano forme di cogestione .

La conclusione si avvale anche dell’evoluzione visibile nelle regole di autodisciplina delle società quotate, dal momento che numerosi codici di corporate governance hanno introdotto la sostenibilità tra gli obiettivi generali dell’azione degli amministratori: così ad esempio il codice di corporate governance italiano, là dove nel Principio 1 afferma che «l’organo di amministrazione guida la società perseguendone il successo sostenibile», e così anche altri codici di autodisciplina, che in molti paesi europei hanno recentemente affiancato crescita di lungo periodo e sostenibilità quali obiettivi dell’agire degli amministratori ^[40].

Una prima riflessione di carattere generale è che certamente nella prospettiva del mercato e della concorrenza tra ordinamenti è opportuno che non ci siano ambiguità da parte dei legislatori nazionali circa il rapporto fra sostenibilità secondo i criteri ESG e scopo-fine del veicolo societario. Da questo punto di vista, è sicuramente apprezzabile la scelta degli ordinamenti che si sono pronunciati con molta nettezza piuttosto che attendere eventuali mosse del legislatore europeo [41], sebbene poi l’effettività di queste prescrizioni, cioè la reale presenza di un obbligo per gli amministratori di perseguire interessi non lucrativi, sia tutta da verificare, tanto più se poi le sanzioni per il mancato perseguimento non ci sono: tra i casi di maggior insuccesso in questo senso si registra proprio la citatissima section 172, par. 1, del Companies Act britannico [42].

Riguardo all’ordinamento italiano, a parte i casi di società di diritto speciale o singolare (e) senza scopo di lucro introdotte da norme eccezionali, è noto che si è evoluto dapprima a favore di un modello di società non lucrativa nella disciplina dell’impresa sociale (anche societaria) non lucrativa [43], e poi a favore della compatibilità tra scopo di lucro e scopi diversi nella società benefit, ossia il modello – grosso modo equivalente alla société à mission francese – che la legge istitutiva chiama a realizzare, ad un tempo, lo scopo di lucro insieme a un beneficio collettivo e sostenibile [44].

Tuttavia, messe subito da parte le fattispecie societarie introdotte da norme eccezionali, e messi da parte anche i due modelli, offerti dalla legislazione speciale, dell’impresa sociale non lucrativa e della società benefit, nemmeno dopo le già ricordate modifiche all’art. 41, secondo comma, Cost. si potrebbe affermare l’esi­stenza di un obbligo positivo per gli amministratori di perseguire interessi diversi dallo scopo lucrativo [45], che, data la sua centralità nell’attuale formulazione del­l’art. 2247 c.c., può tutt’al più tollerare una convivenza con scopi altri in posizione subordinata e marginale [46].

Il vincolo rappresentato dalla clausola lucrativa ex art. 2247 c.c. è stato non solo confermato ma anzi rafforzato dalla riforma del diritto societario del 2003, sebbene forse non sia superfluo ricordare – il che è rilevante ai nostri fini – che scopo di lucro non significa obbligo di massimizzazione dell’utile [47].

Quanto all’eventualità di includere esplicitamente nell’interesse sociale (e nella clausola sull’oggetto sociale) insieme all’utile – e quindi allo shareholders’ value – gli interessi di altri stakeholders, a parte il vincolo rappresentato dalla clausola lucrativa si porrebbe il duplice problema di selezionare le categorie di stakeholders, e di stabilire quali dei relativi interessi sono rilevanti [48], e resterebbe comunque il dubbio se questa integrazione di interessi sia effettivamente in grado di garantire, all’atto pratico, un miglioramento della loro posizione [49]. Quel che invece è certo è che accrescerebbe il potere discrezionale degli amministratori [50].

Analoghe perplessità sono state espresse in merito all’utilità di integrare componenti designati o eletti da determinati stakeholders negli organi societari, sul modello «forte» della Mitbestimmung tedesca oppure di strumenti più blandi di codeterminazione come la concertazione endosocietaria con i rappresentanti di certe categorie di stakeholders [51]: anche in questo caso si porrebbe il dubbio sulla scelta della – o delle – categorie titolari del potere di designazione o nomina dei componenti dell’organo, e nel frattempo si accrescerebbe il potere discrezionale degli amministratori.

La questione non può certo essere esaurita in questa sede, ma in ogni caso la via da percorrere per cogliere il rapporto tra shareholders theory e obiettivi ESG alla luce del diritto positivo attuale non può essere (nemmeno nelle grandi società destinatarie degli obblighi di informativa sulla sostenibilità) scardinare l’art. 2247 c.c. e la clausola lucrativa, rimettere in discussione la nozione di interesse comune, modificare i parametri di riferimento dell’operato degli amministratori, inserire uno o più obiettivi di sostenibilità nella clausola sull’oggetto sociale e modificare lo spettro dei doveri e delle responsabilità degli organi societari e, conseguentemente, i parametri per la loro remunerazione [52].

È possibile però aggiungere a queste conclusioni alcune osservazioni.

La prima osservazione, che è un esercizio retorico, è che è sempre possibile perseguire interessi diversi dallo scopo di lucro senza intervenire sulla causa societaria e sullo statuto (quindi anche in assenza di una specifica clausola statutaria che li preveda) [53] qualora siano conciliabili con lo scopo di lucro, perché la clausola lucrativa non implica alcun obbligo di massimizzare l’utile e di massimizzarlo in via esclusiva [54], che sostenibilità interna e sostenibilità esterna all’impresa (quindi equilibrio finanziario e sostenibilità), sono di norma conciliabili sia nel breve che nel lungo periodo [55], e che si rende necessario – in verità non solo nelle grandi imprese destinatarie della CFRD e del reporting di sostenibilità ma anche nell’intero comparto delle PMI [56] – un approccio integrato che coniughi la gestione del rischio ambientale alla gestione del rischio finanziario.

La seconda, duplice, osservazione è che se anche la sostenibilità esterna non segna l’ingresso di stakeholders-non soci nell’interesse sociale (e) comune, è però una dimensione con la quale necessariamente tutte le imprese devono confrontarsi, e non solo le imprese destinatarie della CFRD, cioè le grandi imprese e medie imprese «ad elevato impatto», ma anche le PMI, che sono responsabili di oltre il 60% del totale delle emissioni, e quindi hanno un problema grave di controllo delle esternalità negative.

È l’intero comparto delle PMI, quindi, che dovrebbe porsi il problema di un approccio integrato alla gestione del rischio finanziario e del rischio di sostenibilità (soprattutto quello ecoambientale, dando per scontato che tra gli obiettivi ESG la sostenibilità environmental sia quella più incalzante, e che la sua urgenza è unanimemente riconosciuta da tutti, sebbene poi nessuno ritenga né di doversene occupare, né tantomeno di dover patire sacrifici per farlo).

