Le teorie costruite intorno alle nozioni di shareholder value (nel diritto societario) e di consumer welfare (nel diritto antitrust) hanno comuni radici teoriche. Entrambe si appoggiano sulla teoria dei prezzi applicata al diritto e sull’apparato concettuale generale elaborato dalla analisi economica del diritto. Entrambe si configurano come neoliberali in vari sensi: promuovono la generalizzazione di logiche di mercato e, là dove possibile, la diffusione di pratiche mercantili; privilegiano una concezione puramente quantitativa dello sviluppo; sostengono la prevalenza delle esigenze allocative su quelle distributive.

Anche la critica si appunta su difetti comuni ad entrambe: la nozione di massimizzazione del benessere riferita a gruppi (i soci da una parte e i consumatori dall’altra) che comprendono soggetti con preferenze diverse e spesso configgenti non ha senso (tanto più in assenza di ogni tentativo di costruire una funzione di benessere sociale in grado di pesare gli interessi dei vari membri di ciascun gruppo e di realizzare gli appropriati compromessi); la focalizzazione sulle singole transazioni isolate dal contesto generale, ignora rilevanti esternalità ed effetti sistemici; la disattenzione nei confronti degli aspetti dinamici, specie quelli connessi all’evoluzione del potere economico, ingenera short-termism e miopia.

Il superamento dei problemi creati dall’egemonia esercitata nell’ultimo mezzo secolo, o quasi, da queste due teorie, richiede una più realistica e comprensiva analisi degli interessi rilevanti e il recupero di un’idea banale, ma fondamentale. Le norme non hanno solo effetti misurabili in termini economici, ma hanno soprattutto effetti sociali. La scelta tra l’uno o l’altro modo di regolare un rapporto sociale in definitiva condensa un giudizio che riguarda il tipo di società in cui ciascuno preferirebbe vivere. Una questione non di prezzi, ma di giudizi di valore.

Sommario/Summary:

1. Le “culture” dello shareholder value e del consumer welfare. - 2. Le comuni radici neoliberali delle due teorie. - 3. Il diritto, la “mano invisibile” e l’equilibrio economico generale. - 4. Gli strumenti concettuali: la massimizzazione quantitativa e la centralità della transazione. - 5. Il potere economico, il ruolo delle istituzioni e i canoni per l’elabo­razione e l’interpretazione delle norme. - 6. Lo shareholder value. - 7. Il consumer welfare. - 8. Poteri economici privati e ruolo dei consumatori e dei soci. - 9. Le “esternalità sociali”: massimizzazione dell’output e valorizzazione delle azioni non garantiscono l’aumento del benessere complessivo. - 10. Le prospettive. - NOTE

1. Le “culture” dello shareholder value e del consumer welfare.

I concetti di “shareholder value” e di “consumer welfare” evocano due teorie (o due gruppi di teorie) che, per quasi mezzo secolo [1], hanno dominato il dibattito internazionale (sia pure con fasi alterne, e con differenti resistenze a seconda dei diversi sotto-settori e dei diversi ordinamenti [2]) nei rispettivi ambiti.

Il concetto di shareholder value evoca la concezione della società per azioni come una serie (un “nexus” si usa dire) di contratti, in cui il ruolo fondamentale è svolto da quello con cui gli investitori/soci vincolano i manager/amministratori a perseguire l’obiettivo di soddisfare al meglio il loro interesse alla massima valorizzazione dei loro investimenti [3].

Sul concetto di consumer welfare è costruita invece la teoria che in ambito antitrust pretende di valutare la liceità delle pratiche delle imprese non in base alla loro idoneità a restringere la concorrenza, nel senso in cui tradizionalmente è intesa, ma in base alla loro capacità di aumentare, o diminuire, il benessere dei consumatori (o, secondo molti, non il benessere dei consumatori, ma il benessere totale [4]).

L’influenza, e la significatività, delle due teorie in questione va molto al di là di eventuali conteggi delle esplicite integrali accettazioni di cui sono riuscite a godere. Entrambe hanno contribuito a spostare il baricentro della problematica considerata, nelle rispettive materie, rilevante.

La teoria del consumer welfare ha spostato il baricentro della problematica antitrust dalla difesa generale della struttura concorrenziale dei mercati, verso l’esame degli effetti immediati che singole pratiche possono avere sui consumatori in esse coinvolti, e, quindi, da una esaltazione e valorizzazione del diritto antitrust come una sorta di costituzione economica [5], verso una specificazione, e un netto ridimensionamento, della sua funzione e degli ambiti del suo possibile intervento [6].

Fenomeno analogo si è verificato con riferimento alla società per azioni. Guardando, ad esempio, a ciò che è successo nel nostro sistema, si potrà forse constatare che i sostenitori della teoria dello shareholder value disposti ad applicarne coerentemente i rigidi schemi di ragionamento non sono moltissimi, ma credo che, nonostante ciò, nessuno possa negare che l’orientamento complessivo nei confronti della disciplina della società per azioni è evoluto proprio nel senso indicato dai sostenitori di quella teoria, e cioè verso l’abbandono di una concezione che considerava la società per azioni come un fenomeno di rilevanza sostanzialmente pubblica, e la sua disciplina come tendenzialmente inderogabile [7], e verso l’adozione, invece, di una concezione in cui la società per azioni è considerata come uno strumento (sia pure particolarmente importante e complesso) dell’ autonomia privata, e la relativa disciplina come volta a facilitare e, nel caso, a simulare, gli esiti dei processi di mercato [8].

Il compito dell’istituzione cessa, in queste visioni, di essere quello di imporre i modelli ritenuti maggiormente conformi all’interesse pubblico economico, e diventa quello di aiutare l’autonomia privata ad esplicarsi correttamente, rimuovendo gli eventuali ostacoli che avesse ad incontrare.

In conclusione, entrambe le teorie convergono verso una valorizzazione della libertà d’azione degli operatori economici e verso una correzione delle finalità dell’intervento pubblico di integrazione e di controllo dell’attività economica privata, intervento anch’esso sottoposto ad una logica di tipo mercantile [9].

2. Le comuni radici neoliberali delle due teorie.

Le due teorie condividono comuni radici culturali e si servono di apparati concettuali strettamente simili [10]. Si tratta della cultura che ispira, e delle categorie teoriche elaborate da, due precisi correnti di pensiero: l’analisi economica del diritto (EAL) e la nuova economia istituzionale (NIE).

Almeno quattro elementi giocano qui un ruolo centrale: 1) la generalizzazione di logiche e, là dove possibile, la diffusione di pratiche, di tipo mercantile; 2) una concezione puramente quantitativa dello sviluppo; 3) la prevalenza delle esigenze allocative su quelle distributive; 4) la tendenza a leggere problemi sistemici come problemi del soggetto.

1) La centralità del riferimento alla libertà mercantile è già stata sottolineata pocanzi. Qui vale la pena ricordare ancora che la centralità del mercato giustifica non solo azioni volte a favorire il funzionamento ottimale e indisturbato di meccanismi effettivi di mercato (con correlativa presentazione delle disfunzioni del mercato come fenomeno occasionale e circoscritto, c.d. market failure), ma opera anche, e forse soprattutto, nel senso dell’espansione e della generalizzazione, in ogni ambito possibile, di una logica tipicamente mercantile (sul punto v. anche infra, nt. 14 e relativo testo).

2) Quanto alla concezione dello sviluppo, il problema sembra essere solo quello di favorire il successo dei tentativi dei privati di massimizzare ciascuno il proprio personale benessere. L’idea è che da una somma di massimizzazioni non possa derivare altro che una continua crescita del benessere complessivo. Lo sviluppo è visto come un fatto puramente quantitativo.

3) I problemi distributivi vengono esorcizzati mediante una arbitraria aggregazione dei benesseri dei vari soggetti coinvolti. Viene costruito sia nelle spa, che nell’antitrust, una sorta di “agente rappresentativo” che diventa l’unico portatore di interessi considerati rilevanti e l’unico destinatario della finalità di protezione della disciplina.

In un caso si tratta del socio interessato a massimizzare in qualsiasi modo il valore del proprio investimento, nell’altro si tratta del consumatore interessato a massimizzare il consumo reso possibile dal suo reddito. I problemi distributivi sembrano allora secondari: se tutti vogliono soldi, il problema principale, se non esclusivo, sembra quello di produrre più ricchezza.

4) Quanto al problema del rapporto tra il soggetto e la realtà oggettiva, mi sembra che anche qui si manifesti una tendenza del pensiero neoliberale che consiste nel “soggettivizzare” i problemi sistemici e sociali (è il soggetto che deve farsi carico di investire su se stesso per rendersi adatto alle esigenze del mercato del lavoro; è il soggetto che deve pensare a rendersi resilient nei confronti degli eventi negativi da cui lo stato non è più in grado di metterlo al sicuro, ecc.) [11].

Nel nostro ambito, constatata l’attuale incapacità dei mercati di produrre un contesto in cui sia possibile operare sulla base di semplici scelte che verranno armonizzate dalla mano invisibile, i problemi di disfunzione dei mercati vengono letti e presentati come problemi che riguardano in realtà il soggetto, e che sono riconducibili ad ignoranza, miopia, razionalità limitata, malizia, ecc.

3. Il diritto, la “mano invisibile” e l’equilibrio economico generale.

A me sembra che il modo in cui questi problemi (mercato e sue disfunzioni; sviluppo; problemi distributivi; soggetto) sono impostati e trattati, sia frutto di una evoluzione che ha operato in profondità. La mia tesi è che entrambe le teorie in questione cercano di porre rimedio allo stesso problema, e cioè alla oramai conclamata impossibilità di conciliare la realtà dei mercati con il modello ideale di mercato cui fanno riferimento tanti discorsi che ne esaltano pregi e virtù, e cioè il modello di mercato in cui operano tante piccole imprese in forte concorrenza tra loro, nessuna in grado di imporre prezzi o altre condizioni, e dove tutto è quindi affidato a meccanismi impersonali che dirigono, autoritativamente, ma imparzialmente, la vita di tutti [12].

Al di là della discussione sulla apprezzabilità di questo modello, in cui si è comandati non da persone, ma da meccanismi anonimi e apparentemente impersonali, il fatto è che la realtà appare da tempo molto diversa dal modello.

Il mercato è da tempo popolato da grandi imprese che non hanno più nulla in comune con l’immagine romantica dell’imprenditore che rischia solo i suoi capitali, che risponde pienamente per tutte le scelte che compie, che è pienamente legittimato dai suoi diritti proprietari sulle risorse che utilizza.

Da una parte la diffusione della società per azioni, e la separazione tra proprietà e controllo, ha distrutto, lo notavano Berle e Means, “l’atomo proprietario”, e cioè lo stretto legame tra proprietà, esercizio dell’impresa, rischio e profitto, che caratterizzava, ancora nel secolo precedente il loro, la maggior parte delle imprese appartenenti a singoli proprietari o a piccole società. Berle e Means non si limitano però a questa constatazione e sottolineano ulteriormente che «This dissolution of the atom of property destroys the very foundation on which the economic order of the past three centuries has rested» [13].

Alla “dissolution” provocata a livello proprietario dallo sviluppo della spa, fa riscontro, in ambito antitrust, la riconosciuta impossibilità (e, forse, inopportunità) di costringere le imprese a riprodurre nella realtà il tipo di concorrenza descritto nel modello ideale.

Il riconoscimento di questa impossibilità apre nella teoria dell’antitrust un vuoto simile a quello aperto, nella teoria della società per azioni, dalla distruzione del legame tra proprietà e potere. Se si riconosce che i mercati non possono essere artificialmente polverizzati a piacere, il numero delle imprese presenti, e l’entità della quota di mercato di ciascuna, non può più fornire un criterio preciso in grado di definire la nozione di concorrenza e di misurare il livello di concorrenzialità dei mercati reali. Scompare così l’unica possibilità di disporre di un modello lineare, univoco e coerente su cui basare le decisioni in materia di difesa della concorrenza senza dover ricorrere a bilanciamenti e compromessi.

In entrambi i casi – società per azioni ed antitrust – sarebbe stata necessaria, era questo il messaggio principale che Berle e Means intendevano lanciare, l’ela­borazione di nuove teorie in grado di recuperare i valori del mercato di Adam Smith, e di tenere però adeguato conto delle novità nel frattempo verificatesi.

Gli sviluppi successivi han finito per andare in tutt’altra direzione. La svolta che inizia ad avere successo negli anni settanta del secolo scorso poco si preoccupa di recuperare i valori del mercato smithiano e molto si preoccupa, invece, di offrire una nuova prospettiva in cui la crescita dimensionale delle imprese, e del loro potere economico, non debba essere più rappresentato come un elemento potenzialmente disfunzionale, in grado di disturbare la tendenza all’equilibrio e l’o­pe­ratività della mano invisibile, e possa essere rappresentato invece come il positivo fattore di un naturale sviluppo.

La cultura di cui l’analisi economica del diritto è espressione di fatto ridefinisce, pur senza teorizzarlo esplicitamente, il rapporto tra natura e mercato. In sintesi, il mercato viene riproposto come naturale non più nel senso di spontaneo (agli equilibri spontanei non crede più nessuno) ma nel senso di conforme a natura. L’analisi economica del diritto opera a questo riguardo un sottile mutamento di prospettiva, che però non intacca la pretesa di presentare il mercato come naturale, aggettivo inteso però ora non nel senso di spontaneo, ma nel senso di conforme alle tendenze di una astorica natura umana.

Non si tratta ovviamente più dell’essere umano che, come pensava Adam Smith, differisce dagli animali per la sua propensione a scambiare, contrattare, barattare [14], ma dell’essere umano che vuole massimizzare a tutti i costi il suo benessere. Arriviamo così alla concezione del soggetto che Foucault sintetizzava ricorrendo all’immagine del soggetto non più partner di uno scambio (come nel pensiero di Smith) ma imprenditore di se stesso [15].

Istituzioni e mercato sono pensati come entrambi funzionali all’obiettivo di conformare la realtà al modello che razionali egoisti contrattando tra loro sono naturalmente portati a preferire. Anche qui Foucault coglie un punto rilevante quando sottolinea che nel pensiero neoliberale cade la separazione tra uno stato e un mercato ispirati da logiche ed obiettivi diversi, caratteristica del pensiero liberale classico, e lo stato viene invece sottomesso al rispetto della stessa logica che guida il funzionamento dei mercati.

In sostanza, in questa visione, i mercati prima, e le istituzioni poi, sono pensati come creazioni umane che rispettano, e devono rispettare, una legge di natura, nel senso che devono configurarsi e articolarsi in una maniera che sia conforme alla naturale tendenza degli esseri umani a massimizzare il loro benessere, e perciò come strumenti che promuovono, e accettano, solo le situazioni in cui, e le azioni con cui, ciascuno è messo in grado di concretizzare la sua naturale tendenza alla massimizzazione del suo benessere.

4. Gli strumenti concettuali: la massimizzazione quantitativa e la centralità della transazione.

La teoria dei prezzi fornisce gli strumenti teorici per questa analisi della realtà [16] e le teorie del consumer welfare e dello shareholder value forniscono, a loro volta, gli strumenti per rendere giuridicamente operativa la prospettiva suggerita dalla teoria dei prezzi negli ambiti del diritto antitrust e del diritto delle società.

La teoria dei prezzi esalta l’importanza della massimizzazione [17]. La legge della domanda consente di stabilire le quantità massime che sarebbero comprate ai diversi prezzi [18]; l’esame delle curve di domanda individuali presuppone che l’individuo nel fare le sue scelte «…acts as if he were pursuing and attempting to maximize a single end…» [19]; i prezzi servono «… as guideposts to where resources are wanted most…» [20] con il risultato che se nulla ostacola la naturale funzione dei prezzi stessi, le risorse «…tend to gravitate toward their most valuable uses…» [21].

L’applicazione della teoria dei prezzi al diritto richiede però un riferimento a grandezze univoche e misurabili, suscettibili di giudizi simili a quelli che possono essere formulati quando si confrontano due prezzi, e la cui massimizzazione possa essere presentata come un criterio di valutazione e di interpretazione delle norme praticabile e apprezzabile.

Le nozioni di shareholder value e di consumer welfare rispondono a questi requisiti. Esse rinviano infatti a parametri in teoria facilmente misurabili (l’output del prodotto considerato nell’antitrust, il valore delle azioni nelle s.p.a.) e ad obiettivi sicuramente apprezzabili (il benessere, rispettivamente, dei consumatori e dei soci).

