Rivista Orizzonti del Diritto CommercialeISSN 2282-667X
G. Giappichelli Editore

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Governo di impresa sostenibile e nuova analisi economica del diritto (di Lorenzo Sacconi, Professore ordinario di politica economica, Università degli Studi di Milano)


Quale è la ratio della stagione di innovazione normativa a livello europeo sui temi della sustainable corporate governance? Al di là della superficiale osservazione del passaggio da un approccio di soft law and uno in cui le norme imperative hanno qualche importanza, sosteniamo che si tratta dello sviluppo, con nuovi strumenti, di un contenuto normativo comune riconducibile al processo di emergenza di un nuovo equilibrio istituzionale nel campo della corporate governance, basato sull’idea di impresa socialmente responsabile. Un processo interpretabile come una dinamica di selezione dell’equilibrio istituzionale generata dal modello mentale condiviso del contratto sociale multi-stakeholder dell’impresa (lungi dall’essere unica, tale dinamica è solo una tra quelle possibili, come è ovvio che sia in giochi con equilibri molteplici).

Per avanzare questa tesi viene proposto (in modo autosufficiente) il metodo di una nuova analisi economica del diritto, in cui, piuttosto che l’efficienza delle norme, i concetti centrali sono l’equilibrio e la selezione dell’equilibrio, basata su game frame e modelli mentali condivisi, aventi funzione cognitiva di selezione e contenuto normativo. In ciò il diritto svolge una funzione essenziale.

Su questa base viene sviluppata un’analisi comparata delle linee di deduzione delle norme di sustainable corporate governance entro due modelli mentali alternativi in competizione, intesi a selezionare (conservando o attivando) due diversi equilibri istituzionali nel dominio della corporate governance, cioè da un lato il modello “tolemaico” dello shareholder value e dall’altro il modello “copernicano” dell’impresa socialmente responsabile. Quest’ultima intesa come governance che estende i doveri fiduciari agli stakeholder dell’impresa oltre i proprietari o investitori finanziari, e fondata sulla teoria del contratto sociale dell’impresa (micro contratto sociale, contratto costituzionale e contratto in stato di natura). Mentre il modello “copernicano” riesce a ricostruire in modo lineare e coerente gli sviluppi normativi europei e a prevedere “fatti nuovi”, nella sfera dell’attivazione di atteggiamenti favorevoli all’attuazione, il modello “tolemaico” solo attraverso varie ipotesi ad hoc, piuttosto estranee al suo nucleo teorico, riesce a forzare la teoria degli effetti di reputazione – significativamente adattata al contesto dell’incompletezza contrattuale e dell’impresa gerarchica – nell’intento di mostrare che le norme di sostenibilità sarebbero solo strategie strumentali alla massimizzazione del valore per gli azionisti.

Sustainable corporate governance and new law & economics

What’s the rationale of the ongoing time of regulatory changes in the domain of corporate governance at the European level? Beyond the quite superficial observation that a change from a soft law to a (partial) hard law approach is taking place, I contend that – even by partly new legal tools but with continuing contents – we are observing the process of emergence of a new institutional equilibrium based on the idea of socially responsible corporation. A process that we may understand as a dynamics of equilibrium selection, triggered by the shared mental model of the social contract of the firm amongst its stakeholders – that however, as in any game with multiple equilibriums, far from being unique is only one of the possible equilibrium paths.

To advance this thesis, a quite self-contained argument first outlines the method of a new Law & Economics. In this new approach the central concepts, rather than the efficiency of norms, are the notions of equilibrium and equilibrium selection, triggered by game frames and shared mental models with a selective cognitive function and normative content. In shaping the equilibrium selection dynamics the Law plays an essential role.

I then propose a comparative analysis of how from two competing models of the firms – aiming at the selection of different institutional models of corporate governance (by eliciting the new or confirming the old model) – the norms of sustainable corporate governance can be deduced. On the one hand, the “Copernican” model of the socially responsible multi-stakeholder corporation, extending fiduciary duties to the corporate stakeholders beyond the owners. As it is grounded on the social contract of the firm (at micro level, at constitutional level, and as social contract agreed in a state of nature-like situation), it simply allows to reconstruct in its proper terms and consistently with its concepts the current regulatory European developments. Additionally it also permits to predict testable new fact about the endogenous conformity attitudes that an approval of social contract-based norms of corporate governance would activate. On the other hand, the “Ptolemaic” model of “shareholder value” only by means of quite stranger ad hoc hypotheses can force the theory of reputation effects in repeated game – significantly adapted to the context of incomplete contracts and hierarchical firms – to support the idea that the norms of corporate sustainability are simply strategies that uniquely serve as an instrument of profit maximization.

Sommario:

1. Una stagione di cambiamento istituzionale a livello europeo. - 2. Cambia il mezzo, non il fine. - 3. Il metodo: “nuova” analisi economica del diritto. - 3.1. Diritto, regole del gioco e gioco delle regole. - 3.2. Game frame e selezione di equilibri come istituzioni. - 3.3. Contratto sociale e identificazione delle condizioni iniziali di selezione. - 3.4. Game frame dell’accordo imparziale e preferenze di conformità. - 4. La ratio della sustainable corporate governance: l’interpretazione “tolemaica” e quella “copernicana”. - 4.1. Il modello tolemaico: la difficile deduzione della corporate sustainability dal primato dello shareholder. - 4.1.1. Il gioco della reputazione. - 4.1.2. La reputazione nel contesto dei contratti incompleti e dell’impresa. - 4.1.3. Ipotesi ad hoc. - 4.2. Il modello copernicano: l’impresa socialmente responsabile discende dall’idea di contratto sociale. - 4.2.1. L’idea di micro contratto sociale dell’impresa. - 4.2.2. Il contratto costituzionale dell’impresa. - 4.2.3. Il contratto sociale nello “stato di natura” e la sua osservanza endogena. - 5. Conclusioni. - NOTE