Il punto non è, dunque, conferire alle società di grandi dimensioni che sono enti di interesse pubblico un ruolo politico, ma riconoscere la necessità di promuovere un processo di revisione del modello produttivo imprenditoriale, consapevoli del fatto che qualora una revisione non avrà luogo, «nel lungo periodo questo influirà sulla capacità di chiunque di generare profitti» [57].

La terza osservazione è che quand’anche la CSDDD non dovesse mai vedere la luce, e quindi non dovesse essere istituita una fattispecie di responsabilità dell’impresa per i danni provocati dalle proprie esternalità negative, anche solo alla luce del novello art. 9 e del novello art. 41, secondo comma, Cost., e delle inevitabili ricadute che la costituzionalizzazione della tutela dell’ambiente ha sugli assetti organizzativi dell’impresa e sulla mappatura dei rischi, non è più possibile concludere che il perseguimento di questi obiettivi è una missione sociale da affidare soltanto al decisore pubblico.

Si aggiunga che l’ordinamento europeo e l’ordinamento interno chiaramente muovono nella direzione di promuovere un comportamento collaborativo e cooperativo [58], senza il quale nessuno degli obiettivi ESG sarebbe raggiungibile.

Certamente questo orientamento del legislatore europeo non passa attraverso l’imposizione di obblighi di contemperamento tra interesse lucrativo e interessi altri [59], né – conseguentemente – vincola l’attività imprenditoriale imponendo che le attività sostenibili figurino nella clausola sull’oggetto sociale [60], ma passa piuttosto attraverso una serie di norme-incentivo – ad esempio e in particolare quelle sull’informativa di sostenibilità [61] – che dovrebbero spingere le imprese societarie, al momento quelle di grandi dimensioni e le medie imprese appartenenti a settori ad elevato impatto, verso la sostenibilità esterna, specie di stampo ecoambientale.

Si aggiunga che per molte filiere produttive, e per tutte le connesse catene di fornitura, senza sostenibilità esterna verrà presto a mancare la sostenibilità (anche) interna. Proprio questa urgenza autorizza, anzi, gli emittenti a graduare l’im­portanza dei diversi obiettivi ESG procedendo ad una selezione (posto che sono tanti, spesso in reciproca contraddizione, e certamente troppi da conseguire contemporaneamente), e a collocare in primo piano la sostenibilità environmental, perché è la crisi ecoambientale quella che rischia di fare sparire intere filiere produttive [62]: si pensi alle attività agricole, di pesca e di allevamento, al turismo e al suo gigantesco indotto, e al settore delle fonti energetiche derivanti da combustibili fossili. Quest’ultima criticità è emersa già da tempo ma, come è noto, ha conosciuto un’ac­celerazione abnorme per via della crisi strutturale che si è prodotta sia sul lato della domanda che sul lato dell’offerta durante la pandemia da Covid-19 [63].

In questo senso, la shareholders’ view e l’obiettivo del conseguimento (non della massimizzazione) dell’utile si coniugano con l’interesse dell’impresa a sopravvivere mantenendo intatta la propria capacità (ri)produttiva.

Così impostata la questione, è evidente che la monolitica, e dunque semplicistica, contrapposizione tra contrattualismo e istituzionalismo appare sempre meno decisiva, significativa e feconda di conseguenze [64], perché quando si parla di obiettivi ESG ecoambientali l’interesse sociale non può non coincidere con l’in­teresse dell’impresa pur se da esso distinto [65], o perlomeno con alcuni interessi del­l’impresa.

La sequela di questi obiettivi non rappresenta, dunque, una componente dell’oggetto sociale ma un metodo produttivo e riproduttivo dell’impresa in generale, e rappresenta anche il nuovo punto di incontro tra interesse sociale, interesse dell’impresa e consumers’ welfare. La sostenibilità esterna non si contrappone ma anzi asseconda il realizzarsi dell’interesse sociale di marca lucrativa conformemente alla shareholders’ view, si concilia con una condizione di equilibrio interno (finanziario) [66], nel contempo realizza l’ambizione dell’organismo produttivo a sopravvivere nel tempo e l’interesse di tutti gli stakeholders non azionisti alla sopravvivenza dell’impresa [67], soddisfa le aspettative delle varie categorie di azionisti, così diversi tra loro e però accomunati dall’interesse dell’impresa [68], risponde alle istanze di consumers’ welfare.

A differenza di quanto accade per il modello della società benefit, ove lo scopo altruistico si aggiunge formalmente allo scopo di lucro attraverso lo statuto societario (di modo che il perseguimento di uno o più scopi benefici entra nel perimetro dello scopo societario e quindi dell’oggetto sociale, peraltro in posizione equiparata rispetto allo scopo di lucro) [69], la sostenibilità attiene invece, quindi, al diritto dell’impresa, e al modus operandi dell’organismo produttivo, e quindi al processo produttivo imprenditoriale, quali che siano il tipo e lo scopo del veicolo societario.

6. Il ruolo degli investitori istituzionali.

Resta da valutare se alcuni azionisti, in specie gli investitori istituzionali e i gestori di attivi, in quanto muniti della necessaria competenza ed esperienza, possano avere voce in capitolo nella predisposizione di assetti organizzativi adeguati [70], e possano dunque formulare suggerimenti – ferma la competenza esclusiva degli amministratori in materia di adeguatezza degli assetti organizzativi – circa la sostenibilità esterna dell’impresa, ad esempio suggerendo la nomina di un consulente, o in alternativa l’attribuzione di una delega interna al consiglio.

Questa domanda, così come la risposta positiva, rappresentano un altro esercizio retorico, dato che non si può negare ai soci, specie ai soci più competenti ed autorevoli, il diritto di interloquire nelle decisioni organizzative, anche perché a rigore determinate scelte organizzative, come ad esempio la presenza di un’appo­sita funzione aziendale deputata alla stima dei fattori ESG, potrebbero anche essere previste (e quindi imposte dai soci) nello statuto.

Si osserva comunque in proposito che per orientare gli emittenti verso una transizione sostenibile è necessario concentrare l’attenzione sulle politiche di gestione del rischio «sistematico» dell’investimento da parte degli investitori istituzionali e dei gestori di attivi, e sugli obblighi di comportamento di questi investitori (in quanto) gli unici in grado di spingere verso una gestione e un controllo del rischio ecoambientale [71], inteso non nella sua dimensione di rischio individuale del singolo emittente bensì quale rischio di mercato che affetta il valore delle partecipazioni e può essere controllato solo sistemicamente [72] (e sul quale non a caso si concentra l’attenzione delle autorità di vigilanza) [73].