Le esigenze di misurazione e massimizzazione spingono poi ad attribuire un ruolo centrale alla transazione (intesa, come è noto, nel senso di una interazione, non necessariamente contrattuale, che comporti il trasferimento di una risorsa [22]). Nella transazione situazioni diverse vengono confrontate e, in un certo senso, misurate [23] (misurazione che è il passo preliminare allo spostamento delle risorse verso impieghi a più alto rendimento).

Tutta la realtà sociale viene allora presentata come scomponibile in serie di interazioni interindividuali, tutte trattate come transazioni di tipo economico, volte alla massimizzazione del benessere.

Il diritto societario si focalizza non sul modo in cui la grande impresa opera nella società, ma sull’ analisi delle transazioni tra i vari soggetti interessati (soci, manager, altri stakeholder). Nel diritto antitrust diventa centrale non l’analisi del mercato nel suo complesso, ma quella degli effetti che la specifica interazione può avere sui vari soggetti interessati (imprese e consumatori presenti in uno specifico mercato).

I soli fenomeni considerati rilevanti sono quelli (le transazioni e i loro effetti immediati) che possono essere presentati in termini economici calcolabili [24] e sono per di più esaminati isolandoli da tutto il resto, quasi si trattasse di una realtà completamente astratta dal contesto sociale complessivo [25].

5. Il potere economico, il ruolo delle istituzioni e i canoni per l’elabo­razione e l’interpretazione delle norme.

Dal punto di vista della elaborazione ed interpretazione delle norme, questa impostazione induce ad accantonare la prospettiva, prima dominante sia nel­l’antitrust, sia nel diritto delle società, in cui il punto di partenza era la constatazione dell’esistenza di posizioni di potere economico (le grandi imprese nel diritto antitrust, i loro manager nel diritto delle società per azioni). Punto di partenza che poi veniva sviluppato lungo le linee segnate dalla esigenza di limitare questi poteri a protezione non solo di potenziali specifiche vittime dei poteri stessi, ma della società intera [26].

Nelle costruzioni elaborate dalle teorie che stiamo ora esaminando, l’impo­stazione del problema principale viene modificata nel senso che la soluzione non viene più cercata nell’analisi dei diversi modi in cui i poteri possono essere limitati, ma nella ricerca dei modi con cui i poteri stessi possono essere posti al servizio immediato di alcuni interessi (quelli dei soci e dei consumatori), nella convinzione che in tal modo anche gli interessi generali saranno indirettamente soddisfatti.

Il tema delle implicazioni generali dell’esistenza di enormi poteri economici sparisce. Ciò che conta sono solo alcuni possibili, specifici, effetti e i meccanismi in grado di piegare questi effetti all’obiettivo della massimizzazione dei benesseri dei soci e dei consumatori.

Questa impostazione implica due assunti e cioè, da una parte, che l’azione dei detentori del potere economico possa essere effettivamente imbrigliata dal semplice vincolo alla massimizzazione dei benesseri delle due categorie e, dall’altra, che il vincolo, così imposto, sia di natura tale da indirizzare l’esercizio del potere in una direzione conforme all’interesse generale.

A me sembra che nessuno dei due assunti regge alla critica. Osservando più da vicino le caratteristiche comuni alle costruzioni elaborate dalla due teorie possiamo notare che entrambe partono da un problema economico immediato (il coordinamento tra efficienza produttiva e allocativa nell’antitrust/lo sviluppo della capitalizzazione delle imprese nelle spa [27]) e procedono indicando una soluzione che passa attraverso la massimizzazione di una certa grandezza (l’output e il benessere dei consumatori nell’antitrust, il rendimento dell’investimento azionario e il benessere dei soci nella spa). Segue la scoperta che la crescita di questa grandezza può essere tendenzialmente favorita dal naturale funzionamento del mercato, con conseguente ridimensionamento dell’intervento normativo, confinato ad un ruolo servente, e si arriva poi alla conclusione secondo cui il buon funzionamento dei meccanismi che assicurano questa massimizzazione ingabbia il potere privato e promuove il benessere generale.

Come ho anticipato, questo ragionamento non regge a mio avviso alla critica. Prima di tutto, il riferimento alla massimizzazione delle grandezze in questione non è in grado di indicare obiettivi univoci e coerenti, e la propugnata limitazione dello spazio della regolazione pubblica ignora gravi problemi connessi al governo dell’incertezza, delle esternalità e degli effetti sistemici.

In secondo luogo, l’assunto per cui la massimizzazione del valore delle azioni (nella s.p.a.) o dell’output (nell’antitrust) porterebbe ad un apprezzabile sviluppo del benessere sociale complessivo, appare infondato in teoria e indimostrato in pratica.

Cercherò ora di illustrare i due punti. Con riferimento al primo punto illustrerò per comodità di esposizione, in maniera separata, prima le aporie della teoria dello shareholder value, e poi quelle della teoria del consumer welfare.

Due paragrafi conclusivi saranno infine dedicati all’esame delle implicazioni sociali complessive delle due teorie, trattate di nuovo in parallelo.

6. Lo shareholder value.

a) Indeterminatezza e incongruenza.

Il riferimento allo shareholder value è parte di un progetto teorico la cui principale preoccupazione è quella di costruire una realtà in cui ci si possa liberare dal “concern with political values” [28] ereditato dall’elaborazione di Berle e Means, e il mercato possa perciò presentarsi come lo strumento in grado di raggiungere risultati in linea di massima ottimali.

Il primo passo in questa direzione è una ridefinizione in termini assolutamente riduttivi del problema principale, identificato, come è visto, con quello di assicurare che le grandi imprese possano ricevere tutto il capitale di rischio di cui ritengono di avere bisogno.

In una problematica così ridefinita, il tema dei rendimenti offerti dall’azione, e quello della esatta definizione del suo prezzo, diventano centrali. La teoria dei prezzi può assumere il controllo del ragionamento.

In questa visione, l’esigenza di attrarre i risparmiatori massimizzando il rendimento dei loro investimenti, può eliminare il fattore principale che nella costruzione di Berle e Means determina la politicizzazione dei problemi della società per azioni, e cioè l’eccessivo potere discrezionale dei manager [29].

L’idea è che i meccanismi di mercato possono costringere i manager ad assumere l’interesse degli investitori come bussola dei loro comportamenti (sia nel momento in cui compilano il contratto che offriranno al pubblico, sia nel momento in cui lo eseguiranno) e, in particolare, possono costringerli ad adottare sempre e solo i comportamenti che appaiono in grado di soddisfare la principale preferenza degli investitori stessi, che è quella di vedere massimizzato il valore dei loro investimenti. L’organizzazione della società per azioni, e l’eventuale intervento dell’istituzione al riguardo, servono solo a rinforzare i meccanismi di mercato e ad impedirne l’eventuale, occasionale, malfunzionamento.

Una delle ragioni per cui questo quadro non è accettabile è che, anche se si concentra l’attenzione solo sui soci, e si prescinde dagli interessi degli altri stakeholder, non si tarda a rendersi conto che i soci-investitori possono avere interessi e preferenze molto diverse, e anche confliggenti, posto che la valorizzazione dei loro investimenti si inquadra in un contesto che non ha solo una dimensione quantitativa [30], ma anche altre dimensioni, come ad esempio quella sociale, quella temporale o quella “politica” [31] relativa alle scelte riguardanti la distribuzione dei poteri all’interno della società.

È verosimile che non tutti i soci preferiscano rendimenti più elevati ad ogni costo, e che molti preferiscano invece rendimenti magari un po’ inferiori, ma variamente sottoposti a vincoli inerenti al rispetto di valori come la protezione degli interessi dell’ambiente, dei lavoratori, della moralità generale, ecc. [32].

Altre differenze nelle preferenze e negli interessi dei soci possono manifestarsi al livello temporale, ben essendo ipotizzabile che alcuni soci siano interessati ad una massimizzazione accelerata del valore dei loro investimenti, mentre altri possono essere più interessati a rinunziare alla massima valorizzazione possibile nell’immediato, in cambio di una maggiore valorizzazione in un futuro più o meno distante.

In tutti i casi in cui sono prospettabili simili conflitti, e si tratta di casi tutt’altro che infrequenti [33], la necessità di compiere scelte che non hanno nulla di tecnico e che implicano invece una valutazione comparativa del merito degli interessi e delle preferenze in conflitto, è ineludibile.

Il problema del potere si ripresenta allora in maniera prepotente. Il ragionamento con cui si nega l’esistenza di un elevato livello di potere discrezionale dei gestori, cade insieme all’ idea (come si è visto, inaccettabile) che i soci abbiano un solo obiettivo, a tutti ugualmente comune, consistente nella massima valorizzazione dei loro investimenti.

Non solo non esiste questa pretesa grandezza univoca, misurabile come un prezzo, e idonea a limitare l’autonomia manageriale, ma risulta al contrario l’e­sistenza di conflitti e problemi che possono essere risolti solo (come del resto pensavano Berle & Means) in base a valutazioni politiche, a cominciare proprio dal problema classico di tutta la disciplina della s.p.a., quello che riguarda la distribuzione dei diritti e poteri organizzativi, e, in particolare, l’ individuazione dei poteri che è opportuno attribuire ai soci.

La teoria dello shareholder value esorcizza questo problema proponendo una visione in cui i soci non solo non sarebbero interessati ad avere poteri diversi da quelli strettamente funzionali alla difesa dei loro investimenti (i poteri necessari, da una parte, a prevenire l’opportunismo degli amministratori e, dall’altra, a monetizzare le opportunità offerte da particolari eventi, come fusioni, scalate e altre operazioni straordinarie), ma sarebbero anzi interessati a che nessuno di loro abbia alcun potere ulteriore, e che tutti i poteri vengano invece assegnati in via e­sclusiva ad un gruppo coeso di professionisti responsabili, tendenzialmente non soggetto ai problemi di azione collettiva che possono invece affliggere una gestione “assembleare” degli affari sociali [34].

È evidente però che questo ragionamento presuppone che esista tra i soci una sostanziale uniformità di preferenze e di vedute che appare, in realtà, del tutto inverosimile. Basti pensare al problema forse più semplice: quello dell’infor­ma­zione. Una volta che si sia riconosciuto che costosi (per la società obbligata) obblighi di informazione sono indispensabili al fine di garantire una corretta operatività del meccanismo dei prezzi, immediatamente si propone la possibilità che esistano soci che preferiscono più informazione, anche a costo di maggiori costi (e minori dividendi), e soci che preferiscono meno informazione e maggiori dividendi.

Più in generale, nel momento in cui si riconosce che il mercato per funzionare ha bisogno di regole imposte dall’esterno, si pone immediatamente un problema di scelte politiche in ordine a quali obblighi devono essere imposti, a quali informazioni devono essere fornite, con quali modalità, con quali finalità, ecc. Come sta dimostrando l’attuale dibattito sulle informazioni non finanziarie, il paradigma del fallimento del mercato, e delle c.d. asimmetrie informative, non è assolutamente in grado di inquadrare quello che appare ormai chiaramente il problema principale, che non è quello di rendere possibile qualche transazione efficiente (nel nostro caso, la compravendita delle azioni), ma è piuttosto quello di condizionare e indirizzare in una certa direzione scelte e comportamenti non solo di coloro che le informazioni ricevono (come avviene nel caso degli obblighi imposti per colmare le asimmetrie informative), ma anche di coloro che le informazioni sono tenuti a darle [35].

Del resto la tradizionale presenza di gruppi di soci minoritari attivisti, e l’at­tuale realtà dei mercati, caratterizzati dal diversificato interventismo di diverse categorie di investitori istituzionali, sembrano offrire conferma più che sufficiente dell’impossibilità di suppore che tutti i soci abbiano la stessa preferenza in ordine alla distribuzione dei poteri interni alla società.

Un emblematico punto di emersione di molti dei difetti della teoria dello shareholder value è rappresentato poi dal tema del rischio. Qui va anzitutto rilevato che anche se tutti i soci avessero una considerazione puramente monetaria del proprio interesse, neppure allora si realizzerebbe l’omogeneità ipotizzata dalla teoria dello shareholder value. Stante che l’attitudine nei confronti del rischio dipende da convinzioni, almeno quanto dipende da preferenze, non è ragionevole supporre che i soci abbiano tutti le stesse convinzioni e non c’ è nessuna ragionevole possibilità di presumere che tutti gli investitori, e tutti i soci, abbiano la stessa attitudine verso tutti i tipi di rischi.

È facile immaginare piuttosto che i soci possano avere opinioni differenti e che la combinazione rischio-rendimento che sembra ad alcuni in grado di massimizzare il valore delle azioni, non sembri affatto tale agli altri. Il riferimento alla massimizzazione del valore delle azioni e dello shareholder value, in qualsiasi modo inteso, non è perciò in grado di dare alcuna indicazione precisa su quali rischi correre e sul modo di affrontarli.

b) Esternalità ed effetti sistemici.

Le osservazioni che precedono dimostrano che il “benessere dei soci” non è un bene univoco, e men che meno una merce, che si possa comprare e vendere sul mercato, escludendo ogni discorso politico su quale sia il modo migliore di proteggere gli interessi dei soci, e degli altri soggetti coinvolti nel funzionamento delle società per azioni.

A ciò si può aggiungere che quella “transazione” tra soci e gestori, in cui la massimizzazione del benessere dei soci dovrebbe trovare concretizzazione e sigillo, non è un atto di scambio che riguarda solo loro, ma è al contrario destinata ad avere rilevanti effetti sui terzi e sul funzionamento dell’intero sistema [36].

La teoria dello shareholder value programmaticamente ignora i contesti in cui la transazione tra soci e manager ha luogo, e tutti i suoi possibili effetti “collaterali”. Essa finisce così per giudicare come efficienti assetti (quelli che assicurano ai primi il più elevato compenso possibile per i loro investimenti) che in realtà, da un più ampio punto di vista, appaiono discutibili e anche pericolosi.

Il tema del rischio illustra ancora una volta il punto.

L’orientamento generale delle teorie che stiamo esaminando si caratterizza, lo si è già accennato, per il fatto di proporre una prospettiva in cui se si riesce a garantire l’efficienza delle singole transazioni, il risultato complessivo sarà una globale (equilibrata?) efficienza. La necessità di dotarsi di strumenti teorici in grado di analizzare l’effetto cumulativo delle transazioni interindividuali non viene neppure avvertita. In effetti né la teoria del consumer welfare, né la teoria dello shareholder value, possiedono strumenti teorici in grado di analizzare i contesti in cui le transazioni si svolgono e gli effetti complessivi che esse possono produrre.

Proprio il tema del rischio è uno dei principali punti di emersione di questa problematica. La crisi finanziaria del 2007/2008 si è data ampio carico di drammaticamente illustrare le implicazioni sistemiche delle scelte fatte dalle società in materia di gestione dei rischi, e di dimostrare la pericolosità di un mercato popolato da intermediari professionali in accesa concorrenza tra loro, tutti soggetti ad analoga pressione nella direzione di spremere dalle società in cui hanno investito i più elevati rendimenti possibili. Come aveva già a suo tempo osservato Keynes, in mercati di questo tipo è elevatissimo sia il rischio che si formino bolle speculative, sia il rischio che nessuno riesca ad uscire dalle bolle prima della loro rovinosa rottura [37].

Un altro effetto sistemico, magari meno evidente, ma ugualmente importante, può essere rilevato se si riflette adeguatamente sul ben noto fenomeno dell’in­completezza delle leggi (e dei contratti) [38].

Dalla naturale e insuperabile incompletezza delle norme deriva la possibilità che nella realtà si verifichino situazioni, non previste dal legislatore, oggetto di dubbi e incertezze in ordine al modo in cui devono essere regolate. Esiste sempre, ed è sostanzialmente ineliminabile, quella, più o meno estesa, zona d’ombra (di cui parlano Hart e altri teorici dell’interpretazione [39]) in cui è difficile individuare la regola che deve essere applicata

Questo fenomeno di portata generale, quando riferito al caso dei gestori delle grandi imprese, e soprattutto degli amministratori di società per azioni, può avere effetti particolarmente negativi.

L’elevato livello di potere di cui godono le grandi imprese moderne (livello che già alimentava le forti preoccupazioni di Berle & Means [40]) rende particolarmente frequenti le situazioni nelle quali una grande impresa è in condizione di operare scelte che dal punto di vista giuridico si collocano nella zona d’ombra delle interpretazioni controvertibili, e che solo la decisione a posteriori di un giudice potrà qualificare come lecite o come illecite.

In questo, non modificabile, contesto, gli orientamenti cui le imprese decidono di ispirare i loro comportamenti, negli ambiti in cui godono di un potere non condizionato dal mercato, e non precisamente delimitato dalla legge, risultano particolarmente rilevanti e possono avere conseguenze economico- sociali molto diverse.

