La resolución del Banco Popular ha suscitado dudas sobre la relación entre la resolución bancaria y la protección del inversor en el mercado de valores. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció sobre la materia en su Sentencia de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, Banco Santander SA v. J. A. C. y M. C. P. R. Sin embargo, el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de España no tiene claro que la interpretación sostenida por el TJUE sea aplicable a otros supuestos distintos del que se trató en dicha sentencia. Tales dudas han dado lugar al planteamiento de tres nuevas cuestiones prejudiciales (asuntos C-775/22, C-779/22 y C-794/22). Este trabajo se centra en dilucidar si el régimen europeo de la resolución es o no compatible con la subsistencia de potenciales derechos de resarcimiento de daños o de restitución de prestaciones derivados de la defectuosa información en la comercialización de instrumentos financieros conforme a las normas del mercado de valores.

Sommario/Summary:

1. Introducción: revisión del estado de la cuestión y finalidad del trabajo. - 1.2. Las dudas del Tribunal Supremo sobre el ámbito de aplicación de la doctrina del TJUE y el planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales en diciembre de 2022. - 1.2.1. Asunto C-775/22. - 1.2.2. Asunto C-779/22. - 1.2.3. Asunto C-794/22. - 1.3. La Propuesta de reforma del régimen europeo de gestión de crisis y garantía de depósitos de abril de 2023: remisión. - 1.4. Objeto y finalidad de este trabajo. - 2. Cómputo de créditos contingentes en la llamada valoración 2 y dificultad en el Derecho vigente para asignarles pérdidas en la resolución. - 3. Aclaraciones y novedades en la Propuesta de reforma del régimen europeo de gestión de crisis y garantía de depósitos de abril de 2023. - 4. Diseño e implementación de la solución a la crisis. En particular, la venta del negocio mediante la venta del sujeto titular del mismo previa absorción de pérdidas en la medida necesaria. - 5. La subsistencia tras la resolución de los potenciales créditos derivados de la información defectuosa en la comercialización de instrumentos financieros en el mercado de valores, y de las acciones para reclamarlos, es compatible con el procedimiento y los objetivos de la resolución. - NOTE

1. Introducción: revisión del estado de la cuestión y finalidad del trabajo.

1.1. De la inseguridad nacional a la Sentencia del TJUE, 5 mayo 2022, asunto C-410/20, Banco Santander SA v. J. A. C. y M. C. P. R. El caso Banco Popular ha llevado a plantear si la resolución es compatible con la subsistencia posterior de derechos de indemnización de daños o de restitución de prestaciones derivados del incumplimiento de las exigencias de información en la comercialización de instrumentos financieros en el mercado de valores, a favor de los adquirentes de acciones u otros instrumentos financieros y contra la propia entidad resuelta o su sucesor universal por absorción (Banco de Santander), que se articularían mediante el ejercicio de acciones resarcitorias o de anulación de la adquisición [1]. Inmediatamente después de la resolución del Banco Popular (junio de 2017) no se dudó que tales derechos subsistían tras la resolución y, en consecuencia, no se puso en tela de juicio la posibilidad de ejercitar las acciones para su declara­ción, que, a la vista del examen de la existencia de los requisitos necesa­rios, se fueron resolviendo mayoritariamente a favor de los demandantes [2]. Sin embargo, desde finales de 2019 algunas audiencias provinciales fueron acogiendo la idea de que la regulación de la resolución impide que los accionistas afectados por ella ejerciten posteriormente las referidas acciones, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderles frente a otras personas o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda previstos en el régimen de la resolu­ción [3]. Las dudas llevaron a la sección 4 de la Audiencia Provincial de La Coruña, en auto de 28 de julio de 2020, a plantear petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea preguntando si la regulación de la resolución bancaria se opone a que los titulares de acciones amortizadas en la resolución puedan, posteriormente, ejercitar, contra la entidad resuelta o contra su sucesora universal por absorción, acciones de resarcimiento o de nulidad de la suscripción realizada en un aumento de capital con oferta pública con fundamento en que el folleto de emisión difundió información incorrecta sobre la situación patrimonial y financiera de la entidad emisora. El Abogado [...]

1.2. Las dudas del Tribunal Supremo sobre el ámbito de aplicación de la doctrina del TJUE y el planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales en diciembre de 2022.