In questa prospettiva è anche cruciale, quindi, imporre agli azionisti investitori istituzionali e ai gestori di attivi obblighi di trasparenza in ordine alle politiche di impegno nel monitoraggio delle partecipate [74] e fare leva sul loro dovere fiduciario di attivarsi per indurre gli amministratori delle stesse a gestire il rischio sistemico, al fine di assicurare un rendimento sostenibile del proprio portafogli [75].

L’obiettivo è, infatti, «(...) assicurare che le imprese, se sollecitano il risparmio sulla base di motivazioni di carattere non finanziario, facciano poi ciò che hanno dichiarato di fare», nonché predisporre un assetto rimediale efficiente a contrasto di possibili abusi degli emittenti, rafforzando il sistema di verifica delle dichiarazioni contenute nei report di sostenibilità al fine di stroncare greenwashing e social washing.

Essendo tra l’altro quello del risparmio gestito un comparto del mercato ad elevata concentrazione, è giocoforza che le policy adottate dai principali operatori segnino una tendenza, acquistino una valenza di moral suasion molto forte e condizionino tutte le società i cui strumenti finanziari sono inclusi nei portafogli degli investitori. E le proxy voting guidelines adottate dai principali investitori istituzionali e le exclusion policies adottate dagli index providers spingono moltissimo sulla sostenibilità ambientale e sociale. Il loro impatto, come è stato osservato, non è solo reputazionale, come accade per i codici di buona condotta, perché è in grado di determinare l’esclusione di un emittente dall’indice, generando danni economici ingenti.

L’informativa sulla sostenibilità è cruciale perché «è funzionale all’attua­zione da parte degli investitori istituzionali di politiche volte alla riduzione del rischio sistematico di portafoglio», e la collaborazione tra investitori nel monitoraggio delle partecipate riduce i costi e consente di raggiungere migliori risultati (laddove un approccio di controllo firm specific sarebbe troppo costoso e difficile da praticare per qualunque investitore istituzionale, quand’anche di grandi dimensioni).

Sono altrettanto cruciali le exclusion policy adottate da questi investitori sulla base dei rating degli index providers: l’esclusione di un emittente da un indice può generare, infatti, danni economici ingenti.

Resterebbe da aggiungere, a questo punto, un’ultima riflessione sul consumers’ welfare, perché i fattori ESG rappresentano la frontiera più sfidante non solo per lo shareholders’ value ma anche per il consumers’ welfare. Le coorti più giovani di investitori-consumatori e di investitori retail sono estremamente sensibili e reattivi, infatti, sia di fronte agli obiettivi ESG, specie quelli eco-ambientali, e sia di fronte ad alcuni obiettivi social come l’equità di genere e la salubrità degli ambienti di lavoro. I c.d. post-Millennials, tra i quali in particolare i componenti della Gen-Z, sono, di conseguenza, sempre più nettamente orientati ad acquistare nei mercati reali beni e servizi da imprese la cui intera supply chain sia sostenibile, e a selezionare nei mercati finanziari investimenti sostenibili.

7. Grande Crisi Globale (GFC), governo societario e transizione sostenibile delle PMI.

La leva rappresentata dai condizionamenti che gli investitori istituzionali e i gestori di attivi sono in grado di esercitare sulle società diventa minore, sin quasi ad annullarsi, nelle PMI non quotate, che non figurano nei portafogli dei principali fondi e conseguentemente non sono incluse negli indici di riferimento, con la conseguenza che in queste società la pressione rappresentata dalle policy e dalle proxy voting guidelines diventa decisamente minore, sin quasi ad annullarsi, così come si annullano il timore di subire l’exit degli investitori istituzionali e il timore di subire l’esclusione dall’indice e un ribasso nel valore di mercato (e quindi nella liquidità) delle partecipazioni.

Si arriva, così, al cuore del problema, perché sebbene l’insieme delle PMI sia responsabile di oltre il 60% delle emissioni [76], proprio a questi emittenti la CSRD si applica solo su base volontaria e solo a partire dal 2026, e così conseguentemente gli obblighi di informazione e comunicazione societaria in materia di sostenibilità.

Nel contempo, in un momento nel quale il varo della CSDDD è ancora in stallo, vi è chi da un lato rileva che l’attività di tutte le PMI genera esternalità di tipo environmental e social, segnatamente in termini ecoambientali e di tutela dei diritti umani [77], e dall’altro (conseguentemente) sostiene che le regole di due diligence dovrebbero operare trasversalmente ai modelli organizzativi e al ristretto ambito delle grandi imprese societarie, poiché riguardano l’attività produttiva in quanto tale, e quindi la disciplina generale dell’impresa [78].

NOTE

[1] Tra i molti si v. C. Angelici, «Potere» e «interessi» nella grande impresa azionaria: a proposito di un recente libro di Umberto Tombari, in Riv. soc., 2020, 16 s.; M. Stella Richter jr, Long-Termism, in Studi di diritto commerciale per Vincenzo Di Cataldo, a cura di C. Costa, A. Mirone, R. Pennisi, P.M. Sanfilippo, R. Vigo, II, Impresa, società, crisi d’impresa, tomo II, Torino, Giappichelli, 2021, 901 ss., e in Riv. soc., 2021, 28 ss., da cui si cita.

[2] C. Bellavite Pellegrini, C. Cannas, Quali prospettive per una finanza sostenibile? in AGE, 2022, 251.

[3] Ibidem, attestano che è così nel settore automotive.

[4] Ibidem, attestano che è così nel settore food and beverage, ove l’evidenza empirica suggerisce che all’aumento del 10% del rating Social (S) la Q di Tobin aumenta mediamente del 9%.

[5] Ibidem, attestano che a fronte di un aumento del 10% del rating ESG, il costo del capitale calcolato attraverso il modello di Easton (2004) si riduce di 134 punti base.

[6] Ibidem, attestano che «in quasi tutti i settori la relazione quadratica è positiva e statisticamente significativa, mentre i coefficienti alla prima potenza sono negativi e per lo più statisticamente non significativi. Tale relazione, definita in letteratura come “inverted U-shaped”, suggerisce che il coinvolgimento sui temi della sostenibilità ESG deve essere reale e profondo e non solamente un’infarinatura».

[7] M. Friedman, The social responsibility of business is to increase its profits, in The New York Times Magazine, 13 settembre 1970.