La diffusione di orientamenti tendenti all’assunzione di decisioni conformi alle interpretazioni più rigorosamente prudenti delle norme produrrà una realtà molto diversa da quella che può produrre una tendenza orientata a tentare di approfittare, sistematicamente, di tutte le minime lacune prospettabili nella disciplina, in un dato momento vigente, scegliendo sempre la soluzione più conveniente per l’im­presa, anche a scapito degli interessi che la legge si propone di proteggere [41].

È facile immaginare la differenza tra il vivere in un mondo in cui il contratto tra soci e manager vincola questi ultimi ad approfittare di ogni minima occasione di profitto, anche a costo di correre il rischio di violare la legge, o, invece, in un mondo in cui il medesimo contratto vincola i manager ad incanalare lo scopo di profitto all’interno di una visione che dà priorità al rispetto della legge e / o di certi fondamentali valori o interessi [42].

Nel complesso, l’esistenza di rilevanti esternalità ed effetti sistemici, di cui la teoria dello shareholder value sembra non avere alcuna consapevolezza, impedisce di pensare che la transazione che massimizza il benessere congiunto di soci e manager, massimizzi anche il benessere generale.

c) Potere economico, short-termism e miopia.

Un altro aspetto di questi problemi è rappresentato dai fenomeni cui l’Unione Europea fa da tempo riferimento quando lamenta la prevalenza sui mercati finanziari di comportamenti eccessivamente orientati verso obiettivi di breve termine [43].

Si può al riguardo dubitare dell’entità dell’uno o dell’altro fenomeno che l’Unione indica come espressione di diffuso short-termism e anche della opportunità di rubricare tutti i fenomeni negativi sotto la voce short-termism [44]. Non mi sembra contestabile, invece, che l’applicazione dei principi dello shareholder value ha finito per dare ai mercati finanziari un assetto per molti aspetti criticabile e che comunque, non può essere certo presentato, contrariamente alle promesse di questa teoria, come corrispondente agli interessi generali.

La sottovalutazione della rilevanza dell’enorme potere di cui godono i gestori delle grandi società ha condotto ad una situazione in cui tale potere è stato di fatto sottratto sia al controllo dei soci (che, come si è visto, sono immaginati come interessati ad avere all’interno della società poteri decisamente limitati), sia a quello degli altri stakeholder, i cui interessi sono stati considerati, dal punto di vista del governo societario, assolutamente irrilevanti. La vicenda, osservata dal punto di vista dei manager, ha comportato l’assunzione di un vincolo nei confronti dei soci definito dai suoi aspetti esclusivamente monetari, in cambio di un potere rimasto per il resto intatto e, anzi, per quanto riguarda gli altri stakeholder, addirittura accresciuto.

Il controllo su tale potere è stato così rimesso integralmente ai meccanismi di mercato e quando la struttura dei mercati è cambiata, la teoria non aveva gli strumenti per comprendere le implicazioni di quanto stava succedendo, meno ancora per organizzare un qualche intervento. È così successo che la progressiva diminuzione dell’importanza degli investitori retail, e l’ascesa di vari tipi di investitori professionali in accesa concorrenza tra loro, non è stata percepita come un pericolo e nessuno ha ritenuto di dovere intervenire. In fondo, ad una teoria che si preoccupa solo che le società massimizzino i rendimenti per i loro soci, può sembrare abbastanza irrilevante il fatto che costoro siano investitori privati oppure investitori professionali [45]. In realtà non è difficile immaginare che le prospettive di un risparmiatore possono essere ben diverse da quelle di un investitore professionale e che ben diversa può essere la pressione che il secondo tenderà ad esercitare sui gestori delle società destinatarie dei suoi investimenti. La presenza di un’in­tensa concorrenza tra investitori professionali, da un parte, e la diversa forza economica dei professionisti, dall’altra, lasciano facilmente immaginare che la più o meno blanda pressione che i risparmiatori potevano esercitare tramite l’occa­sionale compravendita di qualche azione, si sia trasformata in una forma di coercizione che ha spinto verso quella massimizzazione nel breve termine, e quella sottovalutazione dei rischi, che sono state una delle cause principali della crisi del 2007/2008 [46].

d) Una prospettiva di allargamento del novero degli interessi rilevanti.

Come ho accennato, e come è ben noto, l’Unione europea ha da tempo avviato un’analisi in cui la presenza sul mercato di soggetti dotati di rilevante potere economico è il punto di partenza da cui viene derivata la necessità di contrastare tutti i fattori che possono indurre un uso non equilibrato di questo potere. Questa analisi ha anche sorretto un percorso di progressivo allontanamento dall’idea che i meccanismi di mercato, in assenza di interventi esterni, possano da soli prevenire, o correggere, ogni possibile distorsione di incentivi.

Certamente non si è in presenza di un ritorno alle impostazioni, spesso apertamente dirigiste, che prima della svolta neo- liberale erano ben presenti nel dibattito relativo alla società per azioni. Non è dubbio, però, che gli interventi volti ad incentivare certi comportamenti a scapito di altri, così come la tendenza a prefigurare gli obiettivi verso cui si tenta di spingere il mercato, vanno molto al di là del subordinato ruolo di eliminatore di costi di transazione che la teoria dello shareholder value attribuisce alle istituzioni.

Non è questo il luogo per entrare in una dettagliata discussione sui difetti, i pregi e le probabilità di successo di questa politica. Mi limito a ribadire quello che ho più diffusamente sostenuto altrove [47], e cioè che difficilmente gli sforzi del­l’UE riusciranno a produrre rilevanti effetti positivi se non imboccheranno decisamente la strada di un maggiore, diretto, coinvolgimento di tutti gli stakeholder. Credo che solo forme di democrazia economica dal basso, e di dialogo democratico tra tutti i portatori di interessi, potranno aspirare a modificare in meglio la situazione.

7. Il consumer welfare.

a) Indeterminatezza e incongruenza.

Anche la teoria del consumer welfare, come quella dello shareholder value, pretende di indicare un obiettivo univoco, perseguibile al di fuori di ogni valutazione politica, e con interventi pubblici ridotti al minimo. Anche qui esistono un criterio immediato di riferimento che (al posto del valore delle azioni) è l’an­damento dell’output (e dei prezzi) di un certo mercato, e un obiettivo di massimizzazione, che qui riguarda il benessere dei consumatori (o quello totale).

In realtà il criterio ha gravissimi difetti e nessuno dei pregi che i suoi sostenitori gli attribuiscono. Ciò non perché l’obiettivo di difendere il benessere dei consumatori, prevenendo aumenti dei prezzi e diminuzioni dell’output, non sia un obiettivo meritevole di adeguata considerazione, ma perché la teoria costruita intorno a questo dichiarato obiettivo fornisce spesso indicazioni non univoche, non coerenti con l’obiettivo di difendere gli interessi dei consumatori, e non in grado di tenere conto dei costi e degli effetti negativi che possono essere prodotti da un ottuso perseguimento dell’obiettivo indicato.

Il primo punto da chiarire è che ben raramente è possibile procedere ad una misurazione diretta e sicura di tutti gli effetti che pratiche come le concentrazioni e gli abusi escludenti potranno produrre nell’immediato (e ovviamente, ancor meno, nel più o meno remoto) futuro. La presentazione della teoria del consumer welfare come caratterizzata dall’applicazione di un criterio semplice ed univoco, è smentita anzitutto dal fatto che ciò che viene qui effettivamente in rilievo è in realtà un gioco di illazioni, presunzioni e articolazione di regole probatorie.

In questo gioco si cerca di accreditare una serie di ragionamenti di tipo presuntivo, la maggior parte dei quali sono impostati in questo modo: si afferma [48] che i divieti antitrust si riferiscono solo a quei comportamenti che risultano profittevoli per l’impresa che li pratica esclusivamente in forza dei loro effetti escludenti; poi si nega che i comportamenti, anche quelli più anomali, delle imprese possano essere in via di principio ritenuti funzionali alla restrizione della concorrenza [49]; si tenta allora di dimostrare che la prassi considerata può essere in astratto spiegata come funzionale a normali esigenze di profitto dell’impresa che la pone in essere [50]; dopo di che, o si arriva alla conclusione estrema per cui può esservi violazione antitrust solo quando una pratica non abbia nessun senso economico diverso da quello di restringere la concorrenza [51], oppure, più moderatamente, si costruisce una presunzione di legalità che l’attore può superare solo assolvendo ad un rigido onere probatorio (la prova certa di eventi futuri in condizioni di incertezza può risultare spesso impossibile) [52].

Alla fine, lo stesso riferimento ai consumatori appare più retorico che reale [53], ed esiste il forte dubbio che il criterio in questione, per il modo in cui è costruito e applicato, finisca per operare di fatto più a vantaggio delle grandi imprese a vocazione monopolistica [54] che a vantaggio dei consumatori [55]. In effetti lo scopo (più o meno) dichiarato e, in ogni caso, l’effetto principale e immediato prodotto dal­l’impo­stazione suggerita dalla scuola di Chicago e divulgata da Bork, fu proprio quello di demolire la rilevanza che le teorie della workable competition e della c.d. Structure, Conduct, Performance, attribuivano alla esistenza di un eccessivo potere di mercato o di profitti eccezionalmente superiori alla media [56]. In questo modo il diritto antitrust, cessa di essere «a comprehensive charter of economic liberty» [57] e si pone al servizio di una incontrollata accumulazione: qualsiasi politica di monopolizzazione, qualsiasi crescita di profitti o di potere di mercato, diventa lecita, alla sola condizione che non comporti una diminuzione quantitativa dell’offerta.

Venendo ad aspetti più specifici, e cominciando dal tema dell’univocità del criterio, il primo, e più evidente, punto che merita di essere sottolineato, è che i consumatori – non diversamente da quanto abbiamo già visto accadere ai soci – non hanno necessariamente tutti le stesse preferenze e gli stessi interessi. Molto spesso, ciò che aumenta il benessere di un gruppo di consumatori diminuisce quello di un altro.

L’esempio delle carte di credito, recentemente tornato alla ribalta nel caso Amex [58], dimostra ciò con estrema chiarezza. Il divieto di praticare sconti a chi paga in contanti [59] pattiziamente imposto dagli emittenti carte di credito ai negozianti, fa sì che il costo delle carte di credito, sopportato nell’immediato dai commercianti che pagano il servizio agli emittenti, venga poi dai primi traslato sui consumatori e ripartito (in forma di aumento generalizzato dei prezzi) in modo uniforme su tutti. Coloro che pagano in contanti finiscono così per “sussidiare” coloro che preferiscono usare le carte di credito [60].

Se il patto contenente il divieto di sconti fosse vietato, è evidente che coloro che pagano in contanti (o che usano carte di credito meno costose) e possono ottenere per questa ragione sconti, starebbero meglio, mentre gli utilizzatori di carte di credito (più costose per il negoziante) starebbero peggio.

In assenza di un criterio ragionevole, ed accettato, di misurazione interpersonale dei benesseri, questo esempio ci dimostra che in tutti i casi in cui esistono possibili conflitti tra le preferenze dei consumatori interessati da una certa pratica antitrust, il criterio dell’aumento del consumer welfare non è in grado di stabilire se questa pratica va considerata lecita o illecita.

Ciò premesso, è agevole constatare che i casi in cui esistono contrasti tra gli interessi o le preferenze dei consumatori sono importanti e numerosi [61]. Esemplificando: nel caso del c.d. predatory pricing possiamo avere consumatori propensi al rischio, che preferiscono la liceità delle vendite sotto costo anche a fronte del pericolo che in tal modo si favorisca la formazione di un monopolio, e consumatori avversi al rischio, che preferiscono la soluzione opposta. Nel caso delle intese verticali, di prezzi imposti e di esclusive giustificate dalla difesa contro la pratica del discount, possiamo avere consumatori interessati ai servizi forniti dagli esclusivisti, e consumatori che non sono interessati, e preferirebbero godere di sconti [62]. Nel caso dei tying contracts possiamo avere consumatori pressoché indifferenti, o che volentieri comprano i prodotti abbinati, e consumatori che in assenza del tying non comprerebbero nessuna unità del prodotto legato, o che ne comprerebbero meno, o che preferirebbero scegliere accoppiamenti diversi da quelli imposti, ecc.

L’avvento delle piattaforme aumenta, se possibile, l’intensità dei possibili conflitti di interessi tra gruppi diversi di consumatori. Molto spesso il gestore della piattaforma si trova a fare scelte di tipo decisamente distributivo che aumentano, o diminuiscono, il benessere degli utenti di uno dei due lati della piattaforma a scapito, o a vantaggio, degli utenti dell’altro lato (si pensi alle tariffe dei servizi auto, o delle sistemazioni alberghiere, offerte da piattaforme come Uber o come Airbnb, dove esiste un conflitto evidente ed immediato tra gli interessi di chi fornisce materialmente i servizi e chi ne usufruisce).

In questi casi, anche a voler considerare la questione dal solo punto di vista dei consumatori, è facile immaginare che essi possano avere preferenze diverse sul modo di conciliare le esigenze dei due lati della piattaforma. Ad es., alcuni utenti di carte di credito potrebbero preferire che gli emittenti competano sui costi, e quindi sui compensi richiesti ai negozianti che, come si è detto, incidono sul prezzo finale dei prodotti che costoro vendono, mentre altri potrebbero preferire la competizione sulla qualità dei benefici assicurati ai titolari della carta.

Da un altro punto di vista, si può pensare alla raccomandazione dei prodotti, che è una delle molte pratiche controverse messe in opera dalle piattaforme. Uno degli aspetti più delicati di questa prassi pone di fronte all’alternativa tra l’im­porre alla piattaforma un trattamento imparziale di tutti i venditori, oppure consentirle di organizzare le raccomandazioni nel modo per lei più redditizio, fino al punto da chiedere compensi ai produttori dei prodotti presentati nel modo più favorevole.

In quest’ultimo caso, le raccomandazioni della piattaforma saranno maggiormente volte ad indirizzare i consumatori non solo verso un generico aumento degli acquisti, ma anche, e soprattutto, ad orientare i loro acquisti verso i prodotti delle imprese che pagano maggiori commissioni. Se si osserva la pratica dal punto di vista dei consumatori, evidente essendo che non tutti hanno uguali capacità di attenzione e di controllo, sarà facile constatare che coloro che sovvenzioneranno le maggiori commissioni che i venditori pagheranno alle piattaforme, saranno i consumatori più vulnerabili alle raccomandazioni stesse.

Discorso analogo può essere fatto per la c.d. clausola della nazione più favorita, quella con cui un’impresa chiede ai suoi fornitori l’impegno a non assicurare a nessun’altra impresa condizioni (in genere prezzi, ma anche specie e qualità di prodotti) migliori di quelli di cui gode lei. Osservata dal punto di vista dei consumatori, questa clausola (per esempio, l’albergo che si serve di una piattaforma si impegna a non praticare a nessuno prezzi inferiori a quelli che espone sulla piattaforma stessa), può garantire i consumatori che si fermano alla prima piattaforma, mentre il divieto di assumere questo vincolo, e la conseguente possibile varietà di prezzi rinvenibili sulle piattaforme o ottenibili dalla trattativa diretta con il fornitore, favorisce i consumatori che sanno cercare le offerte migliori.

Da tutto quanto sopra deriva che quasi tutte le più importanti scelte in materia di antitrust comportano la necessità di risolvere conflitti, e di operare bilanciamenti, anche tra gli interessi di diversi gruppi di consumatori [63]. In questa situazione, il criterio del consumer welfare non fornisce alcun parametro di giudizio che possa essere considerato oggettivo od imparziale. La conseguenza dell’uso di questo criterio è per lo più quella di far dipendere dai calcoli di convenienza delle imprese le decisioni dalle quali deriverà che alcuni consumatori saranno favoriti e altri sfavoriti, alcuni interessi saranno protetti, ed altri no.

b) Esternalità ed effetti sistemici.

Un’altra serie di difetti della teoria del consumer welfare è connessa al modo in cui raccorda l’analisi del singolo mercato di cui propone di misurare l’an­damento (dei prezzi e) dell’output, con la considerazione del sistema complessivo in cui tale mercato è inserito.

Va anzitutto rilevato, a questo riguardo, che i sostenitori di questa teoria hanno abbandonato l’obiettivo di perseguire la concorrenza perfetta e l’equilibrio economico generale, ma non hanno rinunciato all’abitudine di ragionare sul mercato come se questo avesse una naturale tendenza, che in realtà non ha, ad essere equilibrato e competitivo [64]. L’analisi in astratto dei possibili effetti delle varie pratiche viene condotta immaginando un contesto generale corrispondente proprio a quel mercato concorrenziale ed equilibrato la cui realizzazione è stata espulsa dal novero degli obietti del diritto antitrust.