1. Una stagione di cambiamento istituzionale a livello europeo.

Chi guardasse retrospettivamente oltre un ventennio di atti dell’Unione europea, Commissione e Parlamento, sui temi della corporate social responsibility prima, e corporate sustainability poi, noterebbe certamente un cambiamento di approccio. Anche ad un esame superficiale l’attenzione cadrebbe sul passaggio dal cosiddetto “approccio volontario” a quello, per alcuni ambiti, basato su norme vincolanti. I fatti nuovi più recenti che danno credito a questa impressione sono le norme di riforma della rendicontazione non finanziaria obbligataria per le grandi imprese quotate e più ancora la direttiva (di cui manca ancora il testo finale nonostante l’accordo politico tra le istituzioni europee) sulla Corporate Sustainability Due Diligence delle imprese sempre di grandi dimensioni. In quest’ambito sono confluite alcune della raccomandazioni che erano state oggetto di consultazione pubblica nel corso del 2020-2021 nell’ambito della iniziativa Sustainable corporate governance [1], che con riferimento ai doveri degli amministratori aveva proposto, tra le opzioni possibili, per la prima volta un intervento normativo vincolante sui principi di corporate law a livello europeo, indirizzando tali doveri alla responsabilità per obbiettivi di sviluppo sostenibile, e verso la soddisfazione degli interessi di molteplici stakeholder. Più analiticamente, si tratta in primo luogo della direttiva sulla revisione delle disposizioni in materia di informazione non finanziaria [2]. Rispetto al passato, in cui l’informazione non finanziaria era intesa considerare un rischio calcolabile ai fini del valore patrimoniale dell’impresa, questa informazione viene adesso indirizzata principalmente agli investitori che hanno preferenze intrinseche favorevoli alla sostenibilità, ma anche ad altri utilizzatori, gli stakeholder non finanziari, i cui interessi sono direttamente in gioco quando si parla delle conseguenze non finanziarie delle attività dell’impresa. Sono loro adesso che possono trarre giovamento dell’informazione sui risultati non finanziari ottenuti dall’impresa. Fin dall’introduzione si insiste sui rischi di green washing e di comunicazione non genuina, riscontratasi nelle esperienze di rendicontazione non finanziaria fino ad oggi, e sul fatto che ciò mette a rischio la fiducia nell’impresa non solo degli investitori ma della [...]


2. Cambia il mezzo, non il fine.

Vi è dunque del vero nel giudizio sopra riportato circa un cambiamento di approccio. Tale giudizio rimane tuttavia piuttosto sulla superficie del fenomeno. Bisognerebbe infatti distinguere tra il contenuto normativo di tali iniziative, cioè la proposta di un modello normativo di impresa e di responsabilità del governo di impresa verso molteplici stakeholder e quindi molteplici interessi, obbiettivi e principi aventi un contenuto di valore, e gli strumenti giuridici adottati per promuovere tale contenuto e farlo valere. Quanto al primo aspetto non si può parlare di una cesura, semmai di una lenta evoluzione. Si tratta in effetti fin dai primi documenti – libro verde e poi comunicazione della Commissione europea [6] – di raccomandazioni che recepiscono con varie sfumature un modello di impresa in cui la responsabilità degli amministratori è rivolta a soddisfare le legittime pretese e i diritti di diversi stakeholder in una prospettiva di sviluppo sostenibile, che supera certamente la visione ristretta secondo cui l’unico obbiettivo dell’impresa, nonché obbligo fiduciario del management, sia quello rivolto alla massimizzazione del valore per gli azionisti. In modo più o meno netto (senza aspirare al rigore di un’analisi scientifica) si tratta di documenti che cercano di integrare e allargare il novero degli interessi, degli scopi e dei principi cui il management delle imprese dovrebbe rispondere. Sebbene le formulazioni siano state ospitali nei confronti di interpretazioni più o meno radicali di questo punto di vista, si è trattato di uno dei canali attraverso i quali  è venuta emergendo una “norma sociale” alternativa a quella predominante nell’interpre­tazione dei principi regolativi dell’impresa, secondo la quale l’unico scopo sarebbe massimizzare il valore per gli azionisti (sia pur nei limiti della legge – il che significa che sebbene obblighi esterni possano essere imposti, il solo criterio di conduzione dell’impresa, in cui si esercita l’autorità e direzionalità manageriale, sarebbe l’aumento del valore patrimoniale dell’impresa e la remunerazione degli investitori di capitale). Tali iniziative sono state uno dei terreni in cui si è combattuta (con maggiore forza nel corso dello scorcio del nuovo secolo) la contesa tra alternativi modelli di corporate [...]