[8] E. Ricciardiello, Sustainability and going concern, in Riv. soc., 2022, 58; D. Stanzione, Scopo e oggetto dell’impresa societaria sostenibile, in Giur. comm., 2022, I, 1031, osserva che la possibilità di considerare adeguatamente gli interessi degli stakeholders presuppone la sopravvivenza dell’impresa e la salvaguardia della sua capacità di produrre profitto, per cui la prospettiva finalistica del profitto non deve certo essere ridimensionata.

[9] E. Ricciardiello, (nt. 8), 60.

[10] Si v. M. Passalacqua, Green Deal e transizione digitale. Regolazione di adattamento a un’e­conomia sostenibile, in AGE, 2022, 38 ss. In questa direzione anche C. Angelici, (nt. 1), 16 s., con riferimento al fatto che la continuità dell’impresa nel mercato concorrenziale esige un necessario equilibrio e contemperamento tra interessi eterogenei piuttosto che una gerarchia di interessi prestabilita, e richiede che sia lasciato agli amministratori un ampio margine di discrezionalità, all’insegna della regola gestoria frequentemente sintetizzata come business judgement rule.

[11] La direttiva 2022/2464/UE, o Corporate Sustainability Reporting Directive-CSRD, è stata approvata in via definitiva il 10 novembre 2022 dalla Commissione UE, e il 28 novembre 2022 dal Consiglio UE; pubblicata il 16 dicembre 2022, è in vigore dal 5 gennaio 2023. La CSRD si applica alle imprese con fatturato netto superiore a euro 40.000.000; totale di bilancio superiore a euro 20.000.000; numero di dipendenti superiore a 250. L’ambito di applicazione della NFRD, che era stata recepita in Italia con il d.lgs. 30 dicembre 2016, n. 254, comprendeva invece gli enti di interesse pubblico di grandi dimensioni aventi in media più di 500 dipendenti e gli enti di interesse pubblico che sono imprese madri di un gruppo di grandi dimensioni con una media di oltre 500 dipendenti su base consolidata.

[12] Si v. European Parliament Press Release, 10 novembre 2022.

[13] Come è noto, alle PMI la CSRD si applica in via differita, a partire dal 1° gennaio 2026, e solo facoltativamente.

[14] L. Solimene, La direttiva CSRD (Corporate Sustainability Reporting Directive) e i nuovi standard EFRAG, in Riv. dott. comm., 2022, 596.

[15] G. Strampelli, L’informazione non finanziaria tra sostenibilità e profitto, in AGE, 2022, 153.

[16] Si v. S. Bruno, Dichiarazione «non finanziaria» e obblighi degli amministratori, in Riv. soc., 2018, 1012, la quale osserva che sarebbe più corretto dire, semmai, che si tratta di informazioni «non contabili» in quanto non contenute nel bilancio di esercizio.

[17] S. Bruno, (nt. 16), 1012.

[18] L. Banfi, G. Giussani, S. Lunghi, CSRD e proposta di direttiva CSDD, reperibile in www.diritto bancario.it, 30 gennaio 2023, 2.

[19] M.S. Spolidoro, Interesse, funzione e finalità. Per lo scioglimento dell’abbraccio tra interesse sociale e Business Purpose, in Riv. soc., 2022, 361 ss.; M. Libertini, Gestione «sostenibile» delle imprese e limiti alla discrezionalità imprenditoriale, in Contr. impr., 2023, 54 ss.; C. Amatucci, Responsabilità sociale dell’impresa e nuovi obblighi degli amministratori. La giusta via di alcuni legislatori, in Giur. comm., 2022, I, 612 ss.; M. Rescigno, Note sulle regole dell’impresa sostenibile. Dall’informazione non finanziaria all’informativa sulla sostenibilità, in AGE, 2022, 166; G.B. Portale, La Corporate Social Responsibility alla ricerca di effettività, in Banca borsa tit. cred., 2022, I, 952 ss.

[20] Si v. G. Bevivino, Nuovi inputs euro-unitari. La «sostenibilità» come ponderazione normativa degli interessi di shareholders e stakeholders, in AGE, 2022, 116 s.

[21] Sul mutamento del paradigma regolatorio v. anche Assonime, Doveri degli amministratori e sostenibilità, Rapporto Assonime, Note e studi, n. 6/2021, 387.

[22] In questa direzione M. Libertini, Sulla proposta di Direttiva UE su «dovere di diligenza e responsabilità delle imprese», in Riv. soc., 2021, 331; E. Ricciardiello, (nt. 8), 56 ss.

[23] M. Libertini, (nt. 22), 333.

[24] Ibidem.

[25] M. Ventoruzzo, Note minime sulla responsabilità civile nel progetto di direttiva Due Diligence, in Riv. soc., 2021, 386.

[26] Al paradigma regolatorio ordoliberale si riallaccia invece, nel criticare con molta veemenza la proposta di direttiva, F. D’Alessandro, Il mantello di San Martino, la benevolenza del birraio e la Ford modello T, senza dimenticare Robin Hood (Divagazioni semi-serie sulla c.d. responsabilità sociale dell’impresa e dintorni), in Riv. dir. civ., 2022, 414 ss. Nella stessa prospettiva, che affida anche in questo caso interamente alla politica il compito di tutelare i beni collettivi, E. Barcellona, La sustainable corporate governance nelle proposte di riforma del diritto europeo: a proposito dei limiti strutturali del c.d. stakeholderism, in Riv. soc., 2018, 35 ss.

[27] M. Ventoruzzo, (nt. 25), 380 ss.; Id., Troppa responsabilità per l’impresa, in lavoce.info, 2 aprile 2021.

[28] Stabilisce il considerando n. 15 della proposta che «gli obblighi principali della presente direttiva dovrebbero essere “obblighi di mezzi” e non di risultato. La società dovrebbe adottare le misure adeguate dalle quali è ragionevolmente lecito attendersi, nelle circostanze del caso specifico, il risultato di prevenire o minimizzare l’impatto negativo...».

[29] M. Ventoruzzo, (nt. 25), 382.

[30] Sebbene l’art. 19, par. 2, della proposta stabilisca testualmente che le imprese possono essere ritenute responsabili per il danno derivante da un effettivo o potenziale effetto negativo «sui diritti umani, l’ambiente e il buon governo che esse, o i soggetti nel loro controllo, hanno causato o contribuito a causare con azioni od omissioni», si osserva che l’espressione – per salvarla dal controsenso giuridico in cui cade là dove sembra fare riferimento a un’ipotesi di responsabilità civile per danno potenziale – dovrebbe intendersi riferita alle azioni preventive e cautelari che debbono essere predisposte per evitare danni concreti futuri: M. Ventoruzzo, (nt. 25), 383 s. Adde G. Bevivino, (nt. 20), 121, il quale rimarca che è il paradigma della responsabilità civile a richiedere, insieme a una fattispecie di «danno-evento», una corrispondente fattispecie di «danno-conseguenza», cioè «un danno concretamente sussistente da risarcire».

