ISSN 2282-667XMuovendo dall’esame di un recente orientamento di merito, il saggio propone una riflessione sulla natura e la forza che deve caratterizzare l’azione dei soci per poter giustificare una loro responsabilità solidale nella commissione di un illecito da parte dell’organo amministrativo, per poi concludere nel senso dell’inapplicabilità dell’art. 2476, ottavo comma, c.c. alle decisioni/autorizzazioni riguardanti atti che in nessun caso gli amministratori potrebbero compiere (vuoi perché contra legem, vuoi perché estranei all’ambito gestorio).
The paper addresses the question whether shareholders might be considered personally liable for supporting with their vote the directors in doing something which is contra legem.
1. Ragioni e finalità dell’indagine. A proposito di un recente orientamento di merito. - 2. Il principio “ricapitalizza o liquida” nel sistema codicistico e nella legislazione speciale. Azzeramento del capitale sociale e scioglimento. - 3. La tesi giurisprudenziale dell’eventuale (co-)responsabilità deliberativa dei soci (ex art. 2476, ottavo comma, c.c.) per mancata adozione degli opportuni provvedimenti. Critica. - 4. Deliberazione sociale viziata, efficacia causale e cooperazione nella gestione. - 5. Responsabilità dei soci e atti organizzativi. - 6. Responsabilità dei soci e natura della condotta. Sul rilievo delle condotte omissive (inerzia, astensionismo, delibere a contenuto negativo). - NOTE
A dispetto del notevole interesse della dottrina per il tema della responsabilità deliberativa dei soci, in particolare di s.r.l., modeste, per non dire rare, figurano le applicazioni giurisprudenziali della regola portata da quello che (ormai) è l’ottavo comma dell’art. 2476 c.c. sulla corresponsabilità gestoria dei soci che abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi [1].
Varie sono le ragioni che si potrebbero addurre a fondamento dello scarso rilievo pratico della disposizione appena menzionata: a partire dalla normale compresenza di ruoli in capo ad alcuni almeno dei soci(-amministratori) o comunque dalla preferenza verso un articolato sistema di amministrazione di fatto, in vece di una limitata cogestione formale fra organi (art. 2479 c.c.) o soggetti (art. 2468, terzo comma, c.c.), fino alla problematica dimostrazione del requisito soggettivo specifico dell’intenzionalità [2].
Ora, tuttavia, l’affacciarsi di un innovativo orientamento di merito sembrerebbe lasciar intravedere lo spazio per un’inversione di tendenza e segnatamente per un’applicazione intensiva della disposizione sanzionatoria. Ciò che potrebbe anche segnalarsi come un fatto positivo, considerata la funzione di garanzia che dovrebbe (in teoria) accompagnare l’estensione della responsabilità gestoria, il cui scopo non può che essere quello di assicurare un certo bilanciamento fra le ragioni dei diversi soggetti coinvolti e le rispettive iniziative. Sennonché è proprio sotto questo profilo, è bene rimarcarlo subito, che l’interpretazione largheggiante offerta da questa giurisprudenza sembra mostrare il suo limite, tanto da venire a configurarsi come un’insidia per i soci, in particolare (ma non solo, come vedremo) delle tante organizzazioni societarie che, a causa della pandemia e della crisi energetica, già versano o potrebbero presto ritrovarsi in una condizione di grave insufficienza patrimoniale [3].
Nello specifico, invero, il collegio giudicante ha deciso di accogliere la richiesta del fallimento agente ex art. 146 l. fall. che invocava la (co-)responsabilità dei soci per l’illegittima prosecuzione dell’attività sociale, sostenendo che, in ipotesi di perdita integrale del capitale sociale, costoro hanno l’obbligo (legale) di intervenire tempestivamente: vuoi deliberando la ricapitalizzazione, vuoi dichiarando lo scioglimento [4]. Con il risultato che, qualora l’assemblea (debitamente convocata e informata dal board della situazione) si limiti a rinviare a nuovo le perdite, coloro che hanno concorso alla decisione devono intendersi aver intenzionalmente favorito l’aggravarsi della situazione patrimoniale e devono quindi considerarsi responsabili ex art. 2476, ottavo comma, c.c., del danno sofferto dai creditori sociali al pari degli amministratori. Questo sull’assunto implicito che ai soci, qui chiamati ad esercitare le proprie competenze organizzative esclusive, non già quindi – si osservi – ad operare in un contesto gestorio, sia imputabile il fatto di avere consentito o quantomeno promosso la violazione del dovere di astensione dal compimento di nuovi atti, sancito a carico degli amministratori dall’art. 2486, primo comma, c.c.
Le poche e apparentemente lineari pagine di motivazione che accompagnano il dispositivo alimentano il sospetto che le circostanze del caso concreto possano aver oscurato la percezione, da parte dell’autorità giudiziaria, della straordinaria importanza sistematica del tema sollevato dalla curatela [5]. Un tema in realtà composito, che nel prendere le mosse dalla ricostruzione della difficile relazione esistente tra perdita del capitale, scioglimento e liquidazione, finisce per mettere in evidenza il bisogno di una riflessione più ampia in merito ad una serie di profili di vertice dell’attuale sistema della responsabilità deliberativa dei soci, quali soprattutto, i) la definizione del rapporto intercorrente tra questo rimedio sanzionatorio e il regime dei vizi deliberativi; ii) la rilevanza ai fini in esame delle decisioni di competenza esclusiva dell’assemblea, in particolare di tipo organizzativo (come le modifiche statutarie); iii) le modalità di estrinsecazione della partecipazione dei soci, con specifico riguardo ad eventuali manifestazioni informali o tacite di consenso, nonché ad eventuali comportamenti omissivi.
Sarà così, allora, che dopo una ricostruzione attenta delle relazioni, in primis di governo interno, sollecitate dalla condizione di deficit patrimoniale, si passerà ad esaminare la questione della responsabilità dei soci in rapporto alla particolare fattispecie di cui all’art. 2482-ter c.c. e, più in generale, alle decisioni di natura organizzativa, come le modifiche statutarie, naturalmente rimesse alla naturale competenza dei soci.