Ne deriva così, ad es., la tendenziale svalutazione dell’importanza delle barriere all’ingresso e, in particolare, di quelle connesse alla dimensione, all’organiz­zazione e alle stesse maggiori conoscenze [65] dell’impresa incumbent [66]. Questa svalutazione è basata, tra l’altro, sull’idea che il mercato del credito funzioni perfettamente e che qualsiasi impresa entrante possa agevolmente trovare, a fronte di un serio piano industriale, tutti i finanziamenti necessari a sostenere il suo ingresso anche nei mercati più concentrati [67]. Gli ostacoli che al funzionamento di questo meccanismo di mercato possono derivare dai problemi inerenti alle informazioni, all’esatta misurazione dell’entità dei rischi e delle probabilità di successo, alla migliore conoscenza che l’impresa incumbent ha del mercato e delle sue possibilità di sviluppo ecc. sono completamente ignorati.

Ancora più in generale, questo modo di ragionare ha prodotto la tesi, che ha goduto di immeritata risonanza, secondo cui i c.d. falsi positivi (i casi in cui un certo comportamento pro-concorrenziale viene giudicato, a torto, come limitativo della concorrenza) sono più pericolosi dei c.d. falsi negativi (i casi in cui viene giudicato lecito un comportamento in realtà anticoncorrenziale) [68]. La ragione addotta è che i secondi possono essere corretti dal mercato, mentre per correggere i primi occorre aspettare un mutamento di orientamento giurisprudenziale.

Trattasi di tesi il cui traballante sostegno è una idealizzazione delle capacità di riequilibrio del sistema che non trova riscontro nella teoria [69] e che, a quanto risulta dall’osservazione dei mercati prodotti da alcuni decenni di applicazione lassista del diritto antitrust, è clamorosamente smentita dalla realtà [70].

Analoga fede nelle capacità di autocorrezione del mercato sta alla base della clamorosa sottovalutazione dei problemi connessi alla creazione di imprese c.d. too big to fail.

Anche qui l’errore di giudizio dipende dal fatto che la valutazione è ottusamente limitata all’analisi del livello di concorrenzialità dello specifico mercato considerato [71]. Nel caso degli intermediari finanziari, che tanti problemi hanno poi creato durante la crisi del 2007/2008, constatata l’ esistenza su un dato mercato di una sufficiente concorrenza (e messa tra l’altro da parte la necessità di spiegare come mai un settore supposto così concorrenziale potesse avere profitti così superiori alla media) non è stato difficile giustificare la tolleranza verso un processo di concentrazione i cui esiti hanno sicuramente contribuito ad aggravare i problemi della crisi.

Credo anche che la teoria in questione stia suggerendo oggi, con riferimento alle piattaforme, un analogo errore di sottovalutazione dei pericoli sistemici creati da mercati dominati da poche grandi imprese.

A ciò si aggiunga che la focalizzazione su un certo mercato, e sugli effetti per i consumatori di quello specifico prodotto, conduce ad ignorare i problemi di allocazione complessiva delle risorse. Se il prodotto viene reso artificiosamente meno caro, ciò non è necessariamente un bene dal punto di vista sociale perché implicherà un consumo di quel prodotto superiore a quello che sarebbe il livello ottimale. L’esempio fatto pocanzi delle carte di credito illustra anche questo aspetto. Come si è detto, una parte dei costi è stata di fatto scaricata sui commercianti e sui consumatori che pagano in contanti. «Thus, credit card users had not incentive to use a more efficient payments mechanism» [72].

Da ultimo, va sottolineato che maggiore attenzione dovrebbe esser prestata agli effetti “esterni che possono essere prodotti su altri mercati e sui consumatori diversi da quelli del mercato considerato” [73]. Nel caso delle piattaforme è per esempio evidente che i loro comportamenti non hanno effetti solo sui consumatori che usufruiscono dei loro servizi, ma anche sui consumatori che non li utilizzano [74].

c) Potere economico, short-termism e miopia.

Nella prospettiva del consumer welfare il potere economico delle imprese, quando non comporta immediate diminuzioni dell’output, è considerato irrilevante (e addirittura benefico, quando si possa presumere che il potere sia premio e incentivo per il progresso e l’innovazione).

Si potrebbe in un certo senso dire che l’orientamento ispirato alla teoria del consumer welfare è sostanzialmente disposto a scambiare soldi contro potere. Se il potere economico produce efficienza (più beni a minor prezzo), lo si accetta, quale che sia la sua potenzialità oppressiva. Qualsiasi potere che possa garantire qualche centesimo di prezzo in meno viene in sostanza legittimato.

In una prospettiva sociale questa posizione è assolutamente inaccettabile. Nessuno di noi riconoscerebbe, credo, come auspicabile e legittimo il potere di uno schiavista efficiente e benevolo.

Anche dal punto di vista strettamente economico, la prospettiva di sottovalutazione del potere suggerita dalla teoria del consumer welfare non è però condivisibile.

Non condivisibile è, ad esempio, l’implicazione secondo cui l’impresa dominante sarebbe legittimata ad usare il suo potere nei confronti delle imprese concorrenti che sono considerate meno efficienti di lei. Si tratta del famigerato “as efficient competitor” test [75] (variamente utilizzato anche dalla giurisprudenza europea [76]).

A parte il fatto che la convivenza sullo stesso mercato di imprese con livelli di efficienza diversi è assolutamente normale, a parte, inoltre, il fatto che il test non può essere sensatamente applicato all’ipotesi di prodotti differenziati, il punto centrale è che ogni situazione è il risultato di un processo [77] e se l’antitrust rinuncia a governare i processi, e si limita a valutare ciò che si presenta situazione per situazione, finisce per legittimare situazioni che magari sono sì migliori delle alternative al momento possibili, e sono però molto peggiori delle alternative che un diverso processo avrebbe potuto mettere a disposizione [78].

A me sembra che qui si ponga un problema in qualche modo analogo a quello che si pone con riferimento alla c.d. teoria dell’unico profitto di monopolio. Come è noto, quest’ultima teoria sostiene che l’impresa che possiede un potere su un certo mercato può estrarre l’intero profitto monopolistico dalla vendita del prodotto che controlla, e non può aumentare tale profitto integrandosi a monte, o a valle, del mercato su cui ha potere [79]

L’inattendibilità di questa teoria è stata dimostrata sotto vari profili e con riferimento a diversi tipi di mercato [80].

Qui vorrei sottolineare la sottovalutazione del fatto che i rapporti di forza cambiano e se un’impresa riesce ad accrescere il suo potere di mercato, anche il prezzo, e il profitto monopolistico, ottenibili sul mercato, possono cambiare [81].

Più in generale, se in base al criterio dell’efficienza consentiamo alle piattaforme di integrarsi verticalmente e lateralmente (dalla logistica agli aspirapolvere) e poi, in nome dell’efficienza che ha così acquisito, le consentiamo di governare il sistema integrato anche a costo di danneggiare i concorrenti, quando sarà poi diventata l’unica impresa in grado di vendere contemporaneamente i servizi di piattaforma, logistica e aspirapolvere, potremmo scoprire che qualsiasi prezzo vada a praticare è efficiente, per la semplice ragione che solo lei può offrire tutti questi servizi integrati. Insomma, consentendo all’impresa di abusare le diamo il potere di creare un contesto in cui lei è più efficiente dei concorrenti; questo divario di efficienza potrà allora legittimare nuovo potere e nuovi abusi, che consentiranno di creare un nuovo contesto e nuovi divari di efficienza, e così via [82].

In un certo senso si manifesta qui un fenomeno che può essere qualificato come di natura analoga allo short-termism in materia societaria, cui ho già accennato. In entrambi i casi la possibilità di trovarsi di fronte ad un problematico futuro viene accettata in cambio di un (più o meno ipotetico) vantaggio presente. In entrambi i casi l’origine del problema sembra la stessa: l’applicazione della teoria dei prezzi ingenera la pretesa di tener conto solo di ciò che si pensa di poter agevolmente misurare e “prezzare” [83].

Analoghi problemi pone un altro diffuso modo di pensare, quello secondo cui la limitazione della possibilità di godere di profitti monopolistici ridurrebbe la propensione all’innovazione. Anche qui si perde di vista la dinamica complessiva del processo [84], che non è caratterizzata solo dal semplicistico meccanismo per cui maggiori sono i premi, maggiore è l’impegno a vincere la gara. Il problema è, invece, che garantire a chi è momentaneamente in vantaggio una protezione legale eccessiva, può scoraggiare gli altri concorrenti, e può anche ridurre l’impegno complessivo (chi è in vantaggio si trincererà dietro alla protezione legale e sarà meno incentivato ad innovare) [85].

Questi ragionamenti (un concorrente altrettanto efficiente, un solo profitto di monopolio, una protezione monopolistica per chi innova, ecc.) condividono un vizio teorico di fondo. Tutti usano un riferimento ad una visione statica [86], per di più parziale [87], quando occorrerebbe valorizzare, invece, una visione complessivamente processuale e dinamica [88].

Nel complesso ciò che anche qui emerge è una realtà ben diversa da quella che la teoria in questione pretende. Il criterio da essa proposto, ben lungi dal presentarsi come dotato di precisione, e di tendenzialmente facile misurabilità, si rivela in realtà come caratterizzato o da inaccettabile miopia, là dove ignora il margine di incertezza che caratterizza lo sviluppo dei mercati, e la necessità di impedire alle imprese dominanti di controllarla a proprio favore, o da assoluta superficialità, là dove pensa di poter applicare un semplice schema in cui l’innovazione è linearmente incentivata dalla tolleranza di posizioni monopolistiche.

d) Una prospettiva di allargamento del novero degli interessi protetti.

Una delle cause principali dei poco apprezzabili risultati sinora illustrati, è un vizio di fondo, che è connesso al modo in cui si è cercato di sottrarre al modello della concorrenza perfetta ogni pur minima valenza normativa.

In realtà quella di concorrenza perfetta è l’unica nozione in grado di fornire indicazioni tendenzialmente precise e di individuare un modello di pratica sicuramente lecita: quella di chi vende il suo prodotto al prezzo che il mercato gli impone di scegliere, a tutti coloro che glielo chiedono e praticando a tutti le stesse condizioni.

Una volta che si sia accettato che l’idea di vietare tutti i comportamenti non conformi alle indicazioni provenienti da questo modello è palesemente impraticabile (e forse anche inopportuna), si pone il problema di proporre altri criteri di valutazione.

La pretesa della teoria del consumer welfare è, come si è visto, quella di presumere che quasi tutti i comportamenti, che sarebbero, per loro natura, anticoncorrenziali da un punto di vista di concorrenza perfetta, siano invece da considerare tendenzialmente pro-concorrenziali e che esista un criterio preciso (l’andamen­to dell’output) in grado di identificare con certezza i (pochi) casi in cui potrebbero non esserlo.

In realtà, una volta abbandonato il criterio della concorrenza perfetta, qualsiasi altro criterio si scelga deve necessariamente comportare opinabili valutazioni comparative e bilanciamenti tra diversi interessi. Il criterio dell’output e del benessere dei consumatori non sfugge, come si è visto, a questo destino. La sua peculiarità non è quella di evitare i bilanciamenti, ma quella di occultare i reali conflitti tra i diversi interessi (specie quelli tra diverse categorie di consumatori), e di proporre una visione degli interessi da bilanciare in cui l’interesse dell’impresa a porre in essere una certa prassi (per strana che tale prassi possa apparire dal punto di vista della comune concezione del processo concorrenziale) coincide tendenzialmente con l’interesse dei consumatori, e solo l’assolvimento di pensatissimi oneri probatori può ribaltare questa (del tutto arbitraria) presunzione.

Io credo che questa impostazione vada per lo più rovesciata. Anzitutto sul piano della considerazione dei vari interessi in gioco. Le prassi di cui stiamo discutendo sono in genere idonee, per loro natura o per la situazione in cui sono poste in essere, ad avere effetti direttamente negativi su gruppi di consumatori (anche magari non appartenenti al mercato considerato), o effetti negativi sistemici generali, o anche a pregiudicare le prospettive evolutive in termini di futura concorrenza, futura innovazione, ecc. Tutti gli interessi potenzialmente lesi da questi effetti, devono essere considerati, ed eventualmente bilanciati con l’in­teresse immediato a che si possano produrre (diminuzioni di prezzi ed) aumenti dell’output.

Uno dei primi effetti che dovrebbe produrre questa revisione dell’orizzonte degli interessi in gioco, unitamente alla consapevolezza che l’attitudine delle prassi delle imprese a produrre aumenti del benessere dei consumatori è molto meno diffusa di quanto si sia in questi ultimi decenni pensato, è una modifica delle presunzioni e delle distribuzioni degli oneri probatori oggi dominanti [89]. In molti casi sarebbe saggio ripartire dall’idea che ci sono più motivi di supporre che le prassi che si discostano dal modello lineare sopra descritto siano anticoncorrenziali, di quanti ce ne siano per supporre il contrario, e che perciò gli oneri della prova tra attori e convenuti dovrebbero essere distribuiti in conseguenza, ribaltando sul convenuto l’onere di provare che la sua “anomala” prassi è in realtà in grado di produrre aumenti di concorrenza e/o di efficienza.

8. Poteri economici privati e ruolo dei consumatori e dei soci.

Entrambe le teorie in esame propongono una visione in cui i meccanismi di mercato – opportunamente sostenuti, se del caso, da interventi istituzionali – impongono al potere economico, quale che ne sia la natura o la dimensione, il vincolo della massimizzazione dei benesseri di soci e consumatori. Il potere, così imbrigliato, sembra non porre più alcun problema generale, di alcun tipo.

Come è largamente prevedibile, e come si è visto nei paragrafi precedenti, questa impostazione finisce in realtà per favorire (ben più che consumatori e soci) la crescita e l’esercizio discrezionale del potere delle imprese, liberate da ogni dovere di tipo sociale, e ampiamente protette contro ogni tentativo di regolazione pubblica dei loro comportamenti.

Vorrei sottolineare qui un altro punto (cui in parte ho anche già accennato) e cioè che l’enfatico riferimento a soci e consumatori in nessun modo annuncia un qualche programma di ampliamento della democrazia economica e di potenziamento dell’influenza che costoro possono esercitare sulle decisioni delle imprese.

Va ricordato, anzitutto, che i soci e i consumatori cui queste teorie fanno riferimento poco hanno a che fare con i reali soci e i reali consumatori. Con riferimento ad entrambe le categorie viene infatti messo in atto un processo di artificiosa omogeneizzazione e per ciascuna viene costruito una sorta di agente rappresentativo, le cui presunte preferenze definiscono in sostanza le curve di domanda dei prodotti (consumatori) e di offerta del capitale di rischio (soci) che le imprese fronteggiano.

Questo, e cioè il fatto di rappresentare per le imprese due curve importanti, con cui le imprese stesse non possono non fare i conti, rimane (come è sempre stato in un’economia mercantile) la fonte del contropotere di consumatori e soci. Per il resto, né il diritto antitrust ispirato dal consumer welfare, né il diritto societario ispirato dallo shareholder value, si preoccupano di aumentare il potere di queste due categorie e le loro capacità di controllo sulle imprese.

L’aumento del controllo collettivo (di soci e consumatori) sulle scelte delle imprese e l’effettivo potenziamento della libertà di scelta dei consumatori, o dei diritti dei soci di definire le politiche dell’impresa in cui hanno investito, sono obiettivi che non rientrano nell’orizzonte di queste teorie [90].

Il che diventa ancora più problematico quando si tenga conto che (come qui si è più volte ripetuto) l’obiettivo di massimizzare il benessere (sia esso quello dei consumatori, o quello dei soci) è di fatto sostanzialmente indeterminato. In presenza di un vincolo a maglie così larghe, la rinunzia ad occuparsi di un rafforzamento degli strumenti con cui soci e consumatori potrebbero far pesare sulle scelte dell’impresa le loro concrete, specifiche, volontà, contribuisce a rendere largamente illusoria la possibilità che venga esercitato un effettivo controllo sociale sul potere dei gestori delle imprese.

9. Le “esternalità sociali”: massimizzazione dell’output e valorizzazione delle azioni non garantiscono l’aumento del benessere complessivo.

Una completa valutazione delle effettive conseguenze economico-sociali prodotte dal dominio delle due teorie in esame, richiederebbe una indagine storico-economica e storico-sociologica che non può essere compiuta qui. Autorevoli studiosi che tale indagine hanno direttamente compiuto sono giunti a conclusioni che ampiamente smentiscono l’idea che l’applicazione delle due teorie in questione abbia comportato un aumento generalizzato del benessere sociale [91].