[31] Così il testo dell’art. 41 Cost. successivamente alle modifiche introdotte dalla l. cost. 11 febbraio 2022, n. 1. «L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’uti­lità sociale o in modo da recare danno alla salute, all’ambiente, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali e ambientali».

[32] Sul novello art. 9 Cost. si osserva che anche prima della recente modifica, in realtà, il concetto di paesaggio veniva interpretato estensivamente dalla giurisprudenza della Corte, sino ad includere nel danno alla salute il danno «alla persona, agli animali, alle piante e alle risorse naturali (acqua, aria, suolo, mare)»: così Corte cost., 22 maggio 1987, n. 210, in Foro it., 1988, I, 329. Sul punto cfr. V. Cariello, Per un diritto costituzionale della sostenibilità (oltre la «sostenibilità ambientale»), in questa Rivista, 2022, 428 ss.

[33] Su questa linea di pensiero, che registra un elemento di congiunzione tra l’art. 2 e il novellato art. 41, secondo comma, Cost., e un conseguente vincolo sulla condotta degli amministratori che deriva dall’art. 2 Cost., S.A. Cerrato, Appunti per una «via italiana» all’ESG: l’impresa «costituzionalmente solidale» (anche alla luce dei «nuovi» artt. 9 e 41, comma 3, Cost.), in AGE, 2022, 101 ss., e in Governance e mercati. Studi in onore di Paolo Montalenti, a cura di M. Callegari, S.A. Cerrato, E.R. Desana, I, Torino, Giappichelli, 2022, 227 ss.; e per la costituzionalizzazione della sostenibilità quale «materia trasversale», oltre la sostenibilità ambientale, si v. V. Cariello, (nt. 32), 414 ss.

[34] A.J. Hoffman, The next phase of business sustainability, in Stanford Social Innovation Rev., 2018, 36 ss. Per altro verso, individua questa tendenza A. Zoppini, Un raffronto tra società benefit ed enti non profit: implicazioni sistematiche e profili critici, in questa Rivista, 2021, 9, che legge il modello normativo di società benefit come un tentativo di perseguire «la coesistenza tra una missione egoistica e compiti afferenti alla sfera sociale e pubblica in senso lato... In termini di complementarietà tra logiche private e logiche pubbliche».

[35] A.J. Hoffman, (nt. 34), 35 s.

[36] A.J. Hoffman, (nt. 34), 35 s.; G. Ferrarini, Corporate Sustainability Due Diligence and the Shifting Balance between Soft Law and Hard Law in the EU, in https://blogs.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2022/04/, 22 aprile 2022, ivi osservando che «(...) the requirements set by international conventions in this area regard all sectors and are global in character, so that it is difficult (if not impossible) to derive from them requirements for individual companies, sectors, and geographic areas».

[37] In questo senso P.M. Sanfilippo, Tutela dell’ambiente e «assetti adeguati» dell’impresa: compliance, autonomia ed enforcement, in Riv. dir. civ., 2022, I, 993 ss., che intende estensivamente il dovere di adeguatezza amministrativa (ex art. 2086 c.c.), come riferibile anche all’adozione delle misure più idonee a prevenire i danni ambientali che possono essere causati dall’attività d’im­presa».

[38] A.J. Hoffman, (nt. 34), 36.

[39] Vi sono stati dapprima il caso del codice civile olandese: il Nieuw Burgerlijk Wetboek, all’art. 2:129, § 5, impone a tutte le società di capitali di perseguire gli interessi della società e della sua attività d’impresa; del Companies Act inglese 2006, che come è noto ha adottato una concezione multistakeholders dell’interesse sociale – c.d. einlightened shareholders value – fermo il primato della creazione di valore per gli azionisti, là dove nella controversa sec. 172, par. 1, prescrive che «a director of a company must act in the way he considers, in good faith, would be most likely to promote the success of the company for the benefit of its members as a whole, and in doing so have regard (amongst other matters) to – (a) the likely consequences of any decision in the long term, (b) the interests of the company’s employees, (c) the need to foster the company’s business relationships with suppliers, customers and others, (d) the impact of the company’s operations on the community and the environment, (e) the desirability of the company maintaining a reputation for high standards of business conduct, and (f) the need to act fairly as between members of the company». Come chiarisce, poi, la sec. 172, par. 2, «where the company’s purposes consist of or include purposes other than for the benefit of its members, the director must act in the way they consider, in good faith, would be most likely to achieve those purposes».

Vi sono, poi, il caso del code des sociétés et des associations belga introdotto dalla loi 23 marzo 2019, ove l’art. 1, par. 1, stabilisce, a proposito della nuova definizione di società, che «elle a un patrimoine et a pour objet l’exercice d’une ou plusieurs activités déterminées. Un de ses buts est de distribuer ou procurer à ses associés un avantage patrimonial direct ou indirect»; il caso dell’ordi­namento francese, e ivi delle modifiche all’art. 1833 code civil recate dalla loi n. 2019-486 del 22 maggio 2019, o Loi Pacte, con il nuovo alinéa 2, ai sensi del quale «la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité».

[40] Così in particolare, oltre l’Italia, Francia, Germania, Belgio, Spagna hanno rafforzato gli obiettivi di lungo termine e di sostenibilità dell’attività di impresa posti dai codici di corporate governance. È evidente ed intuitivo, del resto, il ruolo fondamentale che l’autodisciplina riveste nell’accompagnare e valorizzare le riforme normative: Assonime, Doveri degli amministratori e sostenibilità, Rapporto Assonime. Note e studi, n. 6/2021, 17; Assonime, Rapporti di giunta, 2021, 73.

[41] È la condivisibile opinione di U. Tombari, Corporate purpose e diritto societario: dalla «supremazia degli interessi dei soci» alla libertà di scelta dello scopo sociale?, in Riv. soc., 2022, 14.

[42] Sul punto v. N. Grier, Enlightened shareholder value: did directors deliver?, in Juridical Rev., 2014, 104 ss.