Il metodo d’indagine sarà quindi quello induttivo, con una proiezione scalare, però, in questo caso abbastanza limitata. Visto che, come ci conferma anche lo studio dei precedenti giurisprudenziali, il tema della responsabilità dei soci per atti diversi da quelli gestori emerge con prepotenza soprattutto (per non dire unicamente) con riferimento alle operazioni di ricapitalizzazione [6]. Ciò che fa di questa fattispecie molto più che un semplice case study.
Partendo dunque dal nucleo caldo della questione e segnatamente dalla considerazione dell’impatto che genera sul sistema societario, in punto di ruoli e responsabilità, il verificarsi di una condizione di perdita grave, è noto che le istanze di continuità aziendale hanno portato col tempo ad un ammorbidimento della rigida regola codicistica comunemente riassunta nella nota formula “ricapitalizza, (trasforma) o liquida” [7].
In quest’ottica devono invero apprezzarsi le novità a vario titolo introdotte dall’art. 182-sexies l. fall. (ora artt. 89 e 64 c.c.i.i.), dall’art. 26, primo comma, del d.l. n. 179/2012 e successive integrazioni, e infine dalla legislazione pandemica (art. 6, d.l. 8 aprile 2020, n. 23, e successive modificazioni), rispettivamente in punto di efficacia sospensiva delle domande di concordato preventivo (anche “con riserva” o “in bianco”) e di ristrutturazione, di duplicazione della durata del periodo di grazia concesso alle start-up e PMI innovative, e infine di sterilizzazione quinquennale delle perdite maturate nel biennio Covid [8].
Sennonché il fatto che si diano oggi delle deroghe, se da un lato può certamente rendere più complicata la ricostruzione del quadro normativo, dall’altro non sembra poter scalfire il ruolo centrale delle misure di salvaguardia del capitale sociale, quale confermato anche dalla loro derivazione comunitaria, oltre che dalla sostanziale identità della disciplina rispettivamente dettata per i diversi tipi di società capitalistiche [9]. Sì che, come rileva una dottrina, in difetto di un’indicazione chiara, non vi sarebbe motivo – a maggior ragione dopo la scelta restrittiva compiuta con il decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 convertito con legge 21 giugno 2017, n. 96 in tema di PMI [10] – per distinguere, sotto questo aspetto, le s.r.l. ordinarie da quelle semplificate o a capitale ridotto [11]. Altro discorso essendo ovviamente quello della funzione oggi ascrivibile al capitale sociale e quindi dell’opportunità, de iure condendo, di un ripensamento complessivo dei principi vigenti in materia [12], inclusi quelli su cui poggia la disciplina della riduzione nominale, talvolta anche detta “obbligatoria”, e che invece sarebbe preferibile semplicemente indicare come “riduzione per perdite”, visto che, come diremo, di obbligatorio, almeno per i soci, c’è ben poco, specialmente quando – come nel caso da cui prende le mosse il presente studio – il capitale risulti azzerato o comunque sceso al di sotto del minimo legale [13].
Anche con riferimento a quest’ipotesi, che evidentemente rappresenta la più grave per l’ordinamento, tanto da costituire una causa di scioglimento dell’ente, è risaputo invero che, – mentre gli amministratori, su cui grava il compito di monitorare costantemente l’andamento della società, hanno l’obbligo, al verificarsi della perdita [14], di convocare subito («senza indugio») l’assemblea (artt. 2447 e 2482-ter c.c.) [15] – lo stesso codice civile non impone alcun vincolo di comportamento ai soci, i quali per effetto rimangono liberi di decidere financo se partecipare alla suddetta riunione [16]. Va da sé – come si evince facilmente dall’art. 2484 c.c. – che soltanto l’assemblea dei soci, attraverso l’adozione di un’adeguata delibera di ricapitalizzazione o di trasformazione, può garantire la continuità dell’impresa. Ma si tratta per l’appunto di un’opzione, di un diritto (non già di un dovere) a sfondo rimediale, che l’ordinamento giustamente concede ai soci nel proprio esclusivo interesse e che si specifica nel potere di evitare la liquidazione.
Detto questo in generale, è anche vero, però, che il legislatore non chiarisce precisamente come debba svolgersi questa sequenza di poteri e doveri. Se da un lato, infatti, l’art. 2485, primo comma, c.c., nell’affermare che gli «amministratori devono senza indugio accertare il verificarsi di una causa di scioglimento e procedere agli adempimenti previsti dal terzo comma dell’art. 2484» (enfasi aggiunta), sembrerebbe avvalorare la tesi dello scioglimento immediato, gli artt. 2447 e 2482-ter c.c., nel prevedere che della questione debba essere primariamente investita l’assemblea, parrebbero lasciar intendere che soltanto quando quest’ultima non possa o non voglia adottare gli opportuni correttivi (ricapitalizzazione o trasformazione), gli amministratori dovrebbero prendere atto del verificarsi (in quel momento, non prima) della causa di scioglimento e dare quindi corso alla relativa pubblicità e poi alla liquidazione.
Intuitivamente si capisce che non esiste una lettura migliore fra le due possibili, almeno non per la società e neppure per i terzi, rispetto ai quali l’unica priorità è che si giunga in fretta alla definizione della sorte dell’ente, quale che sia. Nondimeno, se sul piano letterale e degli interessi, si può trovare argomento per sostenere sia l’una che l’altra impostazione, sul piano sistematico appare più logico seguire la prima via e tributare così ai soci – come fa del resto ormai da tempo la giurisprudenza [17] – il potere di rimuovere (con un proprio atto), piuttosto che di originare (con la propria inerzia), la causa di scioglimento, la quale di tutta evidenza non può che essere costituita dal mero fatto (pre-esistente a qualsiasi delibera) della violazione di uno dei capisaldi tipologici della disciplina di tutte le società di capitali: cioè il mantenimento di un determinato livello minimo di capitalizzazione effettiva.