El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de España (TS) no tiene claro que la interpretación sostenida por la Sentencia del TJUE, 5 mayo 2022, asunto C-410/20, Banco Santander SA v. J. A. C. y M. C. P. R., sea aplicable a otros supuestos distintos del que se trató en ella. Tales dudas han dado lugar a tres Autos, de 15 de diciembre de 2022, en los que se plantean tres cuestiones prejudiciales [10], que se han identificado como asuntos C-775/22 [11], C-779/22 [12] y C-794/22 [13].

1.2.1. Asunto C-775/22.

En el asunto C-775/22 se suscribieron obligaciones subordinadas, instrumento de capital de nivel 2, que en la resolución fueron convertidas en acciones, siendo estas transmitidas a Banco Santander sin contraprestación para sus titulares. En el recurso de casación se impugna la desestimación de la acción de nulidad del contrato de suscripción, que se había fundamentado en la existencia de error vicio causado por el incumplimiento de las obligaciones de información para la comercialización de productos complejos en el mercado de valores. La discusión se centra en si la interpretación sostenida por la Sentencia del TJUE, 5 mayo 2022, asunto C-410/20, Banco Santander SA v. J. A. C. y M. C. P. R., es aplicable al caso. Lo niega la recurrente argumentando; que la amortización de instrumentos financieros es diferente de su conversión en acciones para transmitirlas forzosamente y sin contraprestación para sus titulares, por lo que los artt. 53, tercer párrafo, y 60, segundo párrafo, de la BRRD solo se aplican a la primera y no a la segunda; que la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad es conforme con el régimen de rescisión contractual establecido en los artt. 64, cuarto párrafo b), 68, tercer y cuarto párrafos, y 71 de la BRRD; que la causa de la restitución que se solicita no se halla en la pérdida de valor resultante de la resolución sino en el original negocio de suscripción; que la valoración para la resolución debió tomar en consideración la litigiosidad existente y que esta se reflejó en el precio de transmisión; y que si se niega la acción de nulidad se infringe el principio no creditor worse off. El TS, a la vista de la gran litigiosidad existente y considerando que el supuesto que se discute no puede considerarse como un «acto aclarado» por la Sentencia del TJUE, 5 mayo 2022, asunto C-410/20, Banco Santander SA v. J. A. C. y M. C. P. R., estima que la necesidad de seguridad jurídica justifica el planteamiento de la siguiente cuestión prejudicial. Los artt. 34, primer párrafo a) y b), 53, primer y tercer párrafos, 60, segundo párrafo, subapartado primero b) y c), y 64, cuarto párrafo b) de la BRRD ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen [...]

1.2.2. Asunto C-779/22.

En el asunto C-779/22 se adquirieron participaciones preferentes emitidas por una filial de Banco Popular (instrumentos de capital adicional de nivel 1), que posteriormente se canjearon por bonos subordinados obligatoriamente convertibles, siendo estos después canjeados por acciones del Banco Popular, que fueron amortizadas en la resolución. En el recurso de casación se impugna la desestimación de la acción de nulidad del contrato de adquisición de partici­paciones preferentes, que se había fundado en la existencia de error vicio causado por el incumplimiento de las obligaciones de información para la comercia­lización de productos complejos en el mercado de valores. El TS, a la vista de la Sentencia del TJUE, 5 mayo 2022, asunto C-410/20, Banco Santander SA v. J. A. C. y M. C. P. R., duda si el crédito que surgiría de la condena a restituir como consecuencia de la nulidad de la adquisición sería un pasivo afectado por los artt. 53, tercer párrafo, y 60, segundo párrafo b) de la BRRD, lo que le lleva a formular la siguiente cuestión prejudicial. Los artt. 34, primer párrafo a) y b), 53, primer y tercer párrafos, y 60, segundo párrafo, subapartado primero b) y c) de la BRRD ¿deben interpretarse en el sentido de que el eventual crédito que surgiría de la condena a restituir como consecuencia de la declaración de nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes podría considerarse un pasivo afectado por la previsión de amortización del art. 53, tercer párrafo, de la BRRD (como obligación o reclamación no vencida), de forma que quedaría liberado y no sería oponible a Banco Santander como sucesora de Banco Popular, cuando la demanda de la que derivaría esa condena se hubiese interpuesto después de concluido el procedimiento de resolución? ¿O por el contrario, dichas disposiciones deben interpretarse en el sentido de que el citado crédito constituiría una obligación o reclamación vencida (art. 53, tercer párrafo, de la BRRD) o pasivo ya devengado en el momento de la resolución (art. 60, segundo párrafo, b) de la BRRD), y como tal excluido de los efectos de la liberación o cancelación de esas obligaciones o reclamaciones y, en [...]