[43] La disciplina, come è noto, è contenuta negli artt. 1 ss. d.lgs. 3 luglio 2017, n. 112, che reca la revisione delle disposizioni in materia di impresa sociale ed è a sua volta parte di una riforma più ampia della quale fa parte il nuovo «codice del terzo settore», ossia il d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117, che ha sostituito il d.lgs. 24 marzo 2006, n. 155. Entrambi hanno dato attuazione alla l. delega 6 giugno 2016, n. 106, per la riforma del terzo settore e dell’impresa sociale, e per l’istituzione del servizio civile universale.

[44] Dispone l’art. 1, comma 376, l. 28 dicembre 2015, n. 208, che sono «società benefit», quelle che «nell’esercizio di una attività economica, oltre allo scopo di dividerne gli utili, perseguono una o più finalità di beneficio comune e operano in modo responsabile, sostenibile e trasparente nei confronti di persone, comunità, territori e ambiente, beni ed attività culturali e sociali, enti e associazioni ed altri portatori di interesse».

[45] Osservava (già prima delle modifiche all’art. 41, secondo comma, Cost.) che certamente non si può fondare sulla Costituzione l’obbligo di perseguire i dettami della Corporate Social Responsibility, ma che altrettanto certamente è possibile accogliere una nozione di interesse sociale comprensiva dell’interesse dei soci futuri, proiettata nel lungo periodo e dunque coincidente con «l’interesse alla duratura presenza dell’impresa nel mercato», M. Libertini, Impresa e finalità sociali. Riflessioni sulla teoria della responsabilità sociale dell’impresa, in Riv. soc., 2009, 28; cfr. M. Maugeri, «Pluralismo» e «monismo» nello scopo della s.p.a. (glosse a margine del dialogo a più voci sullo Statement della Business Roundtable), in questa Rivista, 2019, 640, il quale osserva che sarebbe senz’altro opportuno, in questa prospettiva, che il legislatore indicasse una gerarchia di interessi per l’azione degli amministratori.

[46] M. Maugeri, (nt. 45), 638.

[47] V. infra, testo e nt. 55.

[48] Cfr. F. Denozza, Lo scopo della società tra short-termism e stakeholder empowerment, in questa Rivista, 2021, 58, il quale ritiene che ogni emittente potrebbe/dovrebbe effettuare una scelta degli interessi da considerare prioritari, in ragione dell’oggetto sociale, e quindi dell’attività svolta; critica questa possibilità, che lascia un troppo ampio margine di discrezionalità agli amministratori, L. Calvosa, La governance delle società quotate italiane nella transizione verso la sostenibilità e la digitalizzazione, in Riv. soc., 2022, 318; analogo dubbio esprime lo stesso U. Tombari, (nt. 41), 15.

[49] Molto scettico in proposito H. Fleischer, La definizione normativa dello scopo dell’impresa azionaria: un inventario comparato, trad. it. in Riv. soc., 2018, 16, ivi con riferimento alle norme in materia di scopo dell’impresa societaria che in alcuni ordinamenti impongono agli amministratori di tenere conto degli interessi di stakeholders diversi dai soci senza che questo decreti, di per sé, un migliore perseguimento di quegli interessi (ma piuttosto, sicuramente, un incremento della discrezionalità gestoria); in questa direzione anche G.B. Portale, (nt. 19), 955; M. Cian, Dottrina sociale della Chiesa, sviluppo e finanza sostenibili: contributi recenti, in Governance e mercati. Studi in onore di Paolo Montalenti, (nt. 33), III, 2015; L. Calvosa, (nt. 48), 318; M.S. Spolidoro, (nt. 19), 361, che ritiene velleitario ipotizzare che ampliando la nozione di interesse sociale si amplierebbe (anche) l’area di responsabilità degli organi societari.

[50] L. Calvosa, (nt. 48), 318.

[51] F. Denozza, Il conflitto di interessi tra soci e altri stakeholders, in Conflitto di interessi e interessi in conflitto in una prospettiva interdisciplinare, a cura di R. Sacchi, Milano, Giuffrè, 2020, 482; Id., (nt. 48), 58.

[52] In merito ai compensi è utile ricordare che la direttiva 2017/828/UE, 17 maggio 2017, o SHRD II, è stata trasposta nell’or­dinamento italiano con il d. lgs. 10 maggio 2019, n. 49, il cui art. 3 ha modificato l’art. 123-ter T.U.F. (ridenominato «relazione sulla politica in materia di remunerazione e sui compensi corrisposti») e ha introdotto un nuovo comma 3-bis, ai sensi del quale «la politica di remunerazione contribuisce alla strategia aziendale, al perseguimento degli interessi a lungo termine e alla sostenibilità della società e illustra il modo in cui fornisce tale contributo (...)». L’obiettivo generale di incoraggiare l’impegno a lungo termine degli azionisti al fine di rafforzare la sostenibilità della società nel lungo periodo passa, dunque, attraverso il coinvolgimento degli azionisti nelle politiche retributive: si v. P. Valensise, I. Bui, Il recepimento della SHRD 2 ad opera del D.Lgs. n. 49/2019: prime considerazioni in attesa dell’intervento attuativo della CONSOB, in https://www.diritto bancario.it, 11 luglio 2019, 1.