Ad ogni buon conto è appena il caso di ricordare che, mentre il semplice verificarsi di una causa di scioglimento (nella specie, come detto, consistente nell’abbassamento del patrimonio netto al di sotto di una prestabilita soglia di tolleranza) è in grado di interferire pesantemente sui poteri gestori, stante come detto l’immediata insorgenza – a carico degli amministratori – dell’obbligo, oltre che di convocare senza indugio l’assemblea (art. 2447 c.c.), di astenersi dal compimento di nuovi atti (art. 2486 c.c.), la medesima circostanza non implica di per sé anche l’ingresso automatico della società nello stato di liquidazione. Con il risultato che – come ha avuto modo di confermare recentemente anche la S.C. [18] – almeno fino a quando non sia eseguita la successiva pubblicità di cui all’art. 2484, terzo comma, c.c., nessuno potrebbe impedire ai soci di esercitare i poteri rimediali loro assegnati dagli artt. 2447 e 2482-ter e, quindi, di optare per la trasformazione o la ricapitalizzazione. Cosa che invece potrebbe accadere qualora dovesse leggersi l’operazione come una revoca dello stato di liquidazione, visto che, in rapporto a quest’ipotesi, l’art. 2487-ter c.c. – quindi un’altra norma, non a caso diversa da quelle richiamate dall’inciso contenuto nell’art. 2484, primo comma, n. 4, c.c. – prevede l’attribuzione di un potere di opposizione per i creditori, in aggiunta al diritto di recesso per i soci non consenzienti (art. 2437, primo comma, lett. d); art. 2473, primo comma, c.c.).
Se dunque si accetta che il sistema approntato a protezione dell’effettività del capitale non richiede necessariamente una delibera sociale per ottemperare alla propria funzione (di garanzia), non potendosi ascrivere ai soci né l’obbligo di evitare lo scioglimento né quello di dichiararlo, appare inevitabile prendere le distanze da quanto affermato dalla giurisprudenza citata in apertura. Allora la curatela lamentava l’assenza di un’adeguata reazione da parte dei soci di fronte all’azzeramento integrale del capitale sociale, sostenendo che così facendo gli stessi avrebbero favorito il comportamento illegittimo degli amministratori, quando semmai proprio la mancata assunzione degli opportuni provvedimenti avrebbe dovuto spingere (definitivamente) gli amministratori a dichiarare l’avvenuto scioglimento e – quel che più conta – ad interrompere subito l’attività d’impresa, secondo quanto disposto dagli artt. 2485 e 2486 c.c., pena la loro (esclusiva) responsabilità.
Vero è che nel caso specifico – almeno così sembrerebbe evincersi dalla lettura del provvedimento – l’assemblea, opportunamente convocata, non era rimasta propriamente passiva di fronte alla richiesta di autorizzazione alla continuazione presentata dagli amministratori, circostanza che avrebbe senz’altro messo fuori gioco l’applicazione dell’art. 2476, ottavo comma, c.c. [19]. Ma il dato non sembra poter offrire un argomento sufficiente per imputare anche ai soci, che con il loro voto abbiano contribuito all’approvazione della delibera di rinvio a nuovo delle perdite, la responsabilità per i danni scaturenti dall’illegittima prosecuzione dell’attività sociale.
Primo perché, come abbiamo già visto, l’art. 2486 c.c. dispone che gli amministratori debbano astenersi dal compimento di nuovi atti a far data dal verificarsi della causa di scioglimento, quindi a partire dal momento stesso del superamento del minimo legale previsto per la capitalizzazione del tipo, e fino alla sua effettiva rimozione (per ricapitalizzazione o trasformazione) o in alternativa alla nomina dei liquidatori e poi alla cancellazione dell’ente dal registro delle imprese. Con la conseguenza che, mentre potrebbe senz’altro decidere di intervenire a monte, rimuovendo la causa di scioglimento e con essa tutti gli annessi limiti, la stessa assemblea non potrebbe pretendere di rinviare o peggio ancora di superare il divieto gestorio appositamente fissato per legge, fra l’altro a tutela dei terzi. Sì che, come non è certamente possibile ascrivere al comportamento dei soci i danni causati dalla mancata emersione/correzione della perdita, tanto meno è possibile immaginare di estendere loro la responsabilità per i nuovi atti eventualmente compiuti dagli amministratori.
Per non dire del fatto che, affinché possa configurarsi una responsabilità a carico (anche) dei soci ex art. 2476, ottavo comma, c.c., bisognerebbe riuscire a dimostrare l’intenzionalità del loro agire, elemento che evidentemente mal si concilia con l’assunzione di una delibera di generico assenso alla continuazione dell’impresa [20].
Anche se forse, alla fine, come diremo ora, lo snodo fondamentale su cui mette conto portare l’attenzione in una prospettiva di studio anche di sistema, non riguarda tanto l’esistenza o assenza in concreto di un legame teleologico con l’evento dannoso, quanto piuttosto la possibilità astratta di configurare una responsabilità deliberativa in rapporto ad un atto gravemente viziato sul piano sostanziale, quale andrebbe considerata un’autorizzazione (sia essa specifica o generica, poco conta) a svolgere nuove operazioni che i soci avessero a rivolgere agli amministratori dopo il verificarsi (e magari dopo anche l’iscrizione) di una causa di scioglimento della società, nella specie costituita dall’azzeramento del capitale.
Premesso invero che l’ordinamento contempla due piani di tutela distinti (: quello dell’invalidità dell’atto e quello della responsabilità del suo agente), non sempre coincidenti, potendo darsi sia ipotesi di atti contrari ai principi di corretta amministrazione pienamente validi (es.: l’acquisto o vendita di un cespite a condizioni palesemente non di mercato), sia anche casi di atti, al limite anche profittevoli, epperò contra legem (es.: l’emissione di titoli di debito a favore di sottoscrittori retail), viene da chiedersi se esista una relazione tra il sistema reale delle invalidità, soprattutto nelle sue forme più gravi, e quello risarcitorio della responsabilità. Il dubbio, in sostanza, che nasce dalla lettura della giurisprudenza più recente è questo: se ai soci è data unicamente l’opportunità di optare per la ricapitalizzazione o la trasformazione, come potrebbe una decisione diversa (: di mera continuazione) come tale estranea alla sfera del possibile giuridico [21], assurgere a presupposto di (cor)responsabilità per coloro che l’hanno votata? In altre parole, provando ora ad astrarre il ragionamento dalle specificità del regime di gestione delle perdite, come può affermarsi che una delibera abbia svolto un ruolo causale rispetto al compimento dell’atto finale da parte degli amministratori se non ha forza legale?