1.2.3. Asunto C-794/22.

En el asunto C-794/22 se suscribieron bonos subordinados convertibles necesariamente en acciones emitidos por Banco Popular, que luego se canjearon por acciones, siendo estas posteriormente amortizadas en la resolución, pero sin que las medidas de resolución alcanzasen al rango de los bonos inicialmente suscritos, porque no pertenecían a las categorías de instrumentos de capital afectados. En el recurso de casación se impugna la desestimación de la acción de indemnización de los daños causados por Banco Popular por incumplir sus obligaciones de información para la comercialización de productos en el mercado de valores. La duda del TS se centra en si los artt. 53, tercer párrafo, y 60, segundo párrafo b), de la BRRD impiden, tras la resolución, el ejercicio de la acción y, en su caso, la declaración judicial del derecho al resarcimiento de daños, la condena a su pago y su cuantificación. ¿El potencial derecho a la indemnización puede considerarse pasivo afectado por lo establecido en los artt. 53, tercer párrafo, y 60, segundo párrafo b), de la BRRD, entendiéndose que estas normas liberan de tal obligación o responsabilidad a Banco Popular y a Banco Santander, como sucesor universal por absorción? El TS fundamenta su duda en dos razones, una de carácter causal y otra de carácter temporal. Respecto a la primera dice: «Por otra parte, en el presente caso, la reclamación indemnizatoria no responde a ningún pasivo o responsabilidad resultante “del ejercicio de la competencia de amortización”, sino de la comercialización de los productos financieros en que consistió la inversión inicialmente. Es decir, no tiene su causa en la pérdida del valor de la inversión como consecuencia de la amortización de las acciones, sino que tiene su origen en las responsabilidades derivadas del inicial negocio de suscripción de los bonos, posteriormente convertidas en acciones» [15]. Respecto a la cuestión temporal el TS dice: «En el caso del litigio principal a que se refiere esta petición de decisión prejudicial, los bonos convertibles vencieron el mismo día de su conversión en acciones, por tanto, antes del inicio del procedimiento de resolución [...]

1.3. La Propuesta de reforma del régimen europeo de gestión de crisis y garantía de depósitos de abril de 2023: remisión.

La reciente Propuesta de reforma del régimen europeo de gestión de crisis y garantía de depósitos, publicada el 18 de abril por la Comisión Europea [19], introduce algunas aclaraciones y novedades que, si se completa el proceso legislativo, facilitarán la interpretación de la BRRD y la comprensión de la compatibilidad del procedimiento y los objetivos de la resolución con la subsistencia, tras la resolución, de los potenciales créditos derivados de la comercialización de instrumentos financieros en el mercado de valores con información defectuosa, y de las acciones para reclamarlos. Tales aclaraciones y novedades se exponen en el momento oportuno, después de recordar el Derecho vigente sobre el que operan.

1.4. Objeto y finalidad de este trabajo.

La esencia de la problemática planteada en los diferentes supuestos, el de la Sentencia del TJUE, 5 mayo 2022, asunto C-410/20, Banco Santander SA v. J. A. C. y M. C. P. R., y los de las tres cuestiones prejudiciales pendientes, es coincidente. Consiste en determinar si la regulación de la resolución en la BRRD, y en concreto la atribución de pérdidas en ella a los socios y a los acreedores por su orden jerárquico, es compatible con la subsistencia posterior, a favor de los adquirentes de acciones u otros instrumentos financieros y contra la propia entidad resuelta o su sucesor universal por absorción (Banco Santander), de derechos de indemnización de daños o de restitución de prestaciones derivados de la defectuosa información en la comercialización de instrumentos financieros conforme a las normas reguladoras del mercado de valores, a reclamar mediante el ejercicio de acciones resarcitorias o de anulación de la adquisición. A los efectos de dilucidar dicha cuestión es indiferente el tipo de instrumento financiero que se adquiere en el mercado de valores (acciones, obligaciones sub­ordinadas, participaciones preferentes, bonos subordinados convertibles). También es indiferente si la atribución de pérdidas en la resolución a tales instrumentos financieros se hizo mediante su amortización o mediante su conver­sión en acciones que fueron transmitidas forzosamente y sin contrapresta­ción para su titular. Incluso es indiferente que los instrumentos de cuya defectuosa adquisición deriva el potencial derecho de resarcimiento de daños o de restitución de prestaciones fueran o no alcanzados por la imputación de pérdidas en la resolución, que sí alcanzo a las acciones en que se habían convertido (antes de la resolución) los instrumentos originariamente adquiridos. En consecuencia, este trabajo se centra en dilucidar si la regulación de la BRRD sobre la resolución es o no compatible con la subsistencia posterior contra la entidad resuelta (o su sucesora universal) de potenciales derechos de resarcimiento de daños o de restitución de prestaciones derivados de la defectuosa información en la comercialización de instrumentos financieros conforme a las normas reguladoras del mercado de valores, [...]