3. Il metodo: “nuova” analisi economica del diritto.

Come spiegare questa stagione di cambiamento? Nelle pagine della sezione precedente una chiave di interpretazione è già stata suggerita, ma ora dobbiamo fare un passo indietro per essere molto più precisi nell’analisi. Nel contesto del­l’analisi economica del diritto “spiegare” ha a che fare con rendere “intelligibile” cioè ricostruire in termini di una logica di scelta razionale (in questo senso “micro-economica”). Trovare in altre parole un modello/criterio di scelta collettiva razionale (non necessariamente “scelta sociale” basata sull’aggregazione delle preferenze, ma anche risultante dall’accordo o dal coordinamento tra agenti individuali diversi) secondo il quale il fatto normativo, l’introduzione di norme volte a sviluppare un’istituzione entro un certo dominio, abbia una ratio interna – possa conseguentemente essere visto come “razionale” nei termini dell’applicazione di quel criterio/modello di scelta. Il confine tra positivo e normativo è rispettato, ma è sottile. La norma viene infatti interpretata alla luce di un modello di scelta razionale che ne renda conto logicamente, e questa interpretazione vale come una spiegazione. Essa non implica un’accettazione morale (il criterio di giustificazione di una norma è più esigente di quello della mera razionalità). Tuttavia se il modello di scelta razionale soddisfa anche proprietà di imparzialità e incorpora un criterio di giustizia – se questo è vero – allora ciò che spiega anche giustifica, e viceversa. D’altra parte se la ricostruzione del fatto normativo nei termini del miglior modello/criterio per spiegarlo è fallace, l’analisi prevedrà effetti inattesi e dal punto di vista normativo potrà suggerire una riforma. Ovviamente, non è necessario che il fatto normativo debba essere ricostruito come il risultato di una scelta intenzionale unitaria e univoca, senza cioè incorrere negli effetti non-attesi o paradossali della scelta di molti agenti (si pensi al contrario al dilemma del prigioniero, o all’impossibilità della scelta collettiva di Arrow). La razionalizzazione inoltre può avvenire attraverso modelli emergenti dalla contrattazione o dal coordinamento in giochi ripetuti, cioè processi tra molteplici [...]


3.1. Diritto, regole del gioco e gioco delle regole.

Nonostante la visione prevalente (ampiamente supportata dalle analisi di Posner [10]) vorrebbe la L&E solo concentrata sull’efficienza delle norme, la proprietà economica base delle istituzioni (il termine base della loro definizione economica) non è l’efficienza bensì l’equilibrio. Esistono istituzioni sub-ottimali, nondimeno stabili, che perciò possono essere osservate e perdurare nel tempo. D’altra parte, se non soddisfano proprietà di equilibrio le istituzioni non sono “effettive” (non hanno effettività nel senso di costituire regole effettivamente messe in atto nei comportamenti degli agenti in un certo dominio) e tendono a svanire. Il concetto base per caratterizzare una norma in quanto “effettiva” (e quindi base per una istituzione) per l’economista è quello di equilibrio di Nash in giochi non cooperativi – ovvero una regolarità di comportamento tra molteplici agenti equivalente a una combinazione di azioni individuali, le une ottime rispetto alle altre in termini degli obbiettivi degli agenti. Una combinazione tale cioè che la conformità alla norme è la risposta migliore di ogni agente alla conformità alla norma da parte degli altri. Un altro concetto base per comprendere l’insorgenza di una norma giuridica, è quello di equilibrio di contrattazione, in cui si considera la razionalità reciproca di aderire o meno ad un accordo, o un contratto, potendo provvisoriamente trascurare il problema della compliance (osservanza) ex post [11]. Ciò che c’è da sapere è che ogni gioco interessante ha una molteplicità di soluzioni di equilibrio possibili, e il problema della sua soluzione si pone quindi quasi sempre come un problema di selezione dell’equilibrio – tranne casi rari, sebbene molto noti per la loro semplicità e anche per la paradossalità dell’esito, come il dilemma del prigioniero (DP) in cui l’equilibrio è unico e in strategie dominanti, ma l’esito è indesiderabile (Pareto-sub-ottimale) per tutti i giocatori. Non a caso perciò i tentativi di uscire dal paradosso inseriscono il DP in un gioco più ampio, in cui il singolo DP è ripetuto infinite volte, oppure la sua soluzione (equilibrio) sub ottimale appare come il punto di partenza di un gioco di contrattazione [...]


3.2. Game frame e selezione di equilibri come istituzioni.

Qui entra in scena il concetto di istituzione come equilibrio – che in effetti non può essere inteso senza quello di aspettativa e sistema di aspettative. Riprendiamo la definizione di istituzione come equilibrio da Aoki. Le istituzioni sono «rules created through the strategic interaction of agents, held in the minds of agents and thus self-sustaining», così un’ istituzione è «a self-sustaining system of shared beliefs about a salient way in which the game is repeatedly played» [16]. La formazione del sistema di credenze o aspettative reciproche è la chiave di questa nozione di istituzione. Un’istituzione è una regola di comportamento alla quale si conformano i partecipanti a un certo dominio di interazione (ad esempio il dominio della corporate governance), e quindi si riflette nella regolarità delle loro scelte, ed è propriamente intesa come un insieme di azioni reciprocamente ottime le une contro le altre, tali da non poter essere modificate unilateralmente. Il punto essenziale è che ciò avviene attraverso la mediazione della rappresentazione mentale del gioco (cioè come ci aspettiamo che esso venga giocato). Data la rappresentazione sommaria del gioco, del suo frame e come esso è stato giocato nei passaggi precedenti, e date le aspettative e le credenze circa le azioni che verranno da ciascuno intraprese, un’istituzione è lo stato del gioco in cui ciascuno risponde a quella rappresentazione mentale e a quelle aspettative proprio con la sua azione facente parte di quella regolarità di comportamento come rappresentata dal medesimo sistema di aspettative. Cosicché ci troviamo in equilibrio: rispondendo alle aspettative riproduciamo la stessa regolarità di comportamento e quindi confermiamo lo stesso sistema di aspettative. L’equilibrio tra le scelte individuali e la corrispondenza tra aspettative e regolarità di condotta risulta da un processo ricorsivo (vedi fig. 1): dal riconoscimento di un pattern (schema) di gioco (la rappresentazione mentale della game form) discendono credenze simili su come giocare il gioco stesso, che implicano tentativi di azioni mutuamente adatte le une alle altre. Tale reciproco adattamento può tuttavia essere incompleto e richiedere varie correzioni delle aspettative e nuovi tentativi di scelta strategica, la cui rappresentazione mentale induce [...]