Per uscire dall’impasse qualcuno potrebbe trovare giovamento nel ricordare che la responsabilità solidale del socio si fonda sempre ed esattamente sull’assenza di vincoli cogenti all’agire gestorio. Nel senso che, anche di fronte ad un’autorizzazione e financo ad una decisione dei soci, deve sempre riconoscersi all’organo amministrativo il potere (e il dovere) di scegliere se dar corso all’operazione [22]. Fermo restando che, quando gli amministratori dovessero decidere di seguire l’indicazione proveniente dai soci e l’atto dovesse in ipotesi rivelarsi contrario ai principi di buona amministrazione, l’art. 2476, ottavo comma, c.c., prevede che del suo compimento debbano rispondere anche i soci che vi hanno concorso. Sennonché quando una delibera risulta affetta da assoluta incompetenza – diversamente forse da quando il vizio sia solo di natura formale o eventualmente anche di contenuto, a maggior ragione se si tratti di una causa di mera annullabilità [23] – nulla può essere imputato a chi l’abbia votata: né l’atto in sé (cioè il consenso, prima ancora che la delibera, da intendersi tamquam non esset), né a fortiori il danno che ne è scaturito.
Così, ad esempio, se gli amministratori di una s.r.l. (non PMI) dovessero ottenere dall’assemblea l’assenso a sottoscrivere quote proprie, nessun illecito potrebbe per questo ascriversi ai soci, stante che quella sarebbe una “non delibera”. Come una “non delibera” dovrebbe essere considerata un’autorizzazione al compimento di un negozio gestorio che fosse rilasciata in via informale, al di fuori del contesto assembleare o dell’esercizio di uno specifico diritto particolare ex art. 2468, terzo comma, c.c., la responsabilità deliberativa dei soci dovendo sempre fondarsi su un atto (collettivo o individuale) formalmente riferibile all’organizzazione [24]. Anche in tal caso la responsabilità (gestoria) dovrebbe ricadere soltanto sugli amministratori.
Vero è, per chiudere su questo punto, che, almeno nelle s.r.l., il perimetro delle competenze dei soci si presenta molto elastico, ma questo non vuol dire che gli amministratori abbiano per ciò solo il potere di coinvolgere la responsabilità dei soci in ogni loro decisione, il burden sharing presupponendo sempre che si possa imputare al socio la rimozione di un limite all’agire gestorio. Dove invece questo limite non esista – ad esempio perché lo statuto contiene una clausola che assegna espressamente quell’atto (es. l’emissione di titoli di debito) alla competenza unica ed esclusiva degli amministratori – o non sia superabile – come quando l’amministratore chieda di essere autorizzato a compiere un atto che in nessun caso potrebbe compiere (es. un atto non liquidatorio dopo il verificarsi di una causa di scioglimento), il coinvolgimento dei soci (sia formale o informale) deve intendersi come giuridicamente inutile: in termini di concorso volitivo e quindi nell’illecito.
Chiarito questo tanto in merito alla forza giuridica (minima) che deve possedere l’atto deliberativo per generare una responsabilità (concorrente) in capo ai soci che lo abbiano votato [25], vi sono poi altri due aspetti su cui merita svolgere qualche riflessione ulteriore, anche rispetto alla vicenda specifica da cui ha preso origine l’orientamento giurisprudenziale qui allo studio.
Il primo, nonché più importante anche sul piano sistematico, è quello che riguarda la definizione del campo oggettivo di applicazione della disposizione contenuta nell’ottavo comma dell’art. 2476 c.c. Sebbene infatti il giudicante sembri dare per scontata l’applicabilità della norma citata, in realtà, volendo ragionare in termini ancora più generali, è piuttosto incerto che si possa venire a configurare una responsabilità dei soci in rapporto a decisioni rientranti nella loro sfera di competenza naturale (esclusiva), fra cui quelle sollecitate dal prodursi di una situazione di perdita integrale del capitale sociale. Secondo infatti la ricostruzione tradizionale, la collocazione della norma sanzionatoria all’interno della disciplina della s.r.l. sarebbe da intendersi come indicativa della volontà del legislatore della riforma di inserire una misura di bilanciamento rispetto ai più ampi poteri di ingerenza gestoria ivi spettanti ai soci, tanto ai sensi degli artt. 2479, primo comma, e 2468, terzo comma, c.c., quanto in via di mero fatto [26]. Di talché, al di fuori di queste ipotesi (per così dire devianti, ancorché proprie del tipo), di alterazione (programmatica o occasionale) del normale riparto di competenze, non avrebbe senso discorrere di un’eventuale responsabilità deliberativa dei soci, né di s.r.l. e men che meno di s.p.a. [27].
Non tutti, però, come noto, sono d’accordo con questa lettura riduzionistica di matrice storico-funzionale, facendosi da altri osservare come la lettera della legge si presti ad accogliere qualunque specie di decisione comunque adottata dai soci, sia essa di contenuto gestorio sia organizzativo, purché mediata da una concorrente attività dell’organo amministrativo. E si fa l’esempio proprio delle delibere di aumento del capitale, oltre che di distribuzione degli utili [28].
Ora, che ci debba essere un concorso di “colpe”, o meglio di atti (formali), è chiaro e implicito nella natura essenzialmente solidale del vincolo stabilito dall’art. 2476, ottavo comma, c.c.: ma questo non spiega sul piano valoriale perché i soci dovrebbero poter essere considerati responsabili per aver deciso la distribuzione integrale degli utili, nonostante l’assai nota prospettiva di un imminente evento avverso (es. una richiesta di risarcimento o una riforma di settore) e non invece per aver (altrettanto illegittimamente) assunto una qualsiasi altra deliberazione, come ad esempio l’autorizzazione (ex art. 2390 c.c.) a favore di uno dei suoi amministratori a svolgere un’attività concorrente poi rivelatasi fatale per la sopravvivenza della società stessa. In fondo si tratta pur sempre di decisioni per legge rimesse alla loro esclusiva competenza. Di atti, cioè, rispetto ai quali gli amministratori non vantano alcun potere, avendo solo il dovere di dare esecuzione alla volontà espressa dai soci. Ma se così è, e se si accetta che l’art. 2376, ottavo comma, c.c., riguarda unicamente le decisioni gestorie che siano avallate dai soci (individualmente o in assemblea), quale sarebbe il senso di distinguere fra decisioni che necessitano di una cooperazione dell’organo amministrativo e decisioni che invece non la richiedono?