[53] Favorevole a un’interpretazione evolutiva dell’art. 2247 c.c. alla luce della progressione dell’ordinamento a favore di modelli societari non lucrativi M. Libertini, Un commento al manifesto sulla responsabilità sociale d’impresa della Business Roundtable, in questa Rivista, 2019, 632 s. Lo stesso art. 1, comma 379, l. 28 dicembre 2015, n. 208, secondo cui «le società diverse dalle società benefit, qualora intendano perseguire anche finalità di beneficio comune, sono tenute a modificare l’atto costitutivo o lo statuto, nel rispetto delle disposizioni che regolano le modificazioni del contratto sociale o dello statuto, proprie di ciascun tipo di società, non può essere intesa nel senso di un divieto, per gli amministratori, di perseguire interessi altri in assenza di una apposita clausola statutaria; in questa direzione anche U. Tombari, (nt. 41), 12 ss.; D. Ramos Muñoz, E. Cerrato García, M. Lamandini, The EU’s «Green» Finance. Can «Exit», «Voice» and «Coercion» be enlisted to aid sustainability goals?, in Governance e mercati. Studi in onore di Paolo Montalenti, III, (nt. 33), 2101. A favore della possibilità di contemperare interessi diversi dalla massimizzazione dell’utile grazie alla discrezionalità tecnica dell’organo gestorio e quindi alla sua capacità di bilanciare interessi diversi, M. Cian, Clausole statutarie per la sostenibilità dell’impresa: spazi, limiti e implicazioni, in Riv. soc., 2021, 499 ss., e spec. 502; A. Daccò, Capitalismo sostenibile e strumenti a disposizione, in Governance e mercati. Studi in onore di Paolo Montalenti, III, (nt. 33), 1988 s. Contrari G.B. Portale, (nt. 19), 953, secondo il quale l’art. 2247 c.c. sancisce una concezione monistica dell’interesse sociale; C. Angelici, (nt. 1), 16 ss.; M. Stella Richter jr, (nt. 1), 901 ss., e in Riv. soc., 2021, 28 ss., da sempre scettico sulla capacità degli amministratori di ponderare e bilanciare in maniera equilibrata interessi diversi, e quindi contrario all’idea di mettere insieme finalità ambientali e sociali lasciando, poi, agli amministratori la libertà di ponderarle e bilanciarle a piacimento. Inizialmente contrario Denozza (v. F. Denozza, A. Stabilini, Le società benefit nell’era dell’investor capitalism, in questa Rivista, 2, 2017, 7 ss. e spec. 10, secondo i quali, dopo il varo della legge sulle società benefit, una società che non preveda nello statuto l’ob­bligo di scelte di responsabilità sociale potrebbe operare in tal senso solo in via occasionale e comunque sempre strumentale allo scopo lucrativo). Successivamente v. però, in senso opposto e quindi a favore di un’inter­preta­zione evolutiva dell’art. 2247 c.c., purché trovi poi riscontro negli assetti organizzativi della società e in particolare nella composizione dell’organo amministrativo, Id., Lo scopo della società: dall’organizzazione al mercato, in questa Rivista, 2019, 618 ss. Del resto, alle società lucrative è consentito introdurre clausole altruistiche nello statuto sociale senza – per ciò solo – pregiudicare lo scopo lucrativo: per tutti M. Stella Richter jr., Forma e contenuto dell’atto costitutivo della società per azioni, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo, G.B. Portale, I, Torino, Utet, 2004, 165 ss., e anche Id., L’impresa azionaria tra struttura societaria e funzione sociale, La funzione sociale nel diritto privato tra XX e XXI secolo, in La funzione sociale nel diritto privato tra XX e XXI secolo, a cura di F. Macario, M.N. Miletti, Roma, Roma TrE-Press, 2017, 79. Favorevole anche S. Rossi, L’impegno multistakeholder della società benefit, in questa Rivista, 2/2017, 6 s., la quale osserva che anche dopo l’istituzione del modello organizzativo della società benefit è consentito alle società «non benefit» nelle quali «gli impegni di responsabilità sociale non appartengono stabilmente al programma imprenditoriale concordato dai soci nello statuto della società e le cui iniziative di CSR eventualmente adottate dall’organo amministrativo siano comunque giustificabili (e giustificate) secondo la disciplina comune» di continuare a perseguire questa politica, all’insegna del «contemperamento tra interessi potenzialmente confliggenti». Solo le società che intendano optare per una responsabilità sociale d’impresa in senso forte sarebbero, dunque, vincolate ad adottare il modello di società benefit.

[54] M. Cian, (nt. 53), 485 ss.; Id., Sulla gestione sostenibile e i poteri degli amministratori: uno spunto di riflessione, in questa Rivista, 2021, 1136, 1144 s.; M. Libertini, (nt. 19), 54 ss.

[55] V. supra, § 2.

[56] Come si è già ricordato, alle PMI la CSRD si applicherà in via differita, a partire dal 1° gennaio 2026, e solo facoltativamente.

[57] U. Tombari, (nt. 41), 3.

[58] Cfr. V. Cariello, (nt. 32), 414 ss.; U. Tombari, Riflessioni sullo «statuto organizzativo» dell’«impresa sostenibile» tra diritto italiano e diritto europeo, in AGE, 2022, 135 ss. (che si rifà al pensiero di M. Mazzucato e M. Shafik); A. Genovese, La gestione ecosostenibile dell’impresa azionaria, Bologna, Il Mulino, 2022. V. anche G.D. Mosco, R. Felicetti, Prime riflessioni sulla proposta di direttiva U.E. in materia di Corporate Sustainability Due Diligence, in AGE, 2022, 199 ss. (pur critici su molti profili delle soluzioni prevista nella proposta di direttiva di cui al titolo). In ogni caso, è difficile accettare l’idea che, in un mondo chiamato ad affrontare problemi epocali (crisi ambientale, ordine internazionale, rispetto dei diritti fondamentali), il diritto del­l’impresa possa rimanere isolato e impermeabile, governato dall’unico principio di ricerca del profitto. Si impongono soluzioni che – senza smentire le esigenze di fondo di remunerazione dei capitali investiti e senza pensare di delegare alle imprese compiti che investono essenzialmente la discrezionalità e la responsabilità dei poteri pubblici – comportino un orientamento della discrezionalità imprenditoriale al fine di contribuire alla soluzione dei grandi problemi del mondo: M. Libertini, (nt. 19), loc. cit.

[59] In questo ha ragione E. Barcellona, (nt. 26), 25 ss.; e sulla stessa linea C. Angelici, Divagazioni sulla «responsabilità sociale» d’impresa, in Riv. soc., 2018, 7 s.

[60] Il vincolo, per gli amministratori, al conseguimento di obiettivi sostenibili (se c’è) passa, ex art. 2380 bis c.c., attraverso l’inserimento in oggetto sociale delle corrispondenti attività, come ricorda, tra gli altri, U. Tombari, L’organo amministrativo di S.p.a. tra «interessi dei soci» ed «altri interessi», in Riv. soc., 2018, 25.

[61] Come osservava C. Angelici, (nt. 59), 7 s., ivi con riferimento alla NFRD, gli obiettivi di Corporate Social Responsibility sono conseguiti pressoché esclusivamente attraverso l’imposizione di obblighi informativi.

[62] M. Cossu, Il diritto e l’incertezza. La legislazione d’impresa al tempo della pandemia, in Dir. fall., 2020, I, 1222 ss.; G. Palmieri, La crisi del diritto societario e la riscoperta del valore della «nuda» impresa nell’economia del post Covid-19 (con uno sguardo all’art. 41 della Costituzione), in Banca borsa tit. cred., 2021, I, 37 s. L’indagine svolta nel 2022 dal World Economic Forum rivela che i profili ambientali e di sostenibilità figurano tra le categorie di rischio più rilevanti, in termini sia di probabilità sia di severità degli impatti potenziali: C. Mosca, Reporting. Verso la CRSD, Milano, ESG Business Conference, 15 giugno 2022; E. Bernardini, I. Faiella, L. Lavecchia, Banche centrali, rischi climatici e finanza sostenibile, in Banca d’Italia, Questioni di economia e finanza, Occasional Paper, marzo 2021, 17 ss.

