Rivista Orizzonti del Diritto CommercialeISSN 2282-667X
G. Giappichelli Editore

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Le price parity clauses tra analisi economica e cattura regolatoria (di Giuseppe Colangelo, Professore associato di diritto dell’economia, Università degli Studi della Basilicata)


Se le restrizioni verticali hanno tradizionalmente rappresentato il principale terreno di scontro con il more economic approach, le price parity clause (PPC) hanno il duplice pregio di essere tanto diffuse in ambito digitale quanto controverse dal punto di vista antitrust. La cornice regolamentare europea si presenta al riguardo particolarmente frastagliata. Mentre, ai sensi del diritto europeo della concorrenza, non sussiste un divieto assoluto per nessuna forma di PPC e anzi quelle ristrette vengono esplicitamente esentate, alcune legislazioni nazionali (per il solo settore turistico-alberghiero) e il recente Digital Markets Act (con solo riferimento alle piattaforme gatekeeper) mettono al bando le PPC persino laddove adottate da operatori privi di potere di mercato. Alla luce del quadro normativo e della letteratura economica, il lavoro intende dimostrare come, una volta messo da parte un parametro oggettivo di valutazione basato sugli effetti in termini di consumer welfare delle pratiche, l’analisi rischia di riflettere meri interessi di parte e, più precisamente, di altri operatori economici che vedono minacciate le proprie rendite, anziché essere finalizzata alla promozione del benessere sociale.

Price parity clauses between economic analysis and regulatory capture

While vertical restraints have traditionally been the main bone of contention with the more economic approach, price parity clauses (PPCs) have the dual virtue of being as prevalent in the digital scenario as they are controversial from an antitrust perspective. The European regulatory framework is particularly ambiguous in this regard. While, under the EU competition law, there is no absolute ban on any form of PPC and indeed narrow ones are explicitly exempted, some national legislation (for the tourism-hotel sector only) and the recent Digital Markets Act (with reference only to gatekeeper platforms) outlaw PPCs even if adopted by operators without market power. In light of the regulatory framework and the economic literature, the paper aims to show how, once an objective benchmark based on the consumer welfare effects is set aside, the assessment risks reflecting mere interests of rivals who see their economic rents threatened, rather than being aimed at promoting social welfare.

Sommario:

1. Introduzione. - 2. Le parity clause nel diritto europeo della concorrenza. - 2.1. Il caso delle OTA. - 2.2. Il trattamento ai sensi del Digital Markets Act. - 3. Il rischio della cattura regolatoria. - NOTE


1. Introduzione.

L’avvento dei mercati digitali ed il particolare successo di un esiguo numero di piattaforme hanno alimentato un intenso dibattito sulle capacità del diritto della concorrenza di fronteggiare le nuove sfide. A fronte delle peculiarità dei mercati digitali che favorirebbero la concentrazione del potere di mercato in capo a pochi gatekeeper, legislatori e policy maker hanno reagito a livello internazionale in modo diverso, dividendosi tra quanti reputano sufficiente procedere con un aggiornamento di alcune norme antitrust e quanti, invece, considerano necessario abbracciare un approccio regolatorio introducendo inflessibili obblighi e divieti ex ante [1]. In aggiunta, si è lamentato un underenforcement delle regole concorrenziali, frutto – secondo l’accusa – dell’influenza esercitata dalle teorie economiche orientate ad analizzare le condotte sul mercato in una pura prospettiva di efficienza e, in particolare, di consumer welfare. Accanto, dunque, alla radicale messa in discussione del diritto antitrust (quantomeno in ambito digitale), si è (ri)aperto il dibattito sulle finalità dello stesso e sullo spirito originario che ha ispirato la prima legislazione statunitense ai tempi del senatore Sherman. Entrambi i fenomeni non rappresentano significative novità. In tempi recenti, il diritto della concorrenza ha già visto messe in dubbio le sue ragioni di essere dall’avvento di Internet e della c.d. new economy. Allo stesso modo, in più di un secolo di vita, il diritto della concorrenza ha ciclicamente assistito ad una reinterpretazione delle proprie norme alla luce delle teorie economiche divenute mainstream in una determinata fase storica. In definitiva, l’effetto principale della combinazione dei suddetti revival (quello per la regolazione e quello per la presunta vera anima del diritto antitrust) è di contestare e mettere all’indice l’ap­proccio economico nell’interpretazione del diritto della concorrenza. In questo scenario, l’attenzione non può non concentrarsi innanzitutto sul trattamento delle restrizioni verticali, le quali tradizionalmente hanno rappresentato il principale terreno di scontro con il more economic approach. A fronte di un pregiudizio che per molti anni ha indotto a vietare in termini assoluti le restrizioni verticali per scongiurare rischi di foreclosure, la letteratura economica e le evidenze [...]