3.3. Contratto sociale e identificazione delle condizioni iniziali di selezione.

Si può pensare che le condizioni iniziali siano puramente casuali. L’unica prescrittività sarebbe allora ex post. L’idea che propongo è invece che un’istituzione abbia un contenuto normativo la cui normatività ex ante precede la razionalità dell’equilibrio e orienta a priori il sentiero di selezione (prima che l’equilibrio eserciti la sua limitata prescrittività). Un’etica pubblica o un’ideologia che ispira riforme giuridiche, la condivisione di una concezione della giustizia sociale, la scelta collettiva nella fase de jure condendo dei principi giuridici generali che indirizzano e modificano i comportamenti di soggetti privati o di organizzazioni pubbliche, vanno tutti bene allo scopo di esemplificare questo punto. Che consiste nell’idea di un modello mentale normativo, influente su credenze e preferenze circa la natura o le caratteristiche salienti del gioco, in grado di suggerire come dovrebbe essere giocato un gioco con quel frame, o stabilire almeno le condizioni iniziali del processo di selezione, plasmando le preferenze e le credenze e assegnando la probabilità iniziali delle scelte di equilibrio dei giocatori. Non un meccanismo cumulativo bensì un riorientamento gestatlitco (con le dovute differenze, qui pattern, “forma” percettiva o gestalt, oppure frame sono tutti termini imparentati con l’dea di uno schema / modello mentale che “estrae” la struttura base comune o la configurazione essenziale di varie situazioni) che può essere attivato dall’azione collettiva, e in cui emerge un accordo sulla rilevanza prescrittiva di una norma. È il “modello mentale” condiviso di una norma, che “viene ugualmente in mente” a molti agenti di un dato dominio. Che riscuote un esteso consenso in quanto prescinde da contingenze speciali e da incrostazioni di potere precedenti, e in cui riscontriamo i tratti del “contratto sociale” e dell’idea di accordo “dietro velo di ignoranza” (con riferimento alla letteratura sui modelli alternativi di spiegazione delle norme, si potrebbe dire che il contratto sociale è la prima mossa di un processo che porta a norme come “convenzioni” [18]). La figura modificata 1 del modello ricorsivo di Aoki presenta perciò il contratto sociale come base del frame condiviso che si attiva nella mente di [...]


3.4. Game frame dell’accordo imparziale e preferenze di conformità.

Benché le versioni dell’equità e i modelli mentali da esse generati siano molteplici, non sono tutte altrettanto buone né normativamente, né esplicativamente. In effetti, l’idea di contratto sociale è stata fin qui proposta come la base di un modello mentale inteso come fenomeno cognitivo, che dà una forma particolare al gioco, data la quale induce un orientamento normativo circa la sua soluzione e quindi la salienza normativa di differenti strategie di equilibrio da giocare. Ma dire orientamento normativo significa dare “ragioni per agire” e prescegliere un certo modo di giocare il gioco. Per questo abbiamo detto che il modello mentale di una norma basata sul contratto sociale influisce sulle preferenze e tali preferenze ridefiniscono l’insieme degli equilibri, ed eventualmente ne selezionano un sotto-insieme. Ciò tuttavia non vale in generale. Conduce piuttosto alla concezione rawlsiana del contratto sociale, secondo la quale l’accordo imparziale “dietro al velo di ignoranza” può attivare un sistema di aspettative e un cambiamento di preferenze coerente con l’osservanza di equi termini di accordo. Le scoperte recenti dell’economia comportamentale e sperimentale – ecco perché se ne può parlare nell’ambito di una “nuova” analisi economica del diritto – ci dicono infatti che una deliberazione imparziale (accordo) su un criterio di equità genera credenze reciproche di conformità, e al contempo attiva endogenamente (cioè non con incentivi o sanzioni imposte all’esterno), preferenze favorevoli alla conformità ai principi concordati. Anche in questo caso funziona il meccanismo ricorsivo, secondo cui un modello mentale genera aspettative che favoriscono la convergenza delle scelte all’equilibrio. Ma in questo caso la formazione delle credenze sul tipo di gioco che viene giocato è complementare alla formazione di preferenze, che si attivano tra i giocatori partecipanti all’accordo. In sostanza, l’ac­cordo dietro velo induce (attiva) sia credenze che preferenze. Tali preferenze e­sprimono un fattore motivazionale che spinge in direzione del conformarsi all’accordo, posto che ve ne sia l’aspettativa generalizzata. Date le aspettative e tale fattore motivazionale, la conformità all’accordo viene selezionata come [...]