Tanto più che – a voler essere rigorosi – anche le delibere da ultimo menzionate per divenire pienamente efficaci richiedono una qualche forma di collaborazione da parte dell’organo gestorio, seppur limitata su un piano squisitamente materiale. E, provando ad ampliare la riflessione, risulta anche difficile pensare ad un atto dei soci che sia totalmente self-executing [29].
Con il risultato che delle due l’una: o, come pare incline a sostenere la giurisprudenza più recente, si dice che l’art. 2476, ottavo comma, c.c. è una norma generale, che fissa un criterio comportamentale valevole per qualsiasi decisione dei soci, indipendentemente dall’oggetto (gestorio o organizzativo) della stessa e dalla natura (deliberativa o esecutiva) dell’attività demandata a valle agli amministratori, con il rischio però di giungere ad una dilatazione eccessiva del perimetro delle responsabilità, tanto dei soci quanto degli amministratori; oppure, come sembra preferibile, si prende atto del fatto che l’art. 2476, ottavo comma, c.c., trova la sua ragion d’essere solo quando al concorso di atti corrisponde un concorso di volontà. Il che significa escludere dal campo di applicazione della norma in esame gran parte, se non proprio tutte le deliberazioni che la legge rimette all’esclusiva competenza (apprezzamento) dei soci, come ad esempio le variazioni del capitale o la nomina degli organi sociali (non anche, invece, le semplici autorizzazioni gestorie che pure siano richieste per legge, ad esempio ex art. 2361, secondo comma, c.c. o ex art. 2465 c.c.). Questo perché, se quella comminata dall’art. 2376, ottavo comma, c.c., dev’essere una responsabilità di natura essenzialmente aggiuntiva, bisogna che prima di tutto l’atto (finale) risulti apprezzabile come un illecito gestorio degli amministratori, e poi, anche ed eventualmente, seguendo una linea a ritroso, dei soci. Ciò che non può in alcun caso predicarsi in rapporto ad una modificazione del capitale e a tutte le altre ipotesi testé menzionate, visto che gli amministratori non potrebbero in nessun caso pretendere di porre in essere un’operazione del genere senza una preventiva delibera in tal senso da parte dei soci (assoluta incompetenza). Né, ed è questo il punto più importante, che potrebbe forse giustificare un trattamento diverso per la fusione e la scissione [30], vi si potrebbero opporre, trattandosi di valutazioni di merito che la legge espressamente riserva ai soli soci [31].
In questo senso non sembra irrilevante che la disposizione sulla responsabilità deliberativa dei soci s’incontri subito dopo le norme sulla responsabilità degli amministratori, l’una dovendosi intendere come l’eventuale completamento delle altre, e non viceversa. La sequenza non sarebbe in sostanza casuale, bensì starebbe proprio a confermare l’intenzione del legislatore di ammettere un’eventuale estensione di responsabilità in una precisa direzione: ossia dagli amministratori – quindi per decisioni di per sé appartenenti alla sfera gestoria – ai soci.
D’altro canto, il fatto che l’art. 2376, ottavo comma, c.c., sia applicabile per le ragioni anzidette soltanto a talune decisioni dei soci, non impedisce di per sé che si possa venire a configurare una loro responsabilità deliberativa anche per atti diversi per violazione dei canoni generali e principalmente del divieto di abuso del diritto; anche se bisogna ammettere che è piuttosto improbabile che si possa determinare un nesso causale sufficientemente forte con il danno tale da giustificarne l’imputazione ai soci, salvo forse che si tratti di atti a contenuto specifico. Com’è accaduto in un caso giudiziale di qualche anno fa, in cui un socio è stato condannato a rispondere (allora frettolosamente ai sensi dell’art. 2476 c.c.) dei danni subiti dai terzi in conseguenza della sua decisione di non esercitare il diritto di opzione a lui attribuito per legge, nonostante in bilancio risultassero già iscritti a suo nome dei versamenti (in conto futuro aumento) [32].
A questo punto dovrebbe essere chiaro che occorre cautela nel valutare le ragioni e quindi le responsabilità che hanno portato al prodursi di determinate situazioni dannose. Che non basta, cioè, che l’illecito si ponga all’esito di una sequenza di atti, in parte riconducibili agli amministratori in parte ai soci, perché subito ne scaturisca una responsabilità solidale. Per ciò dovendosi piuttosto verificare la sussistenza di un vero e proprio concorso di volontà, effettive, specifiche e coincidenti. Solo invero quando l’atto (finale) dannoso risulti effettivamente imputabile a più soggetti – come nel caso in cui l’amministratore che versi in uno stato di conflitto di interessi chieda e ottenga dai propri soci una valida autorizzazione a concludere un determinato contratto che questi sanno (o non possono non saper) essere illegittimo sul piano della corretta gestione imprenditoriale – è giusto che la sanzione si estenda a tutti i compartecipi. Siano essi (altri) amministratori o soci.
Diversamente, quando si discorra di decisioni organizzative (ad esempio di modifica statutaria) o comunque di competenza esclusiva dei soci, non avrebbe senso pretendere di includere anche gli amministratori nel perimetro dei soggetti responsabili. Tanto più che, come si è detto, l’ordine che l’art. 2476, ottavo comma, c.c., ci impone di seguire è esattamente l’opposto. Prima cioè bisogna accertare la violazione dei doveri imposti all’organo gestorio, e solo quando ricorra questo presupposto, si può/deve verificare se l’illecito sia stato intenzionalmente (ed efficacemente) sostenuto anche da una corrispondente volontà dei soci.