Sul piano teorico questo risultato non sorprende.

Volendo sintetizzare i molti difetti di queste teorie in un’unica considerazione, si può affermare che gli effetti delle scelte delle imprese, così come, a maggior ragione, quelli delle norme che tali scelte indirizzano, o omettono di indirizzare, sono effetti di carattere non solo economico, ma sociale [92]. Gli aspetti rilevanti dei fenomeni regolati vanno molto al di là del fatto che alcuni consumatori possano, o non possano, acquistare beni a prezzi più bassi, o che i soci vedano i propri investimenti remunerati in misura maggiore o minore.

Il sistema giuridico regola fenomeni che non sono riducibili ad una dimensione puramente economica. Le norme giuridiche hanno effetti sociali complessivi, che spesso i prezzi, anche intesi nella più “unconventional” [93] delle maniere, non sono in grado di registrare, e men che meno di misurare [94].

A ciò si aggiunga che, come si è visto, le interrelazioni sociali esistenti fanno sì che la formazione dei prezzi non avvenga in maniera decentrata, in singole contrattazioni indipendenti l’una dall’altra (che solo la mano invisibile coordina a posteriori). L’assunto (più o meno esplicito, ma comunque fondamentale, ai fini della sostenibilità delle due teorie) che i patti con cui gli interessati massimizzano le loro utilità, non incidono su legittimi interessi di terzi, e non ne diminuiscono il benessere, non tiene. L’esistenza di un ampio raggio di esternalità sociali impedisce qualsiasi tentativo di presumere che il benessere generale possa crescere, o decrescere, in rapporto a quello che succede al benessere di singoli gruppi di soci, o di consumatori.

L’idea che le norme possano essere trattate come prezzi (nel senso che definiscono i costi che conseguono alla tenuta di certe condotte), e che ci si possa limitare a prendere in considerazione solo i loro effetti economici, invece che i loro effetti sociali complessivi, è assolutamente inaccettabile.

Nel caso del diritto antitrust ciò è particolarmente evidente. La concorrenza non è infatti un meccanismo neutrale che si limita ad abbassare i costi ed i prezzi dei beni, lasciando tutto il resto invariato. La concorrenza è un fenomeno sociale, nel senso che il modo in cui essa si svolge incide non solo su costi e prezzi, ma sull’intera organizzazione della società.

Un esempio semplice e immediato può essere offerto dal caso già ricordato del mercato delle carte di credito. Il sussidio incrociato che, come si è visto, si realizza quando l’emittente può vincolare il negoziante a non fare sconti a chi paga in contanti, incentivando artificiosamente l’uso delle carte di credito, accelera l’a­vanzamento verso la c.d. cash-less society; quindi, verso fenomeni e conseguenze che non hanno natura solo economica, ma anche sociale.

Un esempio più estremo può essere fornito dai mercati in cui operano le piattaforme. I possibili effetti sociali del successo delle piattaforme potrebbero essere la scomparsa di certi tipi di attività commerciali, un aumento della disoccupazione (specialmente se le consegne saranno progressivamente affidate a droni o altri mezzi self-driving), una ulteriore diminuzione di quella già ridotta socialità che è comunque offerta dalla presenza di negozi, centri commerciali, ristoranti, alberghi, ecc. Quando si consente alle piattaforme di tenere comportamenti che danneggiano i concorrenti, e sono però ritenuti ammissibili per ragioni di efficienza, bisognerebbe considerare che queste scelte non incidono solo sugli aspetti monetari dei prezzi, ma sono in grado di accelerare (o viceversa, di ostacolare) ben più profonde trasformazioni sociali.

Un altro esempio, ancora più drammatico, possiamo formularlo con riferimento all’assegnazione delle risorse inerenti all’istruzione. Una assegnazione tendenzialmente ugualitaria e una assegnazione meritocratica produrranno due società completamente diverse, non solo sul piano pecuniario (nel senso di società più ricche o più povere), ma sul piano di quasi tutti i fattori che possono rendere una società degna di viverci.

Nessuno può negare, in conclusione, che una società cash-less, con i droni, con una élite di educati e una massa di bruti, è socialmente diversa da una società in cui esistono negozi, si paga con contanti e tutti sono mediamente educati. Il punto, evidente, è che non c’è ragione di supporre che tutti preferiscano l’una, l’al­tra o qualche specifico mix delle due società, e non c’è nessuna unità di misura che consenta di stabilire in modo certo ed univoco che una delle due è migliore dell’altra.

Si tratta di stati del mondo la cui rispettiva preferibilità si può solo valutare in base a giudizi di valore. Criteri costruiti sull’obiettivo di massimizzare i benesseri, siano quello complessivo, o quello dei consumatori, o quello dei soci, ecc., non possono aiutare nella scelta. Nessuno può misurare con certezza i benesseri esistenti nelle due società e confrontarli tra loro.

Ancor meno è ipotizzabile che una ipotetica compensazione, da parte di coloro che stanno meglio a favore di coloro che stanno peggio, possa effettivamente rimediare allo svantaggio di vivere in una società sgradita [95].

10. Le prospettive.

Una valutazione complessiva delle critiche che si possono muovere all’impo­stazione dell’analisi economica suggerisce qualche riflessione finale.

La prima è che l’eventuale rifiuto degli elementi portanti su cui la teoria si fonda, non può comunque cancellare gli effetti che essa ha avuto sull’evoluzione della realtà e del pensiero giuridico degli ultimi decenni.

Un semplice ritorno alle impostazioni che dominavano la scena mezzo secolo fa non è ovviamente pensabile. Ciò per diverse ragioni, che evocano sia difficoltà di carattere pratico, sia temi di teoria del diritto.

Le ragioni pratiche attengono ai profondi mutamenti nel frattempo intervenuti e alla conseguente necessità di fare i conti con l’attuale realtà sociale ed economica, e, in particolare, con la regressione del prestigio e del potere degli stati, con la onnipresenza di mercati reali, e di situazioni comunque governate da logiche mercantili, con l’ideologia che ha sostenuto e sostiene questa espansione e con i vari aspetti, non sempre progressivi, delle spinte verso l’adozione di modelli diversi.

Ferme restando tutte le critiche sviluppate nel corso del presente lavoro, non si può poi ignorare che la prospettiva dell’analisi economica, e della teoria dei prezzi in particolare, colgono caratteristiche che sono effettivamente presenti nel reale funzionamento dei mercati e con le quali, nell’attuale contesto, non si può evitare di fare i conti. Il diritto, almeno fino a quando dovrà regolare una economia simile all’attuale, non può ignorare i meccanismi mercantili, e i problemi connessi al loro funzionamento. Può (a mio avviso, deve) affrontare tutto ciò con prospettive diverse da quelle suggerite dall’analisi economica, ma è ovviamente necessaria l’elaborazione di adeguate alternative.

Quanto alla teoria del diritto, le difficoltà nascono soprattutto dal fatto che l’a­nalisi economica si occupa di problemi effettivamente rilevanti, soprattutto quelli che ha ereditato dall’elaborazione dei gius-realisti americani, e per i quali ha trovato le “soluzioni” a lei più convenienti.

Penso prima di tutto ai giganteschi problemi suscitati dal riconoscimento della discrezionalità interpretativa [96] connessa al fenomeno della incompletezza delle regole (legali e anche contrattuali) [97] e alla opacità del processo che conduce al completamento e alla concretizzazione delle regole stesse [98]. Qui l’analisi economica del diritto, dopo avere sostituito il formalismo giuridico tradizionale, basato sul riferimento alla natura e alla ragione, con un nuovo formalismo, costruito intorno alle nozioni di massimizzazione e di efficienza [99], ha inquadrato, e in, un certo senso, rivalutato la funzione giurisprudenziale ricorrendo all’immagine di un processo decisionale di tipo evolutivo, in cui le sentenze che adottano soluzioni non efficienti hanno maggiori probabilità di essere poste in discussione, e, alla fine, di essere corrette, di quante ne abbiano le sentenze che adottano soluzioni efficienti [100]. In sostanza un processo governato da meccanismi simili a quelli di mercato, dove il prodotto più gradito al pubblico (le sentenze efficienti) tende progressivamente a prevalere, e ad eliminare il prodotto peggiore.

Penso, poi, al problema, centrale nella riflessione dei realisti, della confusa distinzione tra diritto privato e diritto pubblico [101]. L’analisi economica del diritto non ha nessuna difficoltà ad ammettere che le norme di diritto privato possano e, anzi, debbano, essere ispirate da criteri che non sono strettamente calibrati sul­l’analisi dei rapporti tra le due parti della relazione, e che sono invece funzionali ad obiettivi di carattere pubblico. Nella prospettiva di generalizzata massimizzazione proposta dall’analisi economica la distinzione tra pubblico e privato sostanzialmente scompare: tutte le norme, anche quelle più radicate nel tradizionale diritto privato “relazionale”, devono rendersi portatrici delle esigenze di regolazione imposte dagli obiettivi di efficienza. Qui la “soluzione” è trovata nella immaginata fungibilità dei due tipi di intervento (quello che agisce direttamente sul versante regolamentare e quello che indirettamente incentiva i comportamenti efficienti dei privati) [102]. La scelta tra il ricorrere all’uno (precisi doveri, pubblica sorveglianza sul loro rispetto, pene per i trasgressori) oppure all’altro (distribuzione di diritti e obblighi, azioni private, risarcimenti) appare dipendere non dalla scelta tra confliggenti principi generali, ma da contingenti e localizzati calcoli costi e benefici.

È ovvio che tutti questi problemi, sia quelli strutturali (come ci si deve rapportare al mondo dei mercati attuali, ben differente da quello che esisteva nel periodo keynesiano-fordista che ha preceduto l’analisi economica del diritto) sia quelli di teoria generale del diritto (formalismo, diritto giurisprudenziale, distinzione pubblico- privato, ecc.) non sono destinati a trovare soluzioni né facili, né immediate.

Anche con riferimento alle più specifiche critiche che sono state qui rivolte alla tendenza, propria dell’analisi economica, ad ignorare le correlazioni sociali conflittuali, gli effetti sistemici e le dinamiche del potere economico, è evidente che ciascuna di queste critiche identifica un’area problematica e per affrontare i problemi relativi non è certo sufficiente l’abbandono di certi discutibili postulati, ma occorre l’elaborazione di nuove teorie.

In questa direzione credo che vada sviluppato quello che a mio avviso è il punto fondamentale della critica all’analisi economica del diritto, e cioè la critica alla pretesa di racchiudere la realtà sociale in un universo astratto, in cui tutto diventa semplificabile in termini monetari e tutte le scelte diventano confrontabili in termini quantitativi. Non sono le norme che vanno ridotte alla dimensione economica del mercato, ma, al contrario, sono il mercato, e le sue regole, che vanno riportati alla dimensione sociale.

La soluzione dei problemi cui ho accennato in questo paragrafo va cercata a partire dall’idea, certamente non particolarmente originale, ma non per questo meno vera, che le norme hanno effetti sociali complessivi. In fondo, dietro ogni norma si cela una visione condensata della società per cui la norma è stata pensata e in cui dovrà essere applicata. Questa visione va portata alla luce e confrontata con visioni diverse.

Si comprende allora che dietro un antitrust presentato come apolitico e “disembedded”, si cela una società ben diversa da quella che vorrebbe invece avere un antitrust preoccupato dagli effetti sociali della concorrenza, e dal contenimento, e controllo, del potere economico privato.

Analoga contrapposizione tra modelli diversi di società si ritrova dietro una concezione della società per azioni come istituto che ha la sola funzione di assicurare la massima accumulazione di capitale di rischio, e una concezione che la considera come un potenziale strumento di dialogo democratico e di democratizzazione dell’economia; o dietro una concezione del contratto al servizio di interazioni private in cui ci si può magari rovinare con un semplice, volontario, ma disattento, click, rispetto ad una concezione volta invece a minimizzare i rischi sociali delle interazioni contrattuali [103]; o dietro una concezione dei rapporti tra regolazione pubblica e responsabilità civile in cui contano solo i rispettivi costi, rispetto ad una concezione che tiene conto dei diversi effetti distributivi e sociali dei due sistemi di intervento, ecc.

In tutti questi casi non si tratta di attribuire prezzi, e fare calcoli, ma di svelare i modelli di società impliciti nelle diverse scelte normative, e di decidere in quale si preferirebbe vivere.

NOTE

[1] Le due teorie sono, tra l’altro, accomunate dalla cronologia della loro ascesa e, forse, anche da quella dell’inizio del loro possibile declino. Quanto all’ascesa, possiamo ricordare, per quanto attiene allo shareholder value il famoso articolo di Friedman (M. Friedman, The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits, in N.Y. Times, Sept. 13, 1970, Sunday Magazine, 32) sullo scopo della società per azioni, comunemente considerato come la fonte teorica dell’orientamento che focalizza l’attenzione sul rapporto tra manager e soci e sull’ orientamento al profitto dell’attività dei manager (B. Cheffins, Stop Blaming Milton Friedman!, in University of Cambridge Faculty of Law Research Paper, 2020, 9, che mette peraltro in discussione il fondamento di questa diffusa opinione). Negli anni immediatamente precedenti erano stati pubblicati vari contributi di Henry Manne (v. in particolare H. Manne, Current Views on the Modern Corporation, in U. Detroit L. J., 1960, 559; Id., The “Higher Criticism” of the Modern Corporation, in Columbia L. Rev., 1962, 399; Id., Our two corporation systems: Law and economics, in Virginia L. Rev., 1967, 259) in quelli immediatamente successivi verranno pubblicati gli altrettanto famosi articoli in cui vengono impostati e sviluppati i fondamenti teorici della tesi che definitivamente porterà la massimizzazione dello shareholder value al centro dell’elaborazione dei problemi della disciplina della corporation (A. Alchian, H. Demsetz, Production, information costs, and economic organization, in The American Econ. Rev., 1972, 777; M. Jensen, W. Meckling, Theory of the firm: Managerial behaviour, agency costs and ownership structure in J. of financial econ., 1976, 305).

Agli anni Sessanta del secolo scorso risale anche la pubblicazione di vari articoli in materia di antitrust in cui Robert Bork (R. Bork, Legislative intent and the policy of the Sherman Act, in The J. of L. and Econ., 1966, 7; Id., A Reply to Professors Gould and Yamey, in Yale L. J., 1966, 731. Id., The goals of antitrust policy in The American Econ. Rev., 1967,242; Id., Resale price maintenance and consumer welfare, in Yale L. J., 1968, 950) espone le tesi che poi saranno riprese nel suo famoso lavoro del 1978 (R. Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, New York, Basic Books, 1978) rimasto da allora in poi il punto di riferimento fondamentale dei sostenitori della teoria della massimizzazione del consumer welfare (i semi di questa rivoluzione in ambito antitrust erano stati come è noto piantati diversi anni prima dalla coppia Director e Levi che già nel 1956 avevano pubblicato un lavoro programmaticamente molto importante, v. A. Director, E. Levi, Law and the future: Trade regulation, in Northwestern U. L. Rev., 1956, 281).

Quanto al possibile declino, o, per lo meno, alla possibile radicale revisione dei loro elementi caratterizzanti, possiamo anche qui indicare una data precisa: il 2019, che è l’anno in cui negli Stati Uniti, luogo di nascita e culla delle teorie in questione, vede la luce l’ormai famosissimo statement della Business Roundtable sullo scopo della corporation ed è anche l’anno in cui un gruppo di studiosi del diritto antitrust decide di prendere ufficialmente una posizione comune, pubblicando un manifesto, il c.d. Utah Statement, in cui vengono indicati gli scopi che il diritto antitrust dovrebbe perseguire, in aperta polemica – per la prima volta così radicalmente dopo decenni – con le tesi dominanti di cui la nozione di consumer welfare rappresenta il pilastro. Il 3 giugno 2019 è anche il giorno in cui le Agenzie federali annunciano che intendono investigare sui possibili comportamenti anticompetitivi dei giganti tecnologici il che «… could lead to the first overhaul of antitrust rules in decades» così C. Kang, D. Streitfeld, A. Karni, Antitrust Troubles Snowball for Tech Giants as Lawmakers Join In, in The New York Times, June, 3, 2019.