4. La ratio della sustainable corporate governance: l’interpretazione “tolemaica” e quella “copernicana”.

Per non dare nulla di scontato prenderò ora in esame due possibili interpretazioni del cambiamento in corso a livello europeo in materia di sustainable corporate governance, entrambe a prima vista compatibili col metodo suddetto. La sezione 2 di questo saggio anticipa già l’interpretazione qui preferita, ma essa in ultima istanza deve emergere dall’applicazione del nostro metodo al problema in esame. Prenderemo quindi in considerazione la possibilità che tale cambiamento sia un adattamento del sistema giuridico alla necessità di stabilizzare il modello di corporate governance prevalente (scosso da shock esogeni). Oppure, in alternativa, che si tratti di un passaggio nel processo di emersione di una nuova norma sociale, caratterizzata dall’idea di impresa socialmente responsabile e sostenibile. un’idea che tende a incanalare, con la forza di un frame collettivo, recepito dalla legge, il processo di istituzionalizzazione di un nuovo modello di corporate governance. Nel primo caso si potrebbe trattare di norme che creano meccanismi reputazionali, che offrono ragioni strumentali e indirette per soddisfare criteri di sostenibilità, senza cambiare l’obbiettivo dell’impresa inteso come massimizzazione dello shareholder value (il dogma centrale del modello egemone, anche se non unico su scala continentale – vi sono le rilevanti eccezioni della codeterminazione tedesca e delle forme partecipative scandinave e olandese). Si tratterebbe cioè di prevenire effetti reputazionali negativi e favorire benefici reputazionali derivanti dalle relazioni di cooperazione con diversi stakeholder, i quali hanno effetti sul valore finanziario a lungo termine dell’impresa. Il cui unico interesse rilevate resterebbe, tuttavia, quello degli shareholder inteso come lo scopo che guida (e deve guidare) in ultima istanza l’impresa. Per dimostrate questa tesi bisognerebbe ovviamente dimostrare che tutti i comportamenti socialmente responsabili, richiesti dalle norme di sustainable CG alle imprese, siano riconducibili ad una sofisticata forma di massimizzazione del valore per gli azionisti. Nel secondo caso staremmo invece osservando il rafforzarsi di una norma sociale di impresa socialmente responsabile, poiché persegue esplicitamente un bilanciamento equo di interessi di molteplici stakeholder e dà poteri di verifica e controllo agli stessi stakeholder. Tale norma, dopo la sua [...]


4.1. Il modello tolemaico: la difficile deduzione della corporate sustainability dal primato dello shareholder.

L’applicazione della teoria degli effetti di reputazione in giochi ripetuti è un buon candidato per illustrare le intricate ipotesi e complesse linee di deduzione di una spiegazione “tolemaica” dei comportamenti socialmente responsabili dell’impresa, grazie alle quali si può dimostrare che per massimizzare la soddisfazione dell’auto-interesse dell’azionista (proprietario) bisogna fare a prima vista tutt’altro che massimizzare l’auto-interesse dell’azionista. Secondo questa spiegazione le norme in corso di approvazione a livello europeo sarebbero volte a rendere effettiva un’interazione strategica tra impresa e stakeholder, in cui sia in gioco la reputazione dell’impresa per il rispetto di principi di sostenibilità. L’idea base è che l’impresa non ha un interesse intrinseco al rispetto di tali impegni, ma nel lungo periodo ha un interesse strumentale: ottenere la fiducia per avere la cooperazione degli stakeholder. Il che può essere più vantaggioso che sfruttare una singola opportunità di abusare della loro fiducia.


4.1.1. Il gioco della reputazione.

Per capire come funzioni questo argomento indiretto si deve ipotizzare un gioco della fiducia (Trust Game) ripetuto tra un fiduciario (l’impresa), che dura molti periodi, e i fiducianti (gli stakeholder) che entrano in relazione con lui in ogni singola ripetizione. Nella singola ripetizione il fiduciario trae vantaggio dalla cooperazione del fiduciante, ma se questo coopera egli ha maggior beneficio dall’abusare della sua fiducia, arrecando un danno al fiduciante. Per questo nel caso di un gioco singolo la soluzione preferita dal fiduciante è star fuori dalla relazione col fiduciario (impresa), il che annulla il profitto di entrambi. Questo risultato è l’unico equilibrio ed in strategie dominanti. Il rapporto di fiducia tra l’im­presa e i suoi stakeholder è insostenibile nel breve periodo. Tuttavia nel gioco ripetuto il fiduciario (impresa) può avere convenienza a non abusare della fiducia dei suoi stakeholder. In effetti egli dispone di molte strategie per giocare il gioco. Ognuna di esse corrisponde all’impegno su una condotta, o un “tipo” comportamentale (il “tipo di giocatore che mantiene quell’impegno”): ad esempio abusare solo se gli altri non entrano, oppure abusare sempre, oppure qualche volta ecc. Una di queste coincide con il riprodurre il comportamento di un giocatore che non abusa mai, come se volesse veramente attenersi ai suoi impegni fiduciari. Grazie a un numero sufficientemente grande di occasioni in cui non abusa, il fiduciario è in grado di convincere i fiducianti di esser proprio quel tipo di fiduciario che rispetta l’impegno a non abusare, rispetto al quale, dopo il periodo di apprendimento iniziale, i fiducianti avrebbero fiducia sufficiente per cominciare a cooperare. In altri termini il fiduciario può farsi la reputazione di essere quel tipo che non abusa (la reputazione è la probabilità che gli altri assegnano all’ipotesi che egli sia quel tipo). Una singola defezione tuttavia pregiudicherebbe tale reputazione (benché ci siano reputazioni alternative che possono essere sostenute, come ad esempio di essere un fiduciario che abusa solo con una qualche intermittenza). Si tratta ora di verificare che è nell’interesse del fiduciario continuare a cooperare, per indurre i fiducianti a permanere nella loro convinzione e quindi continuare a cooperare. È facile mostrare che, in base [...]