Tornando all’ipotesi di azzeramento del capitale, da cui siamo partiti, è palese che gli amministratori (una volta riscontrata l’inutilità – in senso tecnico – dell’intervento assembleare) avrebbero dovuto chiedere tempestivamente l’iscrizione della causa di scioglimento ed evitare di insistere nella gestione. Ma alla commissione dell’illecito gestorio non si può dire che abbiano concorso anche i soci, giacché, come abbiamo visto, la legge prevede qui un sistema tale per cui o i soci acconsentono alla ricapitalizzazione o alla trasformazione, oppure gli amministratori devono immediatamente porre in liquidazione la società. Nella sentenza che ha dato lo spunto alla nostra riflessione, come già detto, si rimarca molto il fatto che allora l’assemblea si era espressa in favore della continuazione della società e così si giunge a legare (a ritroso) l’attività degli amministratori con quella dei soci. Quando la verità è che sul piano giuridico il voto di questi ultimi deve intendersi semplicemente come un atto di rifiuto verso le uniche alternative consentite (per l’appunto consistenti nella ricapitalizzazione o nella trasformazione della società). Con il risultato che non c’è stato (né avrebbe potuto esserci) alcun concorso che giustifichi l’applicazione dell’art. 2476, ottavo comma, c.c., esattamente come se l’adunanza fosse terminata con una deliberazione negativa o fosse andata deserta.
Il fatto che l’ordinamento preveda un sistema per così dire “a corrente alternata”, in cui dalla mancata ricapitalizzazione/trasformazione discende l’obbligo di procedere allo scioglimento, impedisce dunque che si possa venire ad instaurare un collegamento diretto (in termini di concausa) fra l’inerzia degli amministratori e quella dei soci. Ai quali ultimi non può in altre parole imputarsi di aver incentivato (men che meno legittimato) il comportamento omissivo degli amministratori, essendo semmai vero il contrario: cioè che proprio l’inerzia dei soci avrebbe dovuto spingere il board ad intervenire prontamente per lo scioglimento della società.
Ma se questo è certamente vero per l’ipotesi dell’azzeramento del capitale, esistono delle situazioni in cui invece una delibera negativa può generare una responsabilità a carico (anche) dei soci per aver con il loro comportamento contribuito all’illecito, anch’esso evidentemente omissivo, dell’organo amministrativo?
Sul punto il comma ottavo dell’art. 2476 c.c. sembrerebbe non lasciare alcun dubbio, quando dispone che sono altresì solidalmente responsabili anche i soci che abbiano intenzionalmente «autorizzato» o «deciso» il «compimento» di atti dannosi. La scelta terminologica precisa sembrerebbe infatti lasciar trapelare che qui il fulcro non è più, come nel primo comma, la generica inosservanza dei doveri gestori, che come noto può configurarsi anche in termini omissivi, bensì proprio l’effettivo compimento di un atto (illegittimo). E siccome, come abbiamo già detto, il concorso volitivo dev’essere coincidente per giustificare la corresponsabilità, ecco che anche il contributo prestato dai soci – sia esso reso sotto forma di autorizzazione o anche di decisione – dovrà per forza avere analogo contenuto positivo.
Il che – si badi – non vuol dire che i soci non possano per definizione rendersi responsabili di un illecito gestorio di natura omissiva, a maggior ragione quando il danno sia la conseguenza di un loro voto negativo [33], quanto piuttosto che ciò non potrà mai trovare il proprio fondamento in un vincolo solidale con gli amministratori ai sensi dell’ottavo comma dell’art. 2476 c.c. Visto che generalmente – salvo quanto precisato con riguardo alla ricapitalizzazione – in difetto di un atto positivo, ossia finché i soci non abbiano ad “autorizzare” o “decidere” il “compimento” di un determinato atto, gli amministratori non possono darvi corso e per effetto non possono essere considerati in alcun modo inadempienti rispetto ai propri doveri. Sì che, quando dal comportamento omissivo dei soci dovesse derivare un danno, l’unica via per far valere una responsabilità (diretta ed esclusiva) nei confronti di questi ultimi sarebbe ancora una volta attraverso il ricorso ai canoni generali (artt. 1218-2043 c.c.) [34]. Questo ovviamente sempre che si riesca a dimostrare la sussistenza di un obbligo di intervento a carico dei soci.
Per concludere, l’analisi svolta a partire dalla recente evoluzione giurisprudenziale dimostra come sia essenziale mantenere una certa separazione nella considerazione dei diversi ruoli (rispettivamente attribuiti e in concreto esercitati all’organo gestorio, da un lato, e dai soci, dall’altro), pena il rischio di cadere nell’errore di scambiare la parte, per il tutto. Quando invece dovrebbe essere chiaro che l’ottavo comma dell’art. 2476 c.c., nel presupporre l’esercizio di un potere da parte dei soci, rappresenta solo uno dei tanti tasselli che compongono il complesso sistema di tutele. Potendosi dare casi in cui l’illecito è effettivamente imputabile anche ai soci in via solidale, per avervi questi ultimi contribuito in modo effettivo, ma anche casi in cui – a dispetto del comportamento attivo tenuto dagli uni e dagli altri – la responsabilità deve intendersi solo degli amministratori (art. 2476, primo comma, c.c.) [35] o solo dei soci (artt. 1218-2043 c.c.) [36].