[2] È ovviamente difficile misurare il successo delle due teorie nei vari ordinamenti. Con riferimento al consumer welfare, dati più precisi a testimonianza del suo successo possono essere ricavati dall’esame degli orientamenti dichiarati dalle Autorità nei vari stati incaricate di implementare le politiche antitrust; v. ad es. l’indagine condotta da ICN, Competition Enforcement and Consumer Welfare. Setting the agenda, 10th annual conference, The Hague, 2011, che diede il seguente risultato (p. 6): «A majority of Authorities state that their national legislation refers either directly or indirectly to consumer welfare. A majority of Authorities also refer to consumer welfare in their mission statements. In fact, of the 57 Authorities who sent responses, only one Authority answered that it does not refer to consumer welfare in its mission statement, legislation, or the goal of its Authority». Sempre con riferimento al consumer welfare non c’è dubbio che questa prospettiva ha avuto un grandissimo successo negli Stati Uniti e una certa diffusione nell’Unione Europea, soprattutto dopo la svolta verso quello che viene chiamato il “more economic approach”. Quanto quest’ultima si sia avvicinata al modello americano è però controverso (in argomento v. tra i più recenti, A. Witt, The European Court of Justice and the More Economic Approach to EU Competition Law—Is the Tide Turning?, in The Antitrust Bulletin, 2019, 172). Almeno a livello di dichiarazioni di principio, il riferimento alla difesa della struttura del mercato è in genere affiancato al riferimento al consumer welfare e non è stato mai del tutto abbandonato. V. ad es., CGUE, 6 ottobre 2009, causa C-501/06, P GlaxoSmithKline Services Unlimited v Commission and Others, par. 63. V. anche CGUE, 4 giugno 2009, causa C-8/08, T-Mobile Netherlands and Others, par. 31, 36, 38-39.

Su shareholder value, shareholder primacy e nexus of contracts theory in Europa, v. B. Sjåfjell, A. Johnston, L. Anker-Sørensen, D. Millon, Shareholder primacy: the main barrier to sustainable companies, 2015, reperibile a https://ssrn.com/abstract=2664544; B. Van Apeldoorn, The Rise of Shareholder Capitalism in Continental Europe, “XVIII World Congress of the International Political Science Association”, 2000, 1; L. Horn, How did we end up here? The rise of shareholder value in EU corporate governance regulation, in The Sustainable Company: a new approach to corporate governance, ed. by S. Vitols, N. Kluge, Brussels, ETUI, 2011, 39; B. Van Apeldoorn, L. Horn, The transformation of corporate governance regulation in the EU: from harmonization to marketization, in The Transnational Politics of Corporate Governance Regulation, London-New York, Routledge, 2019, 99.

[3] Come giustamente rilevato da M. Eisenberg, The Conception that the Corporation is a Nexus of Contracts, and the Dual Nature of the Firm, in J. Corp. L., 1998, 819, i vari elementi di questa tesi (nexus of contract, shareholder primacy, shareholder value) non si implicano a vicenda e anzi ben possono entrare in tensione l’uno con l’altro. Ad es. il riferimento al contratto sembrerebbe preludere ad una considerazione paritaria dei vari contraenti e non alla supremazia di alcuni su altri (il diritto dei contratti non si pone in genere l’obiettivo di favorire una categoria di contraenti, ad es. i venditori, a scapito di altra, ad es. i compratori).

[4] La definizione della esatta portata e degli effettivi obiettivi della teoria del consumer welfare ha dato origine ad una risalente ed intensa discussione in cui la tesi che valorizza il riferimento letterale al benessere dei consumatori si contrappone ad altre tesi, e in particolare ad una che ritiene che ci si debba invece riferire al benessere totale. Anche con riferimento alla grandezza immediata che dovrebbe fungere da indice del benessere esistono discussioni tra chi valorizza soprattutto l’anda­mento dell’output del prodotto sul mercato considerato, e chi considera rilevante che tale aumento sia prodotto da una diminuzione dei prezzi e non da altri fattori. La letteratura in argomento è sterminata v. comunque per una prima informazione, S. Salop, Question: what is the real and proper antitrust welfare standard-answer: the true consumer welfare standard, in Loy. Consumer L. Rev., 2009, 336; B. Orbach, The antitrust consumer welfare paradox in J. of Competition L. and Econ., 2011, 133, 161; H. Hovenkamp, Is Antitrust’s Consumer Welfare Principle Imperiled? in J. Corp. L., 2019, 45; Id., On the Meaning of Antitrust’s Consumer Welfare Principle, in Revue Concurrentialiste (Jan. 17, 2020), U of Pennsylvania, Inst for Law & Econ Research Paper, 2020, 16.

Esiste anche chi ritiene che questo dibattito teorico sia in pratica largamente irrilevante, v. K. Heyer, Consumer welfare and the legacy of Robert Bork, in The J. of L. and Econ., 2014, 31 «The volume and complexity of the academic debate on the general welfare vs. consumer welfare question creates an impression of policy significance that is completely belied by the case law, and largely by government enforcement policy. Few if any decisions have turned on the difference».

[5] N. Pac. Ry. Co. v. United States, 356 U.S. 1958, 1, 4, qualificava il diritto antitrust «comprehensive charter of economic liberty».

[6] «… we are living through the error costs of underenforcement, and we owe it to our future to learn from those mistakes and take action to correct our path». Così J. Kanter, Assistant Attorney General Jonathan Kanter Delivers Remarks at New York City Bar Association’s Milton Handler Lecture New York, NY, Wednesday, May 18, 2022.

[7] «… a partire dagli anni ’90 si registra una progressiva attenuazione dei principi di ordine pubblico in tema di struttura giuridica delle società di capitali…», così A. Gambino, D.U. Santosuosso, Società di capitali, Torino, Giappichelli, 2018, 13. M. Libertini, La nuova disciplina delle società, 2021, 232, in https://www.academia.edu/72575485/La_nuova_disciplina_delle_società, esaminando lo sfondo culturale della riforma del 2003, rileva che «Il ruolo della legislazione viene quindi ideologicamente rivisto in funzione servente rispetto al pieno dispiegarsi dell’autonomia privata». V. anche P. Montalenti, La società per azioni a dieci anni dalla riforma: un primo bilancio, in Riv. soc., 2014, 403, 411, il quale sottolinea i nuovi equilibri tra libertà e autorità realizzati dalla riforma del 2003.

[8] «The corporation became a pure creature of the market rather than a creature of government, exempting it from any duty to the public, or accountability to the public, or even publicity to the public, and rendering it eligible for a raft of constitutional rights, including electioneering rights», così D. Ciepley, Beyond public and private: Toward a political theory of the corporation, in American Political Science Rev., 2013, 139 s.

[9] Il neoliberalismo «turns the market into a norm for government action, dictating market-like forms of government...[whereby] social problems are best governed by creating markets or market-like institutions». così P. Zuidhof, Thinking like an economist: The neoliberal politics of the economics textbook, in Rev. of Social Econ., 2014, 157, 162 s.

[10] Il punto sembra oggi abbastanza pacifico, V, ad es., recentemente, A. Kovvali, Stakeholderism Silo Busting, in U. of Chicago L. Rev., 2022, 203, 214: «The various fields of business law underwent a significant re- alignment beginning in the 1970s, as each became focused more clearly on particular constituencies. There was plainly a common intellectual and political infrastructure behind the changes in the different fields, with much of it built at the University of Chicago».

[11] Su questi temi v. J. Hacker, The great risk shift: The assault on American jobs, families, health care and retirement and how you can fight back, Oxford, Oxford University Press, 2006; D. Chandler, J. Reid, The neoliberal subject: Resilience, adaptation and vulnerability, London, Rowman & Littlefield, 2016.

[12] Ho esposto questa tesi diffusamente in F. Denozza, Prima della tempesta. Equilibrio, mercato e potere privato in uno degli ultimi saggi di Tullio Ascarelli, in ODCC, 2022, 43.

[13] A. Berle, G. Means, The modern corporation and private property, London, Transaction publishers, 1991 (1932), 8.

[14] Il riferimento è al famosissimo brano di The Wealth of Nations in cui (Libro I, cap II, al­l’inizio) Smith parla di «… a certain propensity in human nature … to truck, barter, and exchange one thing for another».

[15] M. Foucault, The birth of biopolitics: Lectures at the Collège de France, 1978-1979, New York, Springer, 2008, 226.

[16] L’oramai classico lavoro in cui R. Posner (Economic analysis of law, Boston, Little Brown and Company, 1973) fissava i principi e le applicazioni basilari dell’analisi economica del diritto, inizia con il riferimento alla «…inverse relation between price charged and quantity demanded…» che è proprio il punto di partenza della teoria dei prezzi.

[17] L’essere umano è presentato come «...rational maximizer of his end in life…» nel primo paragrafo del primo capitolo del lavoro di Posner cit. alla nota precedente.

[18] M. Friedman, Price Theory⁴, Berlin-New York, De Gruyter, 1986, 16.

[19] Ivi, 35

[20] Ivi, 9

[21] R. Posner, (nt. 16), 10.

[22] Come rileva O. Williamson, Transaction cost economics, in Handbook of industrial organization, Amsterdam, Elsevier, 1989, 135, «… transaction occurs when a good or service is transferred across a technologically separable interface…».

[23] È quanto notava già Schumpeter (il quale ovviamente non usava il termine transazione, ma il termine relazione di scambio, Tauschenrelation): la relazione di scambio – attraverso il prezzo che in essa si forma – rivela i rapporti quantitativi che esistono tra i vari beni e ci consente di derivare tutte le quantità economiche, cfr. J. Schumpeter, Das Wesen und der Hauptinhalt der theoretischen Nationaloekonomie, Leipzig, Duncker & Humblot, 1908, 49 ss. V. anche Id., History of Economic Analysis, London, Routledge, 2006 (1954), 277, «…it is the exchange ratios between the commodities that are the really important thing ‘behind’ money prices…».

[24] La citazione di un noto aforisma sembra qui appropriata. Si tratta della c.d. “McNamara fallacy” che (con qualche viariazione tra le varie versioni) recita: «The first step is to measure what can be easily measured. This is okay as far as it goes. The second step is to disregard that which cannot be measured, or give it an arbitrary quantitative value. This is artificial and misleading. The third step is to presume that what cannot be measured really isn’t important. This is blindness. The fourth step is to say that what can’t be easily measured really doesn’t exist. This is suicide». Citazione e notizie al riguardo in G. Lozada, A Critique of Antitrust Econometrics: Aggregation, the Representative Consumer, and the Broader Concerns of the New Brandeis School, in The Antitrust Bulletin, 2022, 69, 99, n. 85

[25] Sembra riproporsi qui la tendenza, già segnalata da K. Polanyi, The great transformation: The political and economic origins of our time, Boston, Beacon Press, 2001 (1944) e dal movimento culturale da lui ispirato, a concepire i fenomeni economici come “disembedded” dai fenomeni sociali.

[26] Una adeguata sintesi dei presupposti ideologici e culturali che sostenevano questo atteggiamento può essere trovata, prima ancora che nei lavori dei giuristi, in un importante documento politico. Cfr. F.D. Roosevelt, President’s Message to Congress on Curbing Monopolies, Am. Presidency Project (Apr. 29, 1938), https://perma.cc/FZU9-MDWD, che si apre affermando che «…the liberty of a democracy is not safe if the people tolerate the growth of private power to a point where it becomes stronger than their democratic state itself» e conclude che «Once it is realized that business monopoly in America paralyzes the system of free enterprise on which it is grafted, and is as fatal to those who manipulate it as to the people who suffer beneath its impositions, action by the government to eliminate these artificial restraints will be welcomed by industry throughout the nation».

[27] Nelle parole di H. Manne, Our Two Corporation Systems, (nt. 1), 260, la corporation può essere concepita «… as a capital-raising device», nelle parole di R. Posner, (nt. 16), par 14.2, la corporation «...is primarily a method of solving problems ecountered in raising substantial amount of capital».

[28] L’espressione è di H. Manne, The “Higher Criticism”, (nt. 1), 399.

[29] Ivi, 400, dove si criticano Berle e Means per avere ritenuto che «…managers … enjoyed not merely political autonomy but financial autonomy as well».

[30] Le risalenti discussioni sulla presumibile unanimità degli azionisti intorno alla prospettiva massimizzante (v. ad es., H. De Angelo, Competition and Unanimity, in American Econ. Rev., 1981, 18 ss.) considerano solo l’aspetto quantitativo delle loro preferenze e per di più trascurano che in mercati dominati da investitori ampiamente diversificati l’obiettivo della massimizzazione se mai si sposta dalle singole società ai portafogli, v. R. Hansen, J. Lott, Externalities and corporate objectives in a world with diversified shareholder/consumers, in J. of Financial and Quantitative Analysis, 1996, 43.

[31] «The modern corporation is an economic institution in which there is always a potential political (i.e. voting) aspect», così S. Grossman, J. Stiglitz, On value maximization and alternative objectives of the firm, in The J. of Finance, 1977, 389.

[32] Mi ero occupato di questo tema già in F. Denozza, Nonfinancial Disclosure between ‘Shareholder Value’ and ‘Socially Responsible Investing’, in Investor protection in Europe: corporate law making, the MiFID and beyond, ed. by G. Ferrarini, E. Wymeersch, Oxford, Oxford University Press, 2006, 365.

[33] Nel mercato infinitamente duttile dell’equilibrio economico generale e delle infinite imprese, si potrebbe forse immaginare che per ciascuna delle differenti preferenze degli investitori, o per ciascuna ipotizzabile combinazione di esse, si formi una domanda di un certo tipo di investimento e che l’offerta si adegui alla domanda producendo società che attirano diverse categorie di investitori, promettendo diversi gradi di rispetto dell’uno o dell’altro valore, o diverse combinazioni di rendimenti immediati e futuri, o diverse combinazioni tra diritti patrimoniali e diritti corporativi, ecc.

Nella realtà tutto ciò è impossibile e i conflitti di cui sopra tendono a riprodursi all’interno di ciascuna società (v. in argomento ad es. L. Bebchuk, E. Kamar, Bundling and entrenchment, in Harvard L. Rev., 2009, 1549).

Va anche detto che l’ambizione della teoria dello shareholder value, non è quella di valorizzare la banale affermazione per cui i gestori delle società devono tenere conto delle preferenze e degli interessi dei loro soci, cosa di cui probabilmente nessuno ha mai dubitato, ma è piuttosto quella di identificare un unico interesse dei soci, preciso e misurabile (già H. Manne, The “Higher Criticism”, (nt. 1), 415, formulava, in polemica con Berle, l’osservazione, poi tante volte ripetuta, per cui la massimizzazione dei rendimenti azionari è «…the only objective standard available for judging quality among corporate managers»), su cui costruire un modello fisso di relazione basilare (la relazione tra soci e gestori) e, intorno a questo, i modelli di altre relazioni altrettanto tipizzabili (dei soci tra loro, tra i soci, o i gestori, e altri stakeholder, ecc.).

Se in questi modelli si inseriscono elementi variabili e non misurabili, tutto l’automatismo della costruzione crolla. Le società per azioni non possono essere più considerate lo strumento per il perseguimento di un unico, predefinito, obiettivo e il compito della relativa disciplina non potrebbe essere ridotto a quello di identificare e potenziare gli strumenti più efficienti per perseguirlo. Riacquisirebbe così forza l’idea, odiato bersaglio dell’impostazione che stiamo esaminando, che la società per azioni sia un luogo in qualche modo politico, almeno nel senso che in essa si scontrano diversi interessi, e diverse visioni sul modo in cui le imprese, e in definitiva, l’intera economia, devono essere gestite.

[34] R. Posner, (nt. 16), par. 14.6; H. Manne, Our Two Corporation Systems, (nt. 1), 261; F. Easterbrook, D. Fischel, Voting in corporate law, in The J. of L. and Econ., 1983, 395.

[35] Nella dottrina italiana v. A. Genovese, Bilanci di sostenibilità, tassonomia UE delle attività economiche ecosostenibili e governo societario, in questa Rivista, 2022, 497; M. Rescigno, Note sulle «regole» dell’impresa «sostenibile». Dall’informazione non finanziaria all’informativa sulla sostenibilità, in AGE, 2022, 165; G. Strampelli, L’informazione non finanziaria tra sostenibilità e profitto, ivi, 145.

[36] L. Bebchuk, J. Fried, Paying for long-term performance, in U. of Pennsylvania L. Rev., 2010, 1915.

[37] Per un esame più specifico del pensiero di Keynes al riguardo v F. Denozza, A. Stabilini, Uncertainty, externalities and collective action problems: correcting the short-term bias through a multi-stakeholder approach, in questa Rivista, 2021, 1079.