4.1.2. La reputazione nel contesto dei contratti incompleti e dell’impresa.

La domanda ora è: quali ipotesi aggiuntive dobbiamo fare perché questo solido risultato di teoria dei giochi sia effettivamente applicabile non a generici rapporti contrattuali coinvolgenti la fiducia, ma ai rapporti tra stakeholder e impresa, nel caso in cui l’impresa si affermi come istituzione economica efficiente in termini di costi di transazione? Ciò equivale a dire: quando le transazioni tra vari agenti (quelli che poi potrebbero essere chiamati stakeholder) siano caratterizzate da incompletezza contrattuale e contingenze impreviste, in cui non dimeno siano possibili investenti specifici e i comportamenti possano essere affetti da opportunismo. In questa situazione l’impresa è una forma di governo unificato delle transazioni che offre protezione a chi abbia investimenti specifici a maggior rischio, mediante la possibilità di detenere la proprietà sulle risorse fisiche dell’impresa, cosicché la relazione tra proprietario dell’impresa e altri stakeholder sia caratterizzata da rapporti di autorità. Questi naturalmente proteggono il proprietario dal rischio di espropriazione, ma reciprocamente danno adito al rischio di abuso di autorità (si veda la prossima sezione). Il punto su cui concentrare l’attenzione adesso è che il meccanismo reputazionale – in cui la reputazione dipende dall’osservazione del rispetto di impegni equivalenti all’esecuzione di strategie condizionali rispetto a vari stati del mondo – è messo in seria difficoltà dal contesto caratterizzato da contrattazione incompleta e da contingenze impreviste, in presenza di investimenti specifici, cioè esattamente quello in cui dovrebbe affermarsi l’impresa come istituzione efficiente [33]. Quanto agli investimenti specifici, essi implicano rilevanti costi di transazione in caso di interruzione (uscita) dalla relazione tra impresa e stakeholder. Per applicare il modello della reputazione occorre che il costo di uscita per lo stakeholder non sia eccessivo in termini di investimenti specifici persi o non recuperabili, cioè l’exit deve essere un’ opzione strategica praticabile. Alternativamente lo stakeholder deve poter ricorrere a un sostituto dell’“uscita” (ad esempio la “protesta” o voice, esercitata restando in relazione con o nell’impresa) che in ogni caso abbatta la reputazione [...]


4.1.3. Ipotesi ad hoc.

Naturalmente non è escluso che tutte le condizioni suddette di realizzino, ma il loro avverarsi simultaneo sembra un caso speciale piuttosto improbabile. Quando però tutte queste condizioni fossero soddisfatte, in effetti non solo il comportamento, ma il sistema di governance, i suoi principi e norme, nonché le ragioni per agire in conformità con esse sarebbero indistinguibili da quelle che osserveremmo sotto un modello di impresa che soddisfa principi e scopi di responsabilità sociale verso gli stakeholder in quanto hanno un valore normativo a sé, e costituiscono la base di genuini impegni. Impegni che non sono effettivi solo in quanto, e fino a quando, sono un mezzo efficace per il perseguimento di uno scopo auto-interessato ulteriore. Tuttavia le condizioni suddette implicano alcune ipotesi speciali: (i) Nel modello di governance sia garantito un diritto di voice (protesta) agli stakeholder, in modo che possano in ogni modo punire e ridurre la reputazione in caso di abuso, anche quando l’investimento specifico e quindi il costo di uscita sia alto. (ii) La governance e la conduzione strategica dell’impresa siano basati su principi astratti e generali di equo trattamento degli stakeholder, e ciò implica che si riconoscono agli stakeholder diritti e pretese valide in termini di equo trattamento dei loro interessi, che a loro volta entrano nella definizione del purpose dell’im­presa e definiscono i doveri degli amministratori anche se non sono rivolti a garantire gli interessi degli shareholder. Che l’adesione a tali principi non sia solo cheap talk si riconosce dal fatto che l’interessamento di uno di tali principi attiva regole di condotta la cui esecuzione è accertabile e la cui mancata attuazione è costosa per l’impresa in termini di effetti reputazionali. (iii) Nel giudicare la soglia di vaghezza appropriata, l’impresa si ponga dal punto di vista dello stakeholder, cioè non approfitti della possibilità di manipolare informazione vaga per giustificare che nessuna applicazione di regole precauzionali sia dovuta. Ma questo significa prendere un punto di vista imparziale che va oltre la ricerca della sola massimizzazione del valore per gli azionisti. (iv) Non vengano utilizzate strategie di abuso sofisticato, come sarebbero le strategie normalmente chiamate di green washing, anche quando permettono di massimizzazione del valore [...]