[1] Fra i numerosissimi studi e commenti dedicati al tema della responsabilità “deliberativa” dei soci e segnatamente alla fattispecie qui allo studio dell’art. 2476 c.c., senza pretesa di esaustività, v. O. Cagnasso, Socio gestore e sue responsabilità, in Trattato delle società, diretto da V. Donativi, III, Milano, Utet Giuridica, 2022, 635 ss.; M.G. Paolucci, sub art. 2476, in A.L. Santini, L. Salvatore, L. Benatti, G. Garesio, M.G. Paolucci, Società a responsabilità limitata, in Comm. Scialoja-Branca, II, 2022, 642 ss.; C. Pecoraro, Amministrazione e responsabilità dei soci nella s.r.l., Milano, Giuffrè, 2015, passim; D. Santosuosso, Responsabilità del socio di società a responsabilità limitata per gli atti di influenza amministrativa (art. 2476, 7° co., c.c.), in Società, banche e crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa, diretto da M. Campobasso, V. Cariello, V. Di Cataldo, F. Guerrera, A. Sciarrone Alibrandi, II, Torino, Utet Giuridica, 2014, 1907; S. Bonora, La responsabilità del socio “gestore” di società a responsabilità limitata, Milano, Giuffrè, 2013, passim; M. Rescigno, La responsabilità per la gestione: profili generali, in Aa.Vv., Trattato delle società a responsabilità limitata, diretto da C. Ibba, G. Marasà, V, Padova, Cedam, 2012, 217 ss.; U. Tombari, La responsabilità dei soci, in S.r.l. Commentario, dedicato a G.B. Portale, Milano, Giuffrè, 2011, sub art. 2476, 725 ss.; A. Zanardo, L’estensione della responsabilità degli amministratori di s.r.l. per mala gestio ai soci «cogestori»: luci e ombre della disposizione dell’art. 2476, comma 7, c.c., in Riv. soc., 2009, 498 ss.; V. Meli, La responsabilità dei soci nella s.r.l., in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa, G.B. Portale, 3, Torino, Utet Giuridica, 2007, 673 s.
[2] È ovvio infatti che laddove il socio rivesta anche la qualifica di amministratore, vuoi di diritto o anche solo di fatto, diventa superfluo porsi il problema di un’eventuale responsabilità solidale con l’organo gestorio, di cui lo stesso deve già intendersi parte. Anche se, verosimilmente a titolo di rinforzo, può capitare di imbattersi in qualche sentenza di condanna contro i soci-gestori fondata sul contestuale richiamo sia alle norme sulla responsabilità degli amministratori (art. 2476, primo comma, c.c.), che all’ottavo comma dell’art. 2476 c.c. Per un esempio, si veda Trib. Ancona, 26 luglio 2021, in De Jure. In questi casi, tuttavia, proprio perché sussiste un’altra base giuridica forte, il richiamo alla responsabilità deliberativa del socio assume spesso il carattere di un obiter dictum. Diversamente, quando l’ottavo comma dell’art. 2476 c.c. costituisce l’unico referente normativo, si nota la difficoltà dei giudici di riempire di significato, anche pratico, il requisito dell’intenzionalità (cfr. ad esempio Trib. Roma, 12 dicembre 2016, n. 2301, in De Jure).
[3] Si badi infatti che, sebbene come diremo (v. infra, par. 2) la legislazione emergenziale abbia disposto la sterilizzazione temporanea (quinquennale) delle perdite eventualmente maturate nel 2020, 2021 e 2022, con conseguente sospensione dell’obbligo per gli organi sociali di un tempestivo intervento riparatore, le stesse perdite continuano a rimanere attuali e rilevanti sotto tutti gli altri aspetti, non ultimo quello del going concern (cfr. CNN Studio n. 88-2021/I). E comunque sia, come vedremo, il problema di un’eventuale responsabilità dei soci non riguarda soltanto la gestione delle perdite, bensì più in generale tutte le materie naturalmente rimesse alla loro competenza.
[4] Trib. Torino, 27 aprile 2020, n. 1450, reperibile in www.giurisprudenzadelleimprese.it.
Analoga pretesa di responsabilità era stata già esaminata da Trib. Milano, 3 dicembre 2019, in Giur. it., 2020, 2708 ss., con nota adesiva di E. Fregonara. Allora tuttavia il Tribunale aveva escluso che ci fosse stato un ritardo nella reazione, scagionando così ad un tempo tanto gli amministratori quanto, per effetto, i soci.
[5] Dagli atti di causa sembra invero che dopo l’emersione della perdita siano state indette numerose riunioni, e che tuttavia ogni volta l’assemblea, verosimilmente in tal senso istruita dagli amministratori, abbia sempre finito per prendere (concedere) tempo. Ciò che potrebbe aver indotto il giudicante a ritenere che in fondo fossero tutti (amministratori e soci) d’accordo nel voler “intenzionalmente” ignorare o comunque trascinare la situazione di emergenza.
[6] Basti pensare che dei cinque precedenti ad oggi disponibili sulle principali banche dati, che affrontano il problema della responsabilità dei soci in rapporto a decisioni organizzative, ben quattro riguardano la gestione delle perdite o comunque l’ambito finanziario (cfr. App. Venezia, 21 novembre 2019, n. 5219, reperibile in www.ilcaso.it, sull’approvazione del bilancio; Trib. Ancona, 26 luglio 2021, (nt. 2), sulla distribuzione degli utili; Trib. Napoli, 9 febbraio 2016, n. 1662, in De Jure, sull’aumento di capitale fittizio; Trib. Salerno, 9 marzo 2010, in De Jure, sulla rinuncia al diritto di opzione in sede di ricapitalizzazione) e solo una, invece, un particolare caso di scissione fraudolenta (Trib. Torino, 20 aprile 2012, in De Jure).
[7] In dottrina, su questo tema, cfr. ex multis fra i più recenti contributi sul tema, A. Cetra, Le operazioni sul capitale sociale nella s.r.l., in Riv. soc., 2016, 823; L. Stanghellini, sub art. 2446, in Le società per azioni, a cura di P. Abbadessa, G.B. Portale, Milano, Giuffrè, 2016, 2720; G. Sandrelli, sub art. 2446, in M. Ventoruzzo, G. Sandrelli, Riduzione del capitale sociale. Artt. 2445-2447, in Il codice civile. Commentario, fondato e già diretto da P. Schlesinger e continuato da F.D. Busnelli, Milano, Giuffrè, 2013, 57; G.A.M. Trimarchi, Le riduzioni del capitale sociale, Milano, Ipsoa, 2010; A. Postiglione, sub art. 2446, in Codice commentato delle società, a cura di N. Abriani, M. Stella Richter, Torino, Utet Giuridica, 2010, 1698; N. Abriani, La riduzione del capitale sociale nelle S.p.A. e nelle S.r.l.: profili applicativi, in Le operazioni sul capitale sociale: casi pratici e tecniche di redazione del verbale notarile, Quaderni della fondazione del notariato, Milano, 2008, reperibile su http://elibrary.fondazionenotariato.it; R. Nobili, La riduzione del capitale, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, (nt. 1), 295 ss.