2. Cómputo de créditos contingentes en la llamada valoración 2 y dificultad en el Derecho vigente para asignarles pérdidas en la resolución.

Nunca se ha dudado que el conocimiento de la existencia de créditos contingentes obliga a tenerlos en cuenta, no obstante las dificultades para su cuantificación, al hacer la valoración razonable, prudente y realista que informa el diseño e implementación de las medidas de resolución, es decir, que orienta la determinación de la absorción de pérdidas necesaria y la aplicación de los instrumentos de resolución y sus condiciones, así como al hacer la clasificación de créditos que forma parte del contenido de tal valoración (art. 36 y considerando 51 de la BRRD). Entre estos créditos contingentes se hallan los que pudieran derivar de una posible comercialización de instrumentos financieros con infracción de las exigencias infor­mativas propias del mercado de valores, como créditos ordinarios. El cómputo de tales créditos en esta valoración, llamada valoración 2, ha de realizarse tanto si están reflejados en el balance mediante la correspondiente provisión [21] como si están fuera del balance [22], aunque en el primer caso su cuantificación es más sencilla [23]. Así podía leerse, ya el 23 de mayo de 2017, en el considerando 3 del European Banking Authority (EBA)/RTS [24]/2017/05 on valuation before resolution. Y así se hizo, unos meses después, en el informe de valoración 2 realizado por Deloitte para la resolución del Banco Popular, con referencia a diversos supuestos, entre los cuales los créditos contingentes derivados de la defectuosa comercialización de obligaciones convertibles y de acciones en un aumento de capital [25]. Los documentos posteriores a la resolución del Banco Popular también reflejan el cómputo de los créditos contingentes en la valoración 2. Así, el EBA Handbook on valuation for purposes of resolution, de 22 de febrero de 2019 [26]. También, el Single Resolution Board Framework for valuation, de febrero de 2019 [27], que es especialmente claro en su página 54 cuando dice que «… To determine an appropriate valuation, the valuer could consider the following: - A list of open lawsuits including the expected outflows and current provisioning. - Contingent liabilities that are likely [...]

3. Aclaraciones y novedades en la Propuesta de reforma del régimen europeo de gestión de crisis y garantía de depósitos de abril de 2023.

La Propuesta de reforma del régimen europeo de gestión de crisis y garantía de depósitos, publicada el 18 de abril por la Comisión Europea, afronta las dificultades que plantea el Derecho vigente para asignar pérdidas en la resolución a los créditos contingentes distinguiendo, de acuerdo con los criterios contables, entre créditos provisionados contablemente y créditos contingentes respecto a los que no se ha dotado una provisión contable. Respecto a la valoración 2, se ha propuesto añadir un nuevo párrafo 7a en el art. 36 de la BRRD con el siguiente contenido: «Where necessary to inform the decisions referred to in paragraph 4, points (c) and (d), the valuer shall complement the information in paragraph 6, point (c), with an estimate of the value of the off-balance sheet assets and liabilities, including contingent liabilities and assets» [30]. La posibilidad de asignar pérdidas en la resolución a los créditos provisionados contablemente se establece mediante la propuesta de reforma de los artt. 2, primer párrafo (71), al definir las «bail-inable liabilities», 44, primer párrafo, sobre el ámbito de aplicación del «bail-in», y 53, tercer párrafo, de la BRRD. Este último, sobre los efectos del «bail-in» diría así: «Where a resolution authority reduces to zero the principal amount of, or outstanding amount payable in respect of, a liability, including a liability giving rise to an accounting provision, by means of the power referred to in Article 63(1), point (e), that liability and any obligations or claims arising in relation to it that are not accrued at the time when the power is exercised, shall be treated as discharged for all purposes, and shall not be provable in any subsequent proceedings in relation to the institution under resolution or any successor entity in any subsequent winding up». Son didácticas la exposición de motivos de la «Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Directive 2014/59/EU», de 18 de abril de 2023 [31] y sus considerandos 23, 24 y 25 [32]. Por lo tanto, en síntesis: a) Tanto los créditos provisionados contablemente como los créditos contingentes sin provisión contable se deben [...]