[38] La letteratura in argomento è sterminata. Restando a due classici, entrambi vincitori del Nobel per l’economia, v. O. Hart, Incomplete contracts and control, in American Econ. Rev., 2017, 1731 e J. Tirole, Cognition and incomplete contracts, ivi, 2009, 265; Id., Remarks on incomplete contracting, in J. Tirole, M. Aghion, P. Dewatripont, M. Legros, L. Zingales, The impact of incomplete contracts on economics, Oxford, OUP, 2016, 21.

[39] H. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, in Harvard L. Rev., 1957, 593. In argomento v. anche F. Denozza La struttura dell’interpretazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1995, 1; Id., L’interpretazione delle norme tra scetticismo e “pluralismo cognitivo”, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 2007, 463.

[40] V. in argomento F. Denozza, L’ambiguità del potere: la Corporation negli scritti di A. Berle jr., alla vigilia della rivoluzione neo-liberale, in Società, Banche e Crisi d’Impresa, Liber amicorum Pietro Abbadessa, I, Torino, UTET Giuridica, 2014, 261.

[41] Nella prospettiva del testo, che esplora le implicazioni dell’incompletezza e della ambiguità delle norme, appare del tutto irrilevante il fatto, oggi spesso sottolineato (v. ad es. L. Enriques, Missing in Friedman’s Shareholder Value Maximization Credo: The Shareholders, in Riv. soc., 2020, 1285, 1286) che Friedman si preoccupasse di specificare che il perseguimento dell’interesse dei soci dovesse comunque avvenire all’interno di un quadro di rispetto delle norme basilari che governano la società (precisazione, in verità, così scontata da rendere sorprendente, e in un certo senso inquietante, la necessità di esplicitarla – da parte di Friedman – e quella di sottolinearla – da parte dei suoi attuali apologeti).

[42] Come è stato giustamente rilevato, con certi sistemi di governance «… even business leaders who don’t want to do something harmful and unjust will have strong incentives to do those things anyway». Così W. Norman, Rawls on markets and corporate governance, in Bus. Ethics Quarterly, 2015, 29.

L’importanza di questa considerazione non può essere sminuita osservando che anche un’im­presa non costituita in forma di società per azioni può ovviamente decidere di adottare il primo dei due atteggiamenti descritti nel testo, e quindi assumere a suo assorbente obiettivo la ricerca del guadagno ad ogni costo. Questa possibilità non cancella infatti la differenza che deriva dal fatto che quello che altrove può essere frutto di un comportamento volontario, suscettibile di variare, in consistenza ed intensità, da un imprenditore all’altro, e da una situazione di mercato all’altra, diventa, in un mercato popolato da società per azioni governate dal principio della massimizzazione dello shareholder value, il frutto di un vincolo generalizzato ed inflessibile.

[43] Sugli orientamenti degli organi europei al riguardo, v., per una prima informazione, B. Sjåfjell, Sustainable value creation within planetary boundaries – reforming corporate purpose and duties of the corporate board, in Sustainability, 2020, 6245. V. anche F. Denozza, Lo scopo della società tra short-termism e stakeholders’ empowerment in questa Rivista, 2021, 29.

[44] V. al riguardo le critiche mosse all’orientamento della Commissione da M. Roe, H. Spamann, J. Fried, C. Wang, The European Commission’s Sustainable Corporate Governance Report: A Critique, European Corporate Governance Institute-Law Working Paper, n. 553-2020. Si tratta però di un lavoro infarcito di pregiudizi ideologici le cui critiche sono spesso fuori bersaglio: F. Denozza, Incertezza, azione collettiva, esternalità, problemi distributivi: come si forma lo short-termism e come se ne può uscire con l’aiuto degli stakeholders, in Riv. soc., 2021, 297.

[45] V. in effetti quanto osservto da H. Manne, Financial Intermediaries and Corporate Responsibilities, in New York Law Forum, 1971, 725.

[46] F. Denozza, A. Stabilini, Principals vs Principals: The Twilight of the Agency Theory, in Italian L. J., 2017, 511.

[47] F. Denozza, Due concetti di stakeholderism, in questa Rivista, 2022, 37.

[48] R. Bork, The Antitrust Paradox, (nt. 1), 144.

[49] Come osserva J. Stiglitz, Towards a broader view of competition policy, in Competition Policy for the New Era: Insights from the BRICS countries, 2017, 5, gli aderenti alla scuola di Chicago partono dalla presunzione (del tutto infondata) che «…any observed behavior, as strange as it might seem, was really efficiency enhancing and supportive of competition».

[50] Rientra cioè in quelli che R. Bork, The Antitrust Paradox, (nt. 1), 18, 36-37, 137-154, chiama i “normal methods” e che nella sua prospettiva comprendono tutti i comportamenti con cui le imprese accrescono i loro profitti. Anormali sarebbero solo i “metodi” che comportano un deliberato sacrificio di profitti (il criterio proposto per il caso del predatory pricing diventa così il restrittivo prototipo di tutte le valutazioni delle pratiche escludenti).

[51] V. in argomento G. Werden, Identifying Exclusionary Conduct Under Section 2: The ‘No Economic Sense’ Test, in Antitrust L. J., 2006, 413.

[52] È soprattutto da questo punto di vista (organizzazione del gioco di presunzioni e di distribuzione degli oneri probatori) che il c.d. effect-based approach (che ha caratterizzato, da un certo momento in poi, gli orientamenti prevalenti nell’Unione europea) finisce per svolgere un ruolo simile a quello svolto dalla teoria del consumer welfare. Posto che nessuno può ragionevolmente negare che la valutazione degli effetti delle norme e delle loro interpretazioni sia un fattore rilevante, o addirittura decisivo, nella scelta tra le diverse soluzioni possibili, il problema non è perciò effetti sì / effetti no (v. anche F. Denozza, A. Toffoletto, Contro l’utilizzazione dell’“approccio economico” nel­l’in­terpretazione del diritto antitrust, in Merc. conc. reg., 2006, 563). I problemi sono: quali effetti contano e quali non contano, quale livello di certezza è necessario, quali presunzioni sono considerate ragionevoli, su chi gravano gli oneri probatori, ecc. In questa prospettiva la pretesa di ottenere la dimostrazione certa di determinati effetti può giocare lo stesso ruolo castrante del diritto antitrust che in tutti questi anni è stato giocato dalla teoria del consumer welfare. Significativa a questo riguardo l’osservazione di L. Mccallum, I. Bernaerts, M. Kadar, J. Holzwarth, D. Kovo, M. Lagrue, E. Leduc, L. Manigrassi, J. Marcos Ramos, I. Pereira Alves, V. Pozzato, P. Stamou, European Commission Competition Policy Brief, 1/2023, A Dynamic and Workable Effects-based Approach to Abuse of Dominance, 4, nt. 30) secondo cui una implementazione troppo rigida del principio dell’“effect-based approach” può rendere la repressione delle pratiche restrittive della concorrenza eccessivamente difficoltosa o addirittura impossibile, per esempio quando in nome di questo principio si richieda «…a nexus of full causality between the conduct and the anticompetitive effects or … a finding of actual effects to show an abuse».

[53] B. Orbach, The Consumer Welfare Controversy, in CPI Antitrust Chronical, Nov., 2019, 19: «The most distinctive characteristic of the CW standard is that it has multiple interpretations, none of which is consistent with the ordinary meanings of the label “consumer welfare”».

[54] Come ben si comprende quando si legge la singolare affermazione di Justice Scalia, in Verizon Communs, Inc. v. Trinko, LLP, 540 U.S. 2004, 398, 407, secondo cui il monopolio «…is not only not unlawful; it is an important element of the free-market system».

[55] Conclusione non del tutto sorprendente per chi consideri che la preoccupazione principale del più noto elaboratore della teoria in questione sembra essere stata proprio quella di sottrarre le grandi imprese al giudizio di tendenziale illegittimità dei loro comportamenti suggerito dal riferimento alla concorrenza perfetta e, in parte, anche dal riferimento alla c.d. workable competition. R. Bork, The Antitrust Paradox, (nt. 1), 59 s. e 104 s.

[56] Come è stato osservato (ad es. da R.J. Peritz, A Counter-History of Antitrust Law, in Duke L. J., 1990, 263) la vena populista e antistatuale presente nel pensiero di Bork contribuì ad occultare il suo pregiudizio in favore della tolleranza verso i grandi monopoli.

[57] V. sopra, nt. 5.

[58] Ohio v. American Express Co., 138 S. Ct. 2018, 2274.

[59] Nel caso Amex l’oggetto del divieto imposto ai commercianti era la possibilità di fare sconti ai clienti che pagano con altre carte di credito meno costose, per il commerciante, di quelle emesse da American Express.

[60] Come riconoscono anche due sostenitori del criterio del consumer welfare (D. Melamed, N. Petit, The misguided assault on the consumer welfare standard in the age of platform markets, in Rev. of Industrial Organization, 2019, 741) «In effect, the no-steering rules required users of less expensive cards to subsidize American Express cards and removed any incentive cardholders would otherwise have to take the cost of using the Amex card into account when deciding whether to use it».

[61] Come ho cercato di sottolineare in più occasioni, v. ad es. F. Denozza, The future of antitrust: Concern for the real interests at stake, or etiquette for oligopolists?, in questa Rivista, 1/2017, e già prima Id., Intellectual Property and Refusal to Deal: “Ad Hoc” v. “Categorical” Balancing, in Competition Law and Intellectual Property, ed. by G. Caggiano, G. Muscolo, M. Tavassi, Wolters Kluwer, 2012, 259; Id., Aggregazioni arbitrarie v. «tipi» protetti: la nozione di benessere del consumatore decostruita, in Giur. comm., 2009, I, 1057. Altri esempi, e relative implicazioni, sono illustrati da J. Newman, The Output-Welfare Fallacy: A Modern Antitrust Paradox, in Iowa L. Rev., 2021, 563.

[62] In Leegin Creative Leather Products., Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 2007, 877, il famoso caso in cui la Corte Suprema modificò la regola del divieto per se del prezzo imposto (in vigore da quasi un secolo) il produttore di lussuosi beni di moda aveva giustificato l’adozione di questa prassi con lo scopo di evitare che gli sconti praticati nella vendita del suo prodotto potessero rovinarne la prestigiosa reputazione. Quanto una simile prassi possa aumentare il benessere di tutti i consumatori ciascuno può da sé valutare.

[63] Come osserva M. Glick, How Chicago Economics Distorts “Consumer Welfare” in Antitrust, in The Antitrust Bulletin, 2019, 495, «Only in a situation where there are no losers can we reliably conclude that welfare has increased, and even in that case, it is not possible to prove that a welfare increase is more than trivial. In any case, antitrust enforcement never involves unanimous agreement between the parties, which is what would be required to eliminate any losers».

[64] Come osserva J. Stiglitz, (nt. 49), 5: «Modern economic theory (including advances associated with information asymmetries and game theory) has rejected all of the central tenets of Chicago School. In particular: (a) Even competitive markets are not, in general, efficient … Markets are not, in general, competitive …». V. anche T. Philippon, The Great Reversal, eBook Harvard University Press, 2019, 287 s., free markets «… are more the exception than the rule».

[65] Come già notava un recensore della prima edizione del classico libro di Posner, (P. Diamond, Posner’s Economic Analysis of Law, in Jurimetrics Journal, 1974, 60, 61) «Particularly in a book where transaction costs play a major role, we would expect existing firms to have at least an informational advantage, vis-à-vis customers, relative to potential firms».

[66] Il tema delle barriere all’ingresso è significativo e meriterebbe una discussione approfondita. In effetti R. Bork, The Antitrust Paradox, (nt. 1), 310 ss., in particolare 328s., per svalutare la loro importanza ricorre continuamente alla distinzione tra barriere naturali e barriere artificiali e sostiene (329) che il riferimento alle barriere naturali ha una funzione puramente descrittiva e non fornisce nessuna indicazione prescrittiva (ad es., il mercato della produzione di automobili ha sicuramente barriere all’ingresso “naturali” più elevate del mercato della produzione del pane, ma non si può certo pensare di eliminarle in modo da rendere l’ingresso nei due mercati ugualmente facile). Bork sembra così sottovalutare la possibilità, che invece è, in una prospettiva antitrust, perfettamente sensata, che barriere all’ingresso pur “naturali” possano essere sfruttate dalle imprese incumbent e che perciò i comportamenti tenuti dalle imprese su questi mercati debbano essere oggetto, da parte delle autorità antitrust, di un esame più severo di quello ritenuto adeguato per mercati con barriere naturali meno elevate.

[67] R. Bork, The Antitrust Paradox, (nt. 1), 522. In tal modo viene, ad esempio, svalutata la difficoltà dell’ingresso c.d. a due livelli – produzione e distribuzione – nelle situazioni in cui l’impresa incumbent, integrata verticalmente, ha monopolizzato anche la distribuzione, e l’impresa entrante deve perciò attrezzarsi per operare anch’essa immediatamente a due livelli.

[68] F. Easterbrook, Comparative Advantage and Antitrust Law, in California L. Rev., 1987, 983.

[69] M. Stucke, A. Ezrachi, The Rise, Fall, and Rebirth of the U.S. Antitrust Movement, in Harvard Bus. Rev., 2017: «The mythical ability of the markets to self-correct becomes doubtful as concentration levels increase, network effects shield the winners, and commercial strategies enable the entrenched to control and limit disruptive innovation».

[70] Il fenomeno è complesso, difficile da inquadrare teoricamente (penso in particolare ai problemi che affliggono i vari indici di concentrazione dei mercati) e oggetto di differenti analisi empiriche. Mi sembra in ogni caso che le tesi che sottolineano la crescita della concentrazione e del potere di mercato sono prevalenti su quelle che cercano di sminuire la rilevanza del fenomeno. V. per una descrizione generale dell’evoluzione recente, The White House, Council of Economic Advisers, Issue Brief, April 2016, Benefits of Competition and Indicators of Market Power, Apr. 2016, https://
www.whitehouse.gov/sites/default/files/page/files/20160414cea competition issue brief.pdf 6, che così ne riassume i tratti principali: «1) increasing concentration across a number of industries, 2) increasing rents, in the form of higher returns on invested capital, across a number of firms, and 3) decreasing business and labour dynamism».

Per quanto riguarda la concentrazione v., J. Stiglitz, America Has a Monopoly Problem – and It’s Huge, in The Nation, 23 October 2017; v. anche le conclusioni cui pervengono J. De Loecker, J. Eeckhout, Global market power, National Bureau of Economic Research, 2021, 26: «While there is a lot of variability across countries and regions, we find a remarkable pattern of rising aggregate markups across most countries in the world, especially in the developed countries. Globally, aggregate markups rise from 1.1 in 1980 to 1.6 in 2016. Firms now sell 60% over marginal cost compared to 10% over cost back then». V. anche T. Francis, R. Knutson, Wave of Megadeals Tests Antitrust Limits in U.S., in The Wall Street Journal, Oct. 18, 2015 («A growing number of industries in the U.S. are dominated by a shrinking number of companies»); T. Horton, Fairness and Antitrust Reconsidered: An Evolutionary Perspective, in Mc George L. Rev. 2014, 823, 838 e nota 111 («...dramatic increase in concentration»); S. Davies, Competition and concentration: Charting the faultlines, Centre for Competition Policy and School of Economics, University of East Anglia CCP Working Paper, 2021, 21-11; L. Davis, O. Orhangazi, Competition and monopoly in the US economy: What do the industrial concentration data show? in Competition & change, 2021, 3; G. Grullon, Y. Larkin, R. Michaely, Are US industries becoming more concentrated? in Rev. of Finance, 2019, 697.

Per quanto riguarda l’aumento della disuguaglianza, v. A. Atkinson, Inequality, Cambridge-London, Harvard University Press, 2015; E. Wolff, Household wealth trends in the United States, 1962-2013: What happened over the great recession?, National Bureau of Economic Research, 2014; T. Piketty, Le capital au XXI^e siècle Paris, Seuil, 2013; J. Stiglitz, The Price of Inequality, New York-London, W.W. Norton & Company, 2012.

[71] Come osserva J. Stiglitz, (nt. 49), 7: «More generally, competition policy should be concerned not just with the existence of competition, but with the nature of competition [corsivo di J.S.]».

[72] J. Stiglitz, (nt. 49), 8.

[73] Ad onor del vero, va ricordato che R. Bork, The Antitrust Paradox, (nt. 1), 114, si pone il problema dell’incapacità dei prezzi di mercato di prendere in considerazione i costi sociali creati dalle esternalità. Ritiene però che questo tipo di problemi debba essere risolto dai legislatori con l’emanazione di apposite norme e non debba rilevare ai fini dell’interpretazione del diritto antitrust.