[63] M. Cossu, (nt. 62), 1222 ss.; Ead., Il diritto dell’impresa al tempo del Covid-19. Alcuni effetti della pandemia sul diritto dell’impresa e delle società di capitali, Udine, Forum, 2020, 61 ss.; U. Malvagna, M. Rabitti, Pandemia Covid-19 e squilibri negoziali delle filiere produttive, in U. Malvagna, A. Sciarrone Alibrandi, Sistema produttivo e finanziario post Covid-19: dall’effi­cienza alla sostenibilità, Pisa, Pacini, 2021, 25 s. Osserva M. Maugeri, (nt. 45), 644, come sia evidente quanto «le conseguenze economiche negative del clima estremo, delle diseguaglianze sociali, degli squilibri finanziari e delle emergenze sanitarie assumano oramai rilevanza sistemica».

[64] Lo osserva, tra gli altri, P. Montalenti, L’interesse sociale: una sintesi, in Riv. soc., 2018, 317.

[65] M. Cossu, Società aperte e interesse sociale, Torino, 2006, 305 ss.; P. Montalenti, (nt. 64), 305.

[66] Riprende questo filone di pensiero (il cui punto di partenza, entro la letteratura manageriale, si trova espresso in R.E. Freeman, Strategic Management. A Stakeholder Approach, Boston, Pitman, 1984), M. Libertini, Impresa e finalità sociali. Riflessioni sulla teoria della responsabilità sociale dell’impresa, in Riv. soc., 2009, 1 ss.

Più in generale, sulla evoluzione delle teorie sulla responsabilità sociale dell’impresa, v., da ultimo, U. Kocollari, L. Merzi, Aspetti fondanti in tema di responsabilità sociale d’impresa, in La responsabilità sociale delle imprese. Un percorso verso lo sviluppo sostenibile. Profili di governance e di accountability, a cura di F. Belluchi, K. Furlotti, Torino, Giappichelli, 2022, 43 ss.

[67] P. Montalenti, La nuova società quotata: quali prospettive? in La nuova società quotata: tutela degli stakeholders, sostenibilità e nuova governance, a cura di P. Montalenti, M. Notari, Milano, Giuffrè, 2022, 14 s.: «l’orientamento oggi prevalente nella dottrina italiana ritiene superata una visione strettamente contrattualistica dell’interesse sociale, limitato alla massimizzazione del profitto»; prevale invece «una concezione dell’interesse sociale che, con un sintagma, si può definire di ‘istituzionalismo debole’ o di ‘neo-istituzionalismo’»; M. Libertini, (nt. 19), loc. cit.

[68] P. Montalenti, (nt. 64), 306 s.

[69] G. Marasà, Scopo di lucro e scopo di beneficio comune nelle società benefit, in questa Rivista, 2/2017, 2.

[70] Favorevoli, evidenziando anzi l’interesse dei soci ad esprimere queste valutazioni, R. Sacchi, Sul così detto diritto societario della crisi: una categoria concettuale inutile o dannosa? in Nuove leggi civ. comm., 2018, 1287; A. Mirone, L’organizzazione dell’impresa societaria alla prova del codice della crisi: assetti interni, indicatori e procedure di allerta, in questa Rivista, 2020, 37 s.; Id., Assetti organizzativi, riparti di competenze e modelli di amministrazione: appunti alla luce del «decreto correttivo» al codice della crisi e dell’insolvenza, in Studi di diritto commerciale per Vincenzo di Cataldo, (nt. 1), II, tomo II, 650 ss. Il medesimo A., peraltro, evidenzia l’utilità – e anzi la necessità – di distinguere tra scelte “organizzative” e scelte “gestionali”, possibilità affermata anche da M. De Mari, Gli assetti organizzativi di mercato, in Assetti adeguati e modelli organizzativi nella corporate governance delle società di capitali, diretto da M. Irrera, Bologna-Roma, Zanichelli, 2016, 23; A. Cetra, L’amministrazione delegata nella s.r.l., in Società, banche, crisi d’impresa. Liber Amicorum Pietro Abbadessa, II, Società: amministrazione, scioglimento, gruppi, srl, cooperative, Torino, Utet, 2014, 1689.

[71] In questa direzione, tra gli altri, F. Denozza, (nt. 51), 619 ss.; Maugeri, (nt. 45), 639, 644 s.

[72] M. Maugeri, (nt. 45), 643 s. Ciò conduce ad ammettere «...l’esistenza di un interesse “obiettivo” e quindi “comune” a tutti gli investitori (sia diversificati sia, e a maggior ragione, se “concentrati”) a che le società emittenti gestiscano il rischio derivante dall’impatto ambientale o sociale delle proprie attività o riveniente dal contesto sanitario in cui esse si svolgono: un rischio il quale, appunto perché “di sistema” (cioè ormai tale da trasmettersi all’intero portafoglio), non può più essere affrontato con la tecnica della diversificazione», ibidem.

[73] Recentemente si v. sul punto G. Siani, Il risparmio gestito: prime evidenze sulla gestione dei rischi climatici e ambientali, Banca d’Italia, 15 febbraio 2023, 1.

[74] M. Maugeri, (nt. 45), 645, ivi in particolare con riferimento all’art. 3-octies, par. 1, lett. a, della SHRD II e alla norma interna di recepimento, ossia l’art. 124-quinquies T.U.F.

[75] M. Maugeri, (nt. 45), 645.

[76] V. supra, § 4.

[77] Cento grandi imprese hanno firmato un manifesto di protesta per il ritardo nell’approvazione della CSDDD. Fra queste figurano «Danone», «Ericsson», «Ikea», «Aviva», «Robeco». Il documento è pubblicato sul sito dell’European Parliament Working Group on Responsible Business Conduct, https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=
8&ved=2ahUKEwjRnKvUhPSDAxUFX_EDHXZKC-IQFnoECA0QAw&url=https%3A%2F%2F
responsiblebusinessconduct.eu%2Fwp%2Fabout-the-group%2F&usg=AOvVaw0iKhgYcBJtGHzj9
GCIC3M9&opi=89978449. Si tratta di un gruppo trasversale di parlamentari europei del quale non fa parte alcun parlamentare italiano.

[78] Si v. M. Libertini, (nt. 19), loc. cit., il quale riferisce tra l’altro che nel caso di «Danone», il CEO che aveva sostenuto questa posizione è stato poi revocato dall’incarico. Il caso ha avuto grande risalto nelle cronache (v., p.e., L. Martinelli, Danone, silurato il manager della svolta green, ne La Stampa, 16 marzo 2021).