4. Diseño e implementación de la solución a la crisis. En particular, la venta del negocio mediante la venta del sujeto titular del mismo previa absorción de pérdidas en la medida necesaria.

Con el informe de valoración 2 se diseña e implementa la solución a la crisis conforme a las diversas posibilidades que ofrecen los instrumentos de resolución y la complementaria amortización y conversión de instrumentos de capital y pasivos elegibles. En función del instrumento de resolución que se crea más conveniente para satisfacer los objetivos de la resolución será necesario, o no, imputar pérdidas previamente a su aplicación en la cuantía necesaria, sufriendo tal sacrificio los instrumentos de capital y pasivos elegibles por su orden jerárquico. En el caso Banco Popular, la solución de la crisis se articuló mediante el instrumento de la venta de negocio mediante la venta de la entidad titular del mismo, es decir mediante la venta de todas las acciones que constituían su capital social, después de haber realizado, para absorber las pérdidas necesarias para hacer posible la venta del negocio por el precio de 1 €, la amortización de todas las acciones en que se dividía el capital social en el momento de la resolución, la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 en acciones y posterior amortización de estas acciones, y la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones, que son las que se transmitieron [33]. Como la asignación de pérdidas necesaria para implementar la venta de la persona jurídica (mediante la venta de todas sus acciones) solo alcanzó hasta los instrumentos de capital de nivel 2, todos los pasivos de mejor rango no fueron créditos afectados por la resolución conforme al art. 2, primer párrafo, apartado 76, de la BRRD. Por lo tanto, tales pasivos subsistieron posteriormente a la resolución y lo hicieron, por la forma mediante la que se articuló la venta del negocio, sin cambio de deudor, es decir, frente al Banco Popular. Entre esos créditos se hallan los potenciales créditos derivados de la comercialización defectuosa de instrumentos financieros en el mercado de valores, con independencia de si se había ejercitado o no la acción para su reclamación, con independencia de si se había establecido una provisión contable para ellos o no. El alcance de la previa absorción de [...]

5. La subsistencia tras la resolución de los potenciales créditos derivados de la información defectuosa en la comercialización de instrumentos financieros en el mercado de valores, y de las acciones para reclamarlos, es compatible con el procedimiento y los objetivos de la resolución.

Llegados a este punto, el lector podría preguntarse ¿por qué se ha planteado la discusión reflejada en la primera cuestión prejudicial y resuelta por la Sentencia del TJUE, 5 mayo 2022, asunto C-410/20, Banco Santander SA v. J. A. C. y M. C. P. R., que parece no terminar de convencer al TS, que vuelve sobre el tema con las nuevas cuestiones prejudiciales? Más en concreto, si los potenciales créditos derivados de la comercialización defectuosa de instrumentos financieros en el mercado de valores solo se extinguen en el procedimiento de resolución cuando les alcanza la asignación de pérdidas conforme a su rango, lo que (con la Propuesta de reforma de abril de 2023) solo es posible cuando están adecuadamente cuantificados mediante la correspondiente provisión contable, ¿no es claro que cuando no sean créditos afectados por la resolución subsistirán tras la misma y, en consecuencia, también lo harán los procedimientos y las acciones para su reclamación, que tendrán como respon­sable, parte procesal [42] o legitimado pasivo [43] a uno u otro sujeto en función de si los créditos se han transmitido o no mediante el instrumento de resolución aplicado? ¿No es claro que si los referidos créditos potenciales no son extinguidos por la imputación de pérdidas en la resolución no pueden desaparecer por arte de magia, con independencia de que respecto a ellos sea responsable, parte procesal o legitimado pasivo uno u otro sujeto? [44]. En el caso Banco Popular, puesto que la asignación de pérdidas solo llegó hasta los instrumentos de capital de nivel 2 y todos los pasivos de mejor rango no fueron créditos afectados por la resolución conforme al art. 2, primer párrafo, apartado 76, de la BRRD, ¿no es claro que todos esos pasivos no afectados, incluidos los potenciales créditos derivados de la comercialización defectuosa de instrumentos financieros en el mercado de valores, subsistieron a la resolución y lo hicieron sin cambio de deudor, por la forma mediante la que se articuló la venta del negocio, es decir, manteniendo la responsabilidad, la condición de parte procesal y la legitimación pasiva el Banco Popular, sin perjuicio de la posterior sustitución, [...]

NOTE