[8] Più precisamente, l’art. 6 del d.l. 8 aprile 2020, n. 23, conv. dalla l. 5 giugno 2020, n. 40 (già modificato e quindi esteso dall’art. 3, comma 1-ter, del d.l. 30 dicembre 2021, n. 228, conv. dalla l. 25 febbraio 2022, n. 15, e poi dall’art. 3, nono comma, del d.l. 29 dicembre 2022, n. 198, conv. dalla l. 24 febbraio 2023, n. 14) prevede la possibilità, per le società che abbiano accusato una perdita (nuova) nell’esercizio 2020, 2021, 2022, di beneficiare di un termine di grazia quinquennale. Ciò significa che l’assemblea ha l’opportunità di rimandare a nuovo la perdita, rendendola di fatto irrilevante (ai fini dell’obbligo di ricapitalizzazione e/o dello scioglimento) per il termine di cinque anni. E questo, si noti, anche nel caso la perdita, superiore al terzo, sia tale da portare il capitale al di sotto del limite legale.
[9] Cfr. G.A.M. Trimarchi, Le operazioni sul capitale, in Trattato delle società, diretto da V. Donativi, (nt. 1), 1227 ss.
[10] Si ricorderà invero che, nell’estendere a tutte le PMI le deroghe societarie già disposte per le start-up innovative, il d.l. 50/2017 ha (volutamente) lasciato fuori, fra l’altro, il primo comma dell’art. 26 del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179 (cd. “Decreto Crescita 2.0”), che come noto prevede un prolungamento di un anno del termine di grazia, che per le (sole) start-up risulta quindi di due anni nel caso di perdita semplicemente eccedente il terzo e di un anno nel caso di perdita superiore al limite minimo del capitale sociale.
[11] Da ultimo cfr. la massima n. 131 del Consiglio notarile di Milano (https://www.consiglio
notarilemilano.it/massime-commissione-societa/131/), ove si fa notare come «se, da un lato, è vero che nella s.r.l. semplificata e in quella a capitale ridotto il capitale sociale sembra avere un’importanza minore, non si può da questo solo fatto dedurre che l’insieme dei principi posti a tutela del capitale sociale sia incompatibile con i nuovi sotto-tipi introdotti dal legislatore». L’orientamento si innesta in un’ampia corrente dottrinale di cui dà ben conto anche L. Della Tommasina, S.r.l. con capitale simbolico e «opportuni provvedimenti» per la gestione dell’impresa in perdita, in Riv. soc., 370, nt. 13.
[12] Per qualche riflessione in argomento v. G.B. Portale, Dal capitale sociale «congruo» al capitale sociale «zero» nelle società di capitali, in Il nuovo capitale sociale, a cura di I. Capelli, S. Patriarca, Milano, Giuffrè, 2016, 9 s.; E. Ginevra, Il capitale sociale nel XXI secolo. Crisi e critica di un istituto, ivi, 3; F. Briolini, Capitale sociale e metamorfosi della tutela dei creditori nel diritto societario più recente, in Banca borsa tit. cred., 2016, I, 144 s.; M. Maugeri, Struttura finanziaria della s.p.a. e funzione segnaletica del capitale nel diritto europeo armonizzato, in Riv. dir. comm., 2016, I, 60 ss., e spec. 66; M. Rescigno, La società a responsabilità limitata a capitale ridotto e semplificata. Prime osservazioni, in Società, banche e crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa, II, (nt. 1), 1864; P. Spada, Un numero che detta regole. Ovvero il ruolo del capitale sociale nel diritto azionario italiano, in Riv. not., 2014, 437; E. Ginevra, Il senso del mantenimento delle regole sul capitale sociale (con cenni alla s.r.l. senza capitale), in Banca borsa tit. cred., 2013, I, 177; M. Cian, S.r.l., s.r.l. semplificata, s.r.l. a capitale ridotto. Una nuova geometria del sistema o un sistema disarticolato?, in Riv. soc., 2012, 1101 ss.; M. Miola, La tutela dei creditori ed il capitale sociale: realtà e prospettive, in Riv. soc., 2012, 243 ss.; E. Ginevra, Oltre il capitale sociale? Spunti per la ripresa del dibattito sulla riforma della struttura finanziaria delle società di capitali, in La struttura finanziaria e i bilanci delle società di capitali. Studi in onore di Giovanni E. Colombo, Torino, Giappichelli, 2011, 13; M.S. Spolidoro, Una società a responsabilità limitata da tre soldi (o da un euro?), in Riv. soc., 2013, 1112.
[13] Inutile ricordare che per divenire rilevante la perdita deve comunque sempre risultare superiore al terzo del capitale nominale. Così da ultimo, in linea con l’orientamento assolutamente dominante, Cass. civ., sez. I, 10 febbraio 2022, n. 4347, in Società, 2022, 961 ss., con nota di L. Giannatiempo.
[14] Come infatti ha evidenziato da ultimo anche il Trib. Roma, 5 febbraio 2018, n. 2602, in De Jure, è essenziale che le perdite vengano rilevate immediatamente non potendo gli amministratori attendere la fine dell’esercizio per procedere. La Cassazione, peraltro, sembra incline a ritenere che non esista un termine massimo di emersione della perdita, oltre il quale l’operato degli amministratori deve senz’altro considerarsi manchevole, dovendosi a tal fine considerare sempre anche il contesto e quindi, ad esempio, la dimensione dell’impresa [Cass. civ., sez. I, 10 febbraio 2022, n. 4347, (nt. 13)].
[15] Interessante al riguardo la precisazione operata dal Tribunale Roma, che, nel pronunciarsi sulla responsabilità per inerzia degli amministratori, ha riconosciuto come l’obbligo di attivarsi debba intendersi gravante su tutti i componenti dell’organo gestorio, senza che possa aver rilievo una ripartizione meramente informale o fattuale delle rispettive competenze (Trib. Roma, 1 agosto 2020, n. 3004, in De Jure). Fermo restando che, comunque, anche gli