2. Le parity clause nel diritto europeo della concorrenza.

È opportuno da subito chiarire le differenze tra le tradizionali clausole most favored nation (MFN) e le PPC. Mentre le prime clausole di miglior trattamento, infatti, prevedono che un fornitore debba offrire i suoi prodotti a un particolare distributore a condizioni migliori o uguali a quelle offerte a tutti gli altri distributori, le PPC si caratterizzano per il ruolo svolto dalla piattaforma e, perciò, sono descritte anche come accordi di parità tra piattaforme (across platform parity agreement – APPA). Nello specifico, le PPC sono accordi tra venditori e piattaforme per garantire che gli acquirenti della piattaforma abbiano accesso ai beni a condizioni migliori o uguali a quelle offerte agli stessi acquirenti su altre piattaforme. Pertanto, anziché determinare la condotta tra venditori e piattaforme, le PPC influiscono sulle vendite al dettaglio definendo la condotta tra venditori e acquirenti. Dato il differente contesto rispetto alle MFN, le PPC possono essere ampie (wide) o ristrette (narrow), a seconda che gli obblighi di parità nella vendita al dettaglio si riferiscano alle condizioni offerte su tutti gli altri canali di vendita o, invece, solamente a quelle offerte nei soli canali di vendita diretti gestiti dai venditori. Se nel primo caso il venditore che beneficia di servizi di intermediazione online non potrà offrire agli utenti finali i propri prodotti/servizi a condizioni più favorevoli utilizzando servizi di intermediazione online concorrenti, nel secondo caso tale limitazione si applica soltanto ai canali di vendita diretta, impedendo dunque al venditore di applicare condizioni più favorevoli, ad esempio, sul proprio sito internet. L’adozione di PPC ampie piuttosto che ristrette influenza in maniera decisiva il loro trattamento concorrenziale. In linea di massima, le PPC sollevano preoccupazioni concorrenziali perché possono comportare una riduzione della concorrenza intra-brand e degli incentivi per le piattaforme a competere sull’ammontare delle commissioni praticate ai venditori o sulla qualità dei servizi di intermediazione offerti [4]. Esse possono, inoltre, facilitare la collusione orizzontale tra i venditori o le piattaforme. In particolare, l’uso di PPC wide, assieme al modello di agenzia sovente adottato dalle piattaforme (in base al quale i venditori fissano i prezzi finali), le renderebbe paragonabili all’effetto [...]


2.1. Il caso delle OTA.

Sebbene implementate in contesti variegati, come dimostra la decisione della Commissione europea nei confronti di Amazon relativamente agli e-book [12] e altri casi nazionali riguardanti il marketplace di Amazon [13], il dibattito antitrust ruota essenzialmente all’adozione delle PPC nell’ambito delle agenzie di viaggio online (OTA), quali Booking.com e Expedia. Le OTA rappresentano un tipico esempio di piattaforma a due versanti che favorisce l’incontro tra due gruppi di utenti (albergatori e viaggiatori), le cui domande sono interdipendenti, offrendo loro alcuni servizi. Ai potenziali viaggiatori, le OTA forniscono una ampia panoramica delle varie opzioni di alloggio disponibili nella destinazione scelta (comprensive di immagini, prezzi e altre informazioni), consentono un confronto tra le offerte in base ad una serie di criteri e permettono di visualizzare i commenti degli utenti sulle loro precedenti esperienze. I benefici per i consumatori derivanti dal modello di business delle OTA sono, dunque, innegabili. Le OTA riducono i costi di ricerca in quanto forniscono ai potenziali viaggiatori un’ampia gamma di informazioni sulle strutture ricettive: esse, infatti, consentono ai consumatori di confrontare in modo più semplice ed efficace il prezzo e la qualità di un numero maggiore di strutture ricettive rispetto a quanto potrebbero fare senza le OTA. In tal modo, le OTA stimolano anche la concorrenza inter-brand esponendo gli hotel situati in una determinata area a maggiore concorrenza. Altrettanto significativi sono i benefici per l’altro versante della piattaforma. Le strutture ricettive aderenti beneficiano principalmente di una maggiore visibilità presso i potenziali acquirenti: esattamente come in un app store, una OTA utilizzata da un numero elevato di consumatori finali garantisce ai venditori di accedere ad una ampia platea di potenziali clienti. A ciò si aggiungono ulteriori servizi, quali l’ottimizzazione dei motori di ricerca, analisi di dati e performance delle strutture, un sistema di prenotazione, pagamento e assistenza clienti. Le OTA possono, pertanto, come già segnalato, favorire una maggiore concorrenza in ambito alberghiero soprattutto aiutando nuovi ed indipendenti alberghi ad entrare nel mercato o ad operare su una scala più ampia [14]. Le OTA si caratterizzano come una transaction platform al pari di quanto avviene con i sistemi di carte [...]


