Il presente scritto si propone di indagare se i più recenti atti e documenti della Com­missione europea in materia di antitrust forniscano elementi in favore di un (parziale) superamento, o di una rivisitazione, dell’approccio tradizionale che vede nel benessere dei consumatori (c.d. consumer welfare) la primaria finalità del diritto antitrust dell’Unione europea. A tal fine l’attenzione sarà concentrata sugli orientamenti e linee direttrici della Commissione in materia tanto di intese restrittive della concorrenza quanto di abusi di posizione dominante, nonché su due interessanti Competition policy briefs della Direzione generale della concorrenza della Commissione.

Sommario/Summary:

1. Premessa. - 2. Aspetti definitori: l’ambiguo significato dell’espressione “consumer welfare”. - 3. Il quadro degli interventi della Commissione europea: orientamenti e linee direttrici. - 4. Uno sguardo conclusivo ai Competition policy briefs. - NOTE

1. Premessa.

Nella sua densa e stimolante relazione introduttiva Francesco Denozza si è occupato – con accenti condivisibilmente critici – del concetto di, e della “cultura” del, consumer welfare: concetto centrale, come è emerso dalla relazione, nell’am­bito del dibattito sull’appropriate standard for competition policy, dove «ha spostato il baricentro […] dalla difesa generale della struttura concorrenziale dei mercati, verso l’esame degli effetti immediati che singole pratiche possono avere sui consumatori in esse coinvolti» [1]. A questo sarà dedicato il presente intervento, nel quale ci si prefigge precipuamente di indagare se i recenti atti e documenti della Commissione europea in materia di antitrust possano fornire elementi in favore di un (parziale) superamento – o di una rivisitazione – del­l’approccio che vede proprio nel benessere dei consumatori la primaria finalità del diritto antitrust dell’Unione europea: ossia, in termini riassuntivi, lo standard for competition policy [2]. Questo approccio è ancora prevalente in molte giurisdizioni e ha costituito, per lungo tempo, un Leitmotiv nell’ambito delle Guidelines e nei Guidance Papers della Comunità/Unione europea sulle intese restrittive della concorrenza e sugli abusi di posizione dominante. La sensazione è che qualcosa stia cambiando, e non solo nelle affermazioni di principio contenute nei documenti delle istituzioni dell’Unione europea o negli interventi dei loro rappresentanti. Si tratta di capire se questa sensazione trovi anche effettivo riscontro nell’attività regolatoria e nelle prassi applicative della UE. Per meglio delineare il campo d’indagine, si precisa che le considerazioni che seguiranno non contengono un giudizio di valore sulla correttezza e/o preferibilità dell’adozione del consumer welfare approach nel diritto antitrust, limitandosi a descrivere il quadro che, in relazione a siffatto approccio, si è andato via via (e si sta) delineando nel contesto europeo. Inoltre, affinché l’indagine abbia una qualche significatività e possa fornire spunti al dibattito, è opportuno soffermarsi brevemente sul significato dell’e­spressione “consumer welfare”, la cui ambiguità è stata da tempo evidenziata dalla vasta letteratura [...]

2. Aspetti definitori: l’ambiguo significato dell’espressione “consumer welfare”.

L’espressione “consumer welfare”, il cui utilizzo nell’ambito della disciplina antitrust risale agli anni Sessanta e alla Scuola di Chicago e del quale si è tributari al giudice Robert H. Bork e alla sua celebre opera «The Antitrust Paradox» [4], ha evocato e si è arricchita, nel corso degli anni e nei vari contesti economici e regimi giuridici in cui si è diffusa [5], di contenuti e accenti diversi [6]. Ciò anche alla luce del significato che all’espressione aveva attribuito, partendo dal modello della perfect competition, Bork; significato ritenuto da molti studiosi ambiguo o misleading [7]. In particolare, l’ampio dibattito sul «true consumer welfare standard» [8] si è incentrato sulla nota contrapposizione tra “consumer surplus” e “total surplus”. Nella sua tradizionale (e restrittiva) accezione economica, il consumer welfare evoca (o sembra evocare [9]) il concetto di efficienza allocativa e si riferisce precipuamente al consumer surplus [10], ossia al benessere percepito dagli acqui­renti-consumatori (end consumers) quando acquistano un prodotto, quale dif­ferenza tra ciò che essi pagherebbero per un bene e ciò che effettivamente pagano. Un chiaro riferimento all’efficienza allocativa, nei documenti della Commissione europea, si legge nella comunicazione «Linee direttrici sull’appli­cazione dell’arti­colo 81, paragrafo 3, del trattato» del 2004 [11], i cui punti 13 (da dove si cita) e 33 prevedono che «l’obiettivo dell’articolo 81 è tutelare la concorrenza sul mercato come strumento per incrementare il benessere dei consumatori e per assicurare un’allo­cazione efficiente delle risorse» [12]; nonché nella comunicazione «Linee direttrici sull’appli­cazione dell’articolo 81 del trattato CE agli accordi di trasferimento di tecnologia» del 2004 [13] e in quella successiva del 2014 [14], dove, al punto 5, si precisa, quasi con le stesse parole, che «obiettivo generale del­l’articolo 81 è quello di tutelare la concorrenza sul mercato in modo da accrescere il benessere dei consumatori e favorire l’allocazione efficiente delle risorse» [15]. Questa accezione (restrittiva) di consumer welfare è evocata, [...]