4.2. Il modello copernicano: l’impresa socialmente responsabile discende dall’idea di contratto sociale.

La responsabilità sociale di impresa è un modello esteso di corporate governence (CG) in base al quale chi governa l’impresa (imprenditore, amministratori, manager) ha responsabilità che si estendono dalla soddisfazione dei doveri fiduciari nei confronti dei proprietari alla soddisfazione di analoghi doveri fiduciari verso gli altri stakeholder del­l’impresa e più propriamente gli stakeholder in senso stretto, che fanno investimenti specifici nell’impresa e gli stakeholder in senso largo che subiscono gli effetti esterni delle attività dell’impresa. I doveri fiduciari di chi governa l’im­presa corrispondono alla relazione fiduciaria mediante la quale gli stakeholder delegano a chi occupa una posizione di governo nell’impresa (o a un sottoinsieme di stakeholder così identificato) autorità sull’impiego di varie risorse che gli stakeholder stessi apportano all’impresa con i propri investimenti specifici (in primo luogo il capitale umano), ma sulla cui direzione cedono sovranità. L’accettazione (legittimazione) di tale relazione di autorità presuppone la pretesa che la delega di autorità sia in ultima istanza funzionale agli interessi degli stakeholder stessi – pretesa cui in effetti corrisponde la nozione di dovere fiduciario [39]. Stakeholder in senso stretto sono quelle categorie il cui interesse in gioco nell’impresa è potersi avvantaggiare dei propri investimenti specifici (investimenti che stabiliscono un rapporto idiosincratico con l’impresa) e delle relazioni cooperative cui essi danno un apporto. Ciò avviene  mediante investimenti e relazioni cooperative, sul cui successo chi governa l’impresa prende decisioni residuali, cioè decisioni non stabilite dal contratto e su cui ha discrezionalità. Stakeholder in senso largo sono coloro che danno una “licenza a operare” all’impresa nel­l’aspettativa che essa quantomeno non generi effetti esterni negativi. La responsabilità sociale estende i doveri fiduciari del governo di impresa dai proprietari all’insieme degli stakeholder in senso“stretto” e “largo”. Sostengo che questa nozione di CG estesa esprime il modello normativo di riferimento che rende conto in modo diretto e lineare di molteplici iniziative intraprese a livello europeo nel corso [...]


4.2.1. L’idea di micro contratto sociale dell’impresa.

Vista a sé stante e nella dimensione micro, cioè di ciascuna singola impresa, l’impresa sostenibile è basata sull’accordo tra i suoi stakeholder. Il punto di partenza è una situazione ipotetica infestata dall’incompletezza contrattuale e dal­l’op­portunismo, che espone ciascun stakeholder al rischio d’espropriazione dei suoi investimenti e che distrugge gli incentivi e la fiducia di ciascuno. L’uscita da questa situazione di “stato di natura” mutuamente svantaggioso avviene con un contratto sociale in due passi. Pactum unionis: l’accordo tra tutti gli stakeholder di por fine all’interazione opportunista in condizioni di incompletezza contrattuale, mediante l’unione in una associazione multi-stakeholder che garantisce la produzione e distribuzione equa agli stakeholder del massimo surplus, sopra lo status quo fissato dal rimborso del costo degli investimenti specifici, al netto delle minime esternalità. Alla ben nota obiezione che tale associazione multi-stakeholder non avrebbe un unico obbiettivo, essendo obbligata a bilanciare tra interessi diversi, la riposta è semplice: il problema di bilanciamento ha una soluzione univoca coincidente con la soluzione di Nash della contrattazione tra gli stakeholder [51]. Questa soluzione fissa le quote eque di surplus assegnate a ciascuno, e garantisce una distribuzione tanto simmetrica quanto è reso possibile da dotazioni simmetriche di strategie di contrattazione per accordarsi su piani di azione comune, a partire da uno status quo che garantisca che i costi degli investimenti siano sempre rimborsati, cioè riduca il loro effetto di lock-in. Solo dopo questo accordo, che crea un’unione implicita, e sotto il vincolo che sia funzionale alla sua realizzazione, allora i vari stakeholder delegano autorità a un categoria speciale di stakeholder, i cui costi di governo secondo i casi siano minimi, Allora si accede al secondo passo, in cui osserviamo l’insor­genza delle tipologie di impresa come le conosciamo, caratterizzate da diversi assetti di proprietà e controllo, ma derivate dal contratto sociale. Pactum subjectionis: questo secondo patto alloca diritto residuale di controllo allo stakeholder che ha costi di governo minimi (ad esempio, l’investitore di capitale finanziario o di capitale umano secondo i casi) e, di conseguenza, legittima [...]


4.2.2. Il contratto costituzionale dell’impresa.

Il problema che si pone è come sia logicamente possibile un accordo di contrattazione tra stakeholder come il pactum unionis; cioè che un problema di contrattazione, sostanzialmente simmetrico, possa aver luogo a livello micro tra gli stakeholder, se non si assume che i partecipanti abbiamo a priori condizioni paritarie in base a cui entrano nel contratto sociale di ciascuna impresa, portando al tavolo delle trattative uguali dotazioni di libertà, diritti di partecipazione, controllo su risorse e mezzi di produzione (detto nel linguaggio di Amartya Sen, si direbbe di capabilities efficaci a plasmare l’accordo sulle forme di cooperazione in ciascun impresa in modo sostanzialmente egualitario [53]). A questo fine bisogna introdurre l’ipotesi di un contratto costituzionale a priori, di livello superiore (diciamo macro per distinguerlo, e in quanto riguarda le condizioni del pactum unionis di ciascuna impresa), in cui le assegnazioni di dotazioni iniziali di libertà, risorse e diritti permettono in seguito un accordo post costituzionale equo a livello di ciascuna impresa. Secondo la declinazione dell’accordo costituzionale, si potranno avere alternative costituzioni dell’impresa con diverse, più o meno egalitarie, allocazioni di dotazioni iniziali di libertà, diritti di proprietà, di partecipazione e di responsabilità a vincolo dei diritti residuali di controllo. Il contratto costituzionale implica la scelta tra le diverse configurazioni e quindi tra alternativi sistemi di vincoli e opportunità, entro cui si svolgeranno i contratti post-costituzionali di ciascun tipo di impresa, cui gli stakeholder concorreranno. L’idea è che il contratto costituzionale poi in effetti debba permettere la partecipazione egualitaria di tutti al pactum unionis di ciascuna impresa, sui termini di cooperazione e sulla forma di governo [54]. A questa conclusione si giunge col seguente modello di contrattazione costituzionale. Innanzitutto, sul piano intuitivo, a tale livello ci si accorda sulla distribuzione iniziale di libertà, diritti, dotazioni di mezzi e responsabilità, che foggeranno in seguito le modalità di cooperazione. Perciò nessuno può ancora accampare pretese basate sul contributo dato o sul merito. La distribuzione deve perciò avvenire in base a un criterio indipendente dal contributo. Naturale candidato è la [...]