[74] K. Basu, A. Caspi, R. Hockett, The Law and Economics of Markets with Digital Platforms, Cornell Law School research paper No. 20-32, October 16, 2019.

[75] R. Posner, Antitrust Law², Chicago, University of Chicago Press, 2001, 193 ss.

[76] V. in argomento, tra i più recenti, R. Di Giovanni Bezzi, A Tale of Two Cities: Effects Analysis in Article 102 TFEU Between Competition Process And Market Outcome, in J. of European Competition L. & Practice, 2023, 83. Il ridimensionamento dell’importanza di questo test è uno dei punti caratterizzanti la modifica agli Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’appli­cazione dell’articolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti (comunicazione 2023/C 116/01 del 31 marzo 2023) su cui v. L. Mccallum et al., (nt. 52).

[77] Come rileva giustamente M. Grillo, Neoliberalismo e antitrust, in Esiste uno stile giuridico neoliberale?, a cura di R. Sacchi, A. Toffoletto, Milano, Giuffrè, 2019, 191, 227 s., in una prospettiva dinamica l’efficienza non può mai essere di per sé la giustificazione di un’esclusione, perché altrimenti si impedisce alle imprese, in un dato momento meno efficienti, di svilupparsi e di fare in futuro concorrenza all’ incumbent (la questione ha importanti implicazioni di filosofia economica su cui v. ora M. Grillo, Market competition, efficiency and economic liberty, in International R. of Econ., 2023, 1). La tesi è criticata da M. Libertini, Sulla nozione di libertà economica (On the notion of economic liberty), in Moneta e Credito, 2019, 301, 310, il quale evoca il pericolo di una deriva protezionistica, di cui potrebbero beneficiare anche quelle imprese che non solo sono oggi meno efficienti, ma che sono destinate a restare per sempre tali. L’obiezione sottovaluta però il fatto che la maggiore efficienza dell’impresa incumbent viene invocata nell’“as efficient competitor” test per giustificare non un normale comportamento di mercato (ad es., abbassare in maniera uniforme i prezzi a tutti i clienti), i cui effetti, sul piano della selezione delle imprese più efficienti, tutti apprezzano, ma un potenziale abuso (ad es., fare sconti selettivi e mirati, congegnati in modo da colpire specifici concorrenti).

[78] Come rileva J. Stiglitz, Competition policy, the need for a more nuanced view, in Concurrences, 2019, «… if Korea had had to rely on the static comparative advantages of 1965, it would have remained a rice grower rather than becoming the industrial country that it has become, …».

[79] Se il prezzo finale ottimale cui l’impresa monopolistica può vendere il suo prodotto x è pari a 10, e il guadagno ricavabile dalla distribuzione di x operata in condizioni di concorrenza è 2, il guadagno dell’impresa produttrice sarà necessariamente 8, sia che essa si limiti a produrre pagando 2 al distributore, sia che essa crei la propria distribuzione e paghi 2 a se stessa; il fatto di essere lei la distributrice del suo prodotto né le consente di venderlo a più di 10 senza perdere clientela, né, in assenza di precedenti distorsioni, le consente di spendere per la distribuzione meno dei 2 che spendeva prima; quindi qualora decidesse di ricavare dalla distribuzione 3 invece di 2, sarebbe costretta o a vendere al consumatore finale a 11, con perdita di clientela, o (se vuole mantenere il prezzo finale di 10) ad accettare, come produttrice, un guadagno pari a 7 invece che a 8.

[80] M. Whinston, Tying, foreclosure, and exclusion, in The American Econ. Rev., 1990, 837. D. Carlton, M. Waldman, The Strategic Use of Tying to Preserve and Create Market Power in Evolving Industries, in RAND J. of Econ., 2002, 194; B. Nalebuff, Bundling as an entry barrier in The Quarterly J. of Econ., 2004, 159; E. Elhauge, Tying, bundled discounts, and the death of the single monopoly profit theory in Harvard L. Rev., 2009, 397; E. Iacobucci, F. Ducci, The Google search case in Europe: Tying and the single monopoly profit theorem in two-sided markets, in European J. of L. and Econ., 2019, 15.

[81] La curva di domanda non è evidentemente immutabile, ma dipende dalla situazione del mercato. La disponibilità del consumatore C a pagare un certo prodotto 10, costi di distribuzione compresi (v. l’esempio di nt. 79) dipende, in ipotesi, dal fatto che nella situazione data la migliore alternativa sarebbe quella di comprare a 9 il prodotto meno gradito di un concorrente dell’impresa dominante. Se quest’ultima riesce però a monopolizzare la distribuzione e ad eliminare il concorrente o a costringerlo ad aumentare il prezzo del suo prodotto da 9 a 10, è possibile che C, non avendo più l’alternativa di comprare a 9, divenga disponibile a comprare dall’impresa dominante ad 11.

[82] Credo in sostanza che alcune pratiche dovrebbero essere vietate di per sé, anche quando poste in essere da un’impresa più efficiente. Per intendersi attraverso un caso limite, facciamo l’esempio dell’impresa che, avendo costi più bassi, può permettersi di investire una parte dei suoi guadagni nell’offerta di sconti e premi ai consumatori che fanno buone recensioni dei suoi prodotti. Io non credo che sarebbe accettabile un ragionamento che dicesse: le altre imprese non possono permettersi di pagare i loro clienti perché hanno costi maggiori e sono meno efficienti. Quindi, tanto peggio per loro.

[83] La pandemia connessa al Covid 19 ha tragicamente illuminato il punto, quando ci ha fatto scoprire la miopia del calcolo puramente economico che aveva indotto a trasferire l’intera produzione di certi presidi medici in paesi a basso costo del lavoro e a perdere così ogni controllo sulla loro fornitura.

[84] Oltre tutto si ignora che non sempre esiste la garanzia che qualità, tempi e modi di affermazione dell’innovazione siano tali da implicare che la sua diffusione possa avere effetti socialmente postivi. V. al riguardo ad es., C. Schubert, Is novelty always a good thing? Towards an evolutionary welfare economics, in J. Evolutionary Econ., 2012, 585.

[85] P. Aghion, C. Harris, P. Howitt, J. Vickers, Competition, imitation and growth with step-by-step innovation, in The Rev. of Econ. Studies, 2001, 467. Anche nelle più rigide impostazioni “schumpeteriane”, e anche a volere privilegiare il solo punto di vista dell’incentivo alla innovazione (lasciando quindi da parte altre importanti questioni a cominciare da quelle distributive), gli effetti positivi sull’innovazione che possono essere prodotti dalla protezione contro la concorrenza (tramite brevetti o in altro modo) dell’impresa innovatrice, devono essere confrontati con gli effetti positivi che, sempre sull’innovazione, possono essere prodotti da una intensa concorrenza. Cfr. P. Aghion, Innovation and growth from a schumpeterian perspective, in Revue d’économie politique, 2018, 693.

[86] Anche il recepimento della schumpeteriana teoria del potere monopolistico come incentivo all’innovazione si limita, nonostante roboanti dichiarazioni in favore del dinamismo, a proiettare nel futuro la situazione passata (suppone cioè che l’impresa che ha innovato sarà incentivata, e continuerà, ad innovare) senza porsi il problema del mantenimento e sviluppo della varietà delle imprese presenti sul mercato, che in una prospettiva realmente dinamica, è fondamentale al fine di assicurare una sufficiente pressione in direzione di un’innovazione multiforme ed effettiva. Alla fine anche i sostenitori della prospettiva dinamica finiscono per lo più per prelevare dal pensiero di Schumpeter quella parte che converge verso l’obiettivo, come si è visto tipicamente Chicagoan, di un depotenziamento del diritto antitrust (su questo aspetto del pensiero di Schumpeter v. R. Arena, Schumpeter and Schumpeterians on competition: some policy implications, in J. of Evolutionary Econ., 2017, 161).

[87] Già O. Williamson, Economies as an Antitrust Defense: The Welfare Tradeoffs, in Am. Econ. Rev., 1968, 23, osservava: «Our partial equilibrium analysis suffers from a defect common to all partial equilibrium constructions. By isolating one sector from the rest of the economy it fails to examine interactions between sectors. Certain economic effects may therefore go undetected, and occasionally behavior which appears to yield net economic benefits in a partial equilibrium analysis will result in net losses when investigated in a general equilibrium context».

[88] Già Schumpeter aveva rilevato che la sovrapposizione di situazioni staticamente efficienti non dà risultati necessariamente positivi. Il fatto che situazioni successive siano ciascuna staticamente superiore alla precedente non vuole dire che si è “ottimizzato” perché ciò che conta non è quello che succede momento per momento, ma l’andamento complessivo del processo. La citazione esatta (J. Schumpeter, Capitalism, socialism and democracy, Harper and Brothers, 1942, 83) è la seguente: «A system – any system, economic or other – that at every given point of time fully utilizes its possibilities to the best advantage may yet in the long run be inferior to a system that does so at no given point of time, because the latter’s failure to do so maybe a condition for the level or speed of long-run performance».

[89] Sull’opportunità di rivedere le regole in materia di presunzioni ed oneri della prova, v. C. Shapiro, Antitrust: What went wrong and how to fix it, in Antitrust, 2021, 33.

[90] Al tema del potere dei soci ho accennato prima, v. nt. 34 e testo corrispondente. V. anche in generale, L. Bebchuk, The case for increasing shareholder power, in Harvard L. Rev., 2004, 833; I. Anabtawi, Some skepticism about increasing shareholder power, in Ucla L. Rev., 2005, 561. T. Mirvis, P. Rowe, W. Savitt, Bebchuk’s Case for Increasing Shareholder Power: An Opposition, in Harvard L. and Econ. Discussion Paper, 2007, 586. S. Bainbridge, Director primacy and shareholder disempowerment, in Harvard L. Rev., 2005, 1735. Con riferimento al diritto europeo, nella sua prima fase di elaborazione, S. Grundmann, European Company Law in transformation—strive for participation and sustainability, in Yearbook of European Law, 2023, 5, osserva che «Minority shareholders as long-term claimants receive a guarantee that their share will not be diluted or ‘watered down’, but they are provided no guarantee of exercising their voting rights». Quanto ai consumatori, vedi il lavoro, particolarmente significativo, già nel titolo, di J. Wright, D. Ginsburg, The Goals of Antitrust: Welfare Trumps Choice, in Fordham L. Rev., 2012, 2405.

[91] Agli effetti prodotti dalla teoria del consumer welfare in ambito antitrust ho già accennato, v nt. 70. Per quanto attiene agli effetti prodotti dall’applicazione della teoria dello shareholder value, v. N. Fligstein, A. Goldstein, The Legacy of Shareholder Value Capitalism, in Annual Rev. of Sociology, 2022, 193.

[92] Ho sostenuto questa tesi in F. Denozza, Law and the social limits to pricing, di prossima pubblicazione in History of economic ideas, special issue on Posner’s book Economic Analysis of Law, n. 3/2023.

[93] Il termine è usato da R. Posner, Economic Approach to Law, in Texas L. Rev., 1975, 757.

[94] So bene che questo non è un discorso né semplice, né scontato. Il tema del rapporto tra l’economia, i suoi prezzi e la sua natura di sistema apparentemente chiuso e disembedded è al centro del funzionamento del capitalismo e quindi, non a caso, dell’attenzione di coloro che più approfonditamente riflettono sulle caratteristiche di questo sistema. Possiamo ricordare prima di tutti, il già evocato (nt. 25) Polanyi, con i suoi riferimenti al doppio movimento e alle fictitious commodities (specificamente: il lavoro, la terra e la moneta, che non sono risorse che possono essere prodotte a volontà in base alle richieste di mercato e nonostante ciò circolano come merci soggette al meccanismo dei prezzi e alla legge della domanda e dell’offerta). Possiamo ricordare poi il dibattito tra economisti e sociologi dell’economia, rinverdito alcuni decenni orsono dal celebre lavoro di Granovetter (M. Granovetter, Social structures and economic action: The problem of embeddedness, in American J. of Sociology, 1985, 481), sui vari aspetti e sulle varie modalità in cui l’economia è nella realtà embedded in molteplici network di rapporti sociali. Ampiamente coinvolte in questa problematica (il rapporto tra il sociale e l’economico) sono anche la contrapposizione habermasiana (J. Habermas, The theory of communicative action: Lifeworld and system: a critique of functionalist reason, Boston, Beacon Press, 1985) tra sistemi e mondi vitali, e la critica (G. Deleuze, F. Guattari, Anti-Oedipus: Capitalism and Schizophrenia, Minneapolis, Universtiy of Minnesota Press, 1983, 139) di una «…social machine that is constructed on the basis of decoded flows, substituting for intrinsic codes an axiomatic of abstract quantities in the form of money». Anche nel pensiero di J. Rawls (A Theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1971) la questione affiora qua e là, ad es. dove (271) viene trattato il tema della duplice funzione, allocativa e distributiva, dei prezzi. Si tratta di modi molto diversi di avvicinare e presentare problemi che, nella mia opinione (che qui non ho lo spazio per discutere e dimostrare), presentano caratteristiche simili. In tutti i casi si tratta di capire fino a che punto la società è in grado di sopportare di essere governata da un sistema, come quello dei prezzi, magari per certi aspetti efficiente, ma non in grado di cogliere la complessità della società stessa e di dare adeguato peso a tutti i fattori che possono rendere una certa società più o meno vivibile, o invivibile.

[95] Cfr. F. Denozza, Fairness and welfare: are they really competing values? in Legal Orderings and Economic Institutions, a cura di F. Cafaggi, A. Nicita, U. Pagano, 2007, New York, Routledge, 154.

[96] Problemi che a mio avviso neanche elaborazioni originali e complesse come quelle di Dworkin (v. soprattutto R. Dworkin, Law’s empire, Cambridge, Harvard University Press, 1986) o Habermas (v. soprattutto J. Habermas, Between Facts and Norms, Cambridge, MIT Press, 1996) riescono a risolvere in modo soddisfacente. Altre riflessioni sull’argomento in F. Denozza, Romanticismo, intepretazione e pensiero critico, di prossima pubblicazione negli Studi in memoria di Rodolfo Sacco.

[97] Tema la cui importanza è attestata dall’attenzione che ha attirato. Ai lavori dei due premi Nobel citati a nt. 38, possiamo aggiungere quello di un terzo, cfr. O. Williamson, Transaction cost economics: how it works; where it is headed, in De economist, 1998, 23.

[98] La critica alla (falsa) determinatezza delle norme costruita sul formalismo giuridico, e lo sforzo di elaborare teorie in grado di meglio comprendere i concreti processi decisionali, soprattutto quelli dei giudici, fu, come è noto, il punto di partenza, e uno degli elementi fondanti, del realismo giuridico americano. La letteratura in argomento è sterminata. Ottime sintesi mi sembrano quelle di J. Singer, Legal realism now, in California L. Rev., 1988, 465; B. Leiter, American legal realism, in A companion to philosophy of law and legal theory, ed. by D. Patterson, Chichester, Wiley-Blackwell, 2010, 249. Per un recente riesame, D. Priel, The Myth of Legal Realist Skepticism, disponibile a https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4142277, 2022.

[99] N. Buchanan, M. Dorf, A tale of two formalisms: How law and economics mirrors originalism and textualism, in Cornell L. Rev., 2020, 591.

[100] Cfr. G. Priest, The common law process and the selection of efficient rules, in The J. of Legal Studies, 1977, 65; P. Rubin, Why is the common law efficient?, ivi, 1977, 51. Per un aggiornamento, e per un esame critico dei contributi che hanno confermato o contestato questa tesi, cfr. B. Depoorter, P. Rubin, Judge-Made Law and the Common Law Process, in The Oxford Handbook of L. and Econ., III, Public Law and Legal Institutions, 2017, 129.

[101] V. per tutti H. Dagan, B. Zipursky, Introduction: the distinction between private law and public law, in Research Handbook on Private Law Theory, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2020, 1.

[102] I due sistemi (quello che persegue certi obiettivi, come ad es. efficienza e deterrenza, in maniera diretta, ricorrendo all’intervento pubblico, e quello che persegue analoghi obiettivi con la disciplina delle relazioni inter-private) hanno in realtà, implicazioni molto diverse sul piano sociale complessivo, come ho tentato in parte di illustrare in F. Denozza, I risarcimenti puntivi tra razionalità e ragionevolezza, in Il contributo di Pietro Trimarchi all’analisi economica del dirittto, a cura di G. Bellantuono, U. Izzo, Trento, Università̀ di Trento, Quaderni della facoltà di giurisprudenza, 2022, 55, 69.

[103] In argomento v. F. Denozza, Disciplina del contratto e “non-moral goods”, in Riv. dir. comm., 2022, I, 367.