2.2. Il trattamento ai sensi del Digital Markets Act.

In questo scenario, già frastagliato, si inserisce da ultimo il Digital Markets Act (DMA) [28]. Come è noto, nonostante gli evidenti profili concorrenziali, il nuovo regolamento si presenta formalmente come una regolazione settoriale che introduce, a carico delle piattaforme designate come gatekeeper, una serie di obblighi e divieti assoluti [29]. Secondo quanto affermato nel DMA, infatti, «[s]ebbene gli articoli 101 e 102 TFUE si applichino al comportamento dei gatekeeper, l’ambito di applicazione di tali disposizioni è limitato a talune tipologie di potere di mercato, per esempio una posizione dominante in mercati specifici e di comportamento anticoncorrenziale, e la loro applicazione avviene ex post e richiede un’indagine approfondita, caso per caso, di fatti spesso molto complessi. Inoltre, il diritto vigente dell’Unione non affronta, o non affronta in maniera efficace, i problemi per quanto concerne l’efficiente funzionamento del mercato interno, imputabili al comportamento dei gatekeeper che non dispongono necessariamente di una posizione dominante in termini di diritto della concorrenza» [30]. Tra gli obblighi chiamati ad assicurare contendibilità ed equità nei mercati digitali, rientra quello secondo il quale la piattaforma designata come gatekeeper «non impedisce agli utenti commerciali di offrire gli stessi prodotti o servizi agli utenti finali attraverso servizi di intermediazione online di terzi o attraverso il proprio canale di vendita diretta online a prezzi o condizioni diversi da quelli offerti attraverso i servizi di intermediazione online del gatekeeper» [31]. Ne scaturisce un divieto assoluto per le parity clause sia ampie sia ristretta, senza che sia possibile valutare eventuali giustificazioni pro-concorrenziali. In realtà, i dubbi sull’impatto anticoncorrenziale delle parity clause hanno attraversato anche il dibattito sul DMA, come testimonia il fatto che la proposta licenziata dalla Commissione prevedeva un divieto assoluto per le sole clausole wide, laddove la versione finale che comprende anche la formula narrow si deve ad un emendamento del Parlamento europeo.


3. Il rischio della cattura regolatoria.

La ricostruzione della disciplina delle PPC in Europa fornisce interessanti spunti di riflessione. Dall’analisi svolta si traggono, infatti, le seguenti indicazioni: a) in linea con gli insegnamenti della teoria economica e con le evidenze empiriche, la Commissione europea riconosce sia gli effetti ambigui delle clausole in esame sia il potenziale diverso impatto delle PPC ampie rispetto a quelle ristrette, esentando queste ultime e richiedendo per le prime un’analisi individuale; b) l’approccio della Commissione è condiviso dalle autorità antitrust nazionali, con la sola eccezione di quella tedesca; c) alcune iniziative legislative nazionali hanno vietato ogni forma di PPC ma limitatamente al solo settore turistico-alberghiero; d) il nuovo regolamento DMA vieta entrambe le forme di PPC in tutti i mercati digitali interessati ma solo per i soggetti designati come gatekeeper. In sintesi, se in ambito antitrust non sussiste un divieto assoluto per nessuna forma di PPC e anzi quelle ristrette vengono esplicitamente esentate, le menzionate legislazioni nazionali e il DMA mettono al bando le PPC persino laddove adottate da operatori privi di potere di mercato e senza fornire agli interessati alcuna possibilità di giustificazione. La cornice illustrata è, dunque, non solo frastagliata ma altresì capricciosa perché contiene un evidente cortocircuito logico. Delle due l’una, o ci si affida ai risultati dell’analisi economica e, dunque, si procede ad una valutazione caso per caso degli effetti delle PPC (specie se ristrette), oppure se, sulla base di un non ben precisato motivo, si ritiene che tutte le PPC producano sempre (ovvero in ogni circostanza, persino in assenza di potere di mercato e sotto qualsiasi forma) effetti anticompetitivi superiori ai potenziali benefici, il relativo divieto dovrebbe riguardare tutti gli operatori e tutti i settori economici. Come si intendeva dimostrare, una volta messo da parte un parametro oggettivo di valutazione basato sugli effetti in termini di consumer welfare delle pratiche, l’analisi rischia di riflettere meri interessi di parte e, più precisamente, di altri operatori economici che vedono minacciate le proprie rendite. Il sospetto è particolarmente forte nelle ipotesi in cui gli interventi “protettivi” sono settoriali e, quindi, per definizione tesi a tutelare solo gli interessi di alcuni operatori in ossequio ai [...]


NOTE
Fascicolo 3 - 2023