3. Il quadro degli interventi della Commissione europea: orientamenti e linee direttrici.

La Commissione europea e il suo staff, in tempi recenti e occupandosi sia di intese restrittive della concorrenza sia di abusi di posizione dominante, hanno adottato e prodotto comunicazioni e documenti che potrebbero contribuire alla revisione dell’opinione, spesso tralatiziamente richiamata [23], secondo cui al centro del sistema della disciplina antitrust c’è il perseguimento del benessere dei consumatori; almeno nell’accezione più restrittiva di cui si è dato conto nel paragrafo precedente. I documenti che si prenderanno in considerazione, ai fini della presente indagine, sono i seguenti: quanto alle intese restrittive della concorrenza, a) la comunicazione della Commissione «Orientamenti sulle restrizioni verticali» del 2022 [24], b) la comunicazione «Linee direttrici sull’applicabilità dell’articolo 101 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea agli accordi di cooperazione orizzontale» del 2023 [25]; quanto agli abusi di posizione dominante, c) la comu­nicazione recante modifiche alla comunicazione «Orientamenti sulle priorità della Commissione nel­l’applicazione dell’articolo 82 del trattato CE al com­portamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei con­correnti» del 2023 [26]. A questi atti della Commissione europea si aggiungono alcuni documenti prodotti dal suo staff, tra cui spiccano due recenti Competition policy briefs della Direzione generale della concorrenza (DG COMP) [27]: «A dynamic and workable effects-based approach to abuse of dominance» [28] e «Competition Policy in Support of Europe’s Green Ambition» [29]. Anche – e forse soprattutto – da questi documenti, alla cui analisi si dedicherà il paragrafo successivo (e conclusivo), sembra di poter trarre qualche utile indicazione in relazione alla direzione intrapresa dalle Istituzioni UE quanto alle finalità e agli obiettivi del diritto antitrust. Non ci si soffermerà invece, nonostante la loro indubbia rilevanza e attualità, sul regolamento (UE) 2022/720 della Commissione del 10 maggio 2022, relativo all’applicazione dell’art. 101, par. 3, TFUE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate, e sui due recenti regolamenti di esenzione per categoria in materia di accordi di ricerca e [...]

4. Uno sguardo conclusivo ai Competition policy briefs.

L’ultima parte dell’analisi verte su due recenti Competition policy briefs dello staff della DG COMP della Commissione, l’uno del 2021 e l’altro del 2023. Nel primo, intitolato «Competition Policy in Support of Europe’s Green Ambition», si legge, dopo un elenco di chiarimenti su taluni aspetti del­l’antitrust assessment che la Commissione intendeva fornire nel contesto delle revisioni delle proprie guidelines (allora in corso), che «the Commission considers that these are sound principles that ensure that antitrust enforcement remains anchored to the consumer welfare standard and at the same time allows sustainability benefits that accrue for the benefit of society as a whole, to be taken into account» [48]. In modo ancor più deciso, il più recente «A dynamic and workable effects-based approach to abuse of dominance» si spinge ad affermare che «the enforcement of competition rules also contributes to achieving objectives that go beyond consumer welfare, at least when the latter is defined strictly in economic terms. As stated by Executive Vice President Vestager: “By basing our policy intent and action on principles that stem directly from the Treaties, EU competition policy is able to pursue multiple goals, such as fairness and level-playing field, market integration, preserving competitive processes, consumer welfare, efficiency and innovation, and ultimately plurality and democracy.”. The case law has also confirmed that competition law can achieve broader objectives, as ensuring consumer choice is a means to ultimately guarantee plurality in a democratic society» [49]. Trattasi, con ogni probabilità, ed ancorché esso sia contenuto in un documento proveniente dallo staff della Direzione generale della concorrenza e non in un atto legislativo, del passaggio che più di tutti suggerisce – come dimostra qualche feedback degli operatori alla call for evidence lanciata dalla Commissione [50] – un parziale cambiamento di rotta rispetto al (ai proclami del) passato [51]. Quanto consapevole e quanto sostanziale sia – o voglia essere – questo cambiamento, tuttavia, è difficile a dirsi, almeno fino a quando la Commissione non adotterà anche gli (attesi) orientamenti sugli abusi preclusivi da parte di imprese in posizione dominante, la cui adozione è programmata per [...]

NOTE