4.2.3. Il contratto sociale nello “stato di natura” e la sua osservanza endogena.

Quel che resta da domandarsi è se la costituzione dell’impresa sia compatibile con la prospettiva del contratto sociale stabilito in “stato di natura”, cioè in assenza di un potere precedente che lo imponga. Questo lo abbiamo semplicemente assunto nei due passi precedenti. La domanda è, perciò, se la costituzione dell’im­presa emergerebbe in una situazione in cui l’accordo debba sostenersi solo in virtù della disponibilità endogena degli stakeholder di rispettarlo (cioè grazie alla sua proprietà di equilibrio) in uno stato pre-istituzionale (cioè non condizionato da modelli istituzionali precedenti), oppure richieda di esser imposta per via politica. Teoricamente il problema si pone nel modo seguente: il gioco ripetuto tra agli stakeholder nel corso del tempo permette di identificare molti equilibri nei loro comportamenti reciproci, ciascuno dei quali corrisponde a un possibile assetto di governance, più o meno favorevole ora all’una ora all’altra parte. Per essere coerente con l’idea di contratto sociale come soluzione emergente dallo “stato di natura” la costituzione dell‘impresa deve corrispondere a un equilibrio non cooperativo, emergente per via di un dispositivo di selezione dell’equilibrio. In altri termini, mentre risolviamo il problema di scelta imparziale della costituzione debbiamo al contempo selezionare uno degli equilibri non cooperativi risultanti dall’intera­zione naturale ripetuta tra stakeholder. L’idea rivelatrice del modello che chiamerò Binmore-Rawls (benché l’autore sia Ken Binmore) è che questo accade in quanto la scelta imparziale dietro velo di ignoranza opera insieme come giustificazione imparziale dell’accordo e come dispositivo di selezione univoca dell’equilibrio. La forza di questo approccio è che la soluzione normativa, giustificata dietro il velo di ignoranza, può anche servire come un modello mentale che genera una dinamica di selezione dell’equilibrio, e quindi non c’è divorzio tra le due prospettive. Un’idea di equità, basata sull’ac­cordo, serve a selezionare uno degli equilibri possibili nell’interazione naturale ripetuta tra i giocatori che occupano le posizioni di stakeholder  [56]. In effetti, il velo d’ignoranza permette a ogni giocatore di [...]


5. Conclusioni.

In questo saggio abbiamo considerato le novità normative a livello europeo in materia di sustainable corporate governance, in particolare la riforma della direttiva sulla rendicontazione non finanziaria [62] e la direttiva (ancora non definitiva  nel momento in cui si scrive) sulla sustainable corporate due diligence in materia di diritti umani e coerenza con gli obbiettivi contro il cambiamento climatico [63], viste nella propositiva dei numerosi atti dell’Unione in materia di responsabilità sociale delle imprese nel corso di oltre un ventennio. Ne abbiamo cercato la ratio interpretativa, che offra una qualche coerenza e intelligibilità a ciò che sta emergendo in termini di un modello di impresa. Che possa valere come una spiegazione basata su una teoria di scelte collettive razionali, non necessariamente una scelta sociale coerente e univoca, e possa anche offrirne giustificazione, almeno nei limiti in cui il modello di spiegazione basata scelte razionali soddisfi premesse normative significative (questo non è scontato, una spiegazione razionale può anche consistere nel dimostrare che una norma corrisponde a un equilibrio verso cui siamo attratti, benché sub-ottimale, iniquo e socialmente indesiderabile). A tal fine abbiamo dato una definizione di nuova analisi economica del diritto. Questa definizione è un contributo che avremmo potuto presentare a sé state. Ma pare appropriato presentarla in un luogo ove se ne mostra contemporaneamente la funzionalità per interpretare, spiegare e possibilmente giustificare norme esistenti e in corso di produzione (de jure condendo). Secondo questa definizione i concetti essenziali di analisi economica delle istituzioni giuridiche (e in generale delle istituzioni) sono quelli di equilibrio e di selezione dell’equi­librio. Prima che efficienti, le norme giuridiche devono essere “effettive”, e questo richiede la proprietà di equilibrio. Secondo questa visione, un’istituzione è l’ equilibrio non-cooperativo di Nash tra le scelte degli agenti partecipanti a un dato dominio di interazione strategica (gioco) che, oltre essere un vettore di risposte reciprocamente ottime, è anche basato su una rappresentazione mentale condivisa, ma sintetica, dello stato raggiunto dall’interazione, da cui discendono aspettative reciproche, reagendo alle quali gli agenti riproducono [...]


NOTE
Fascicolo 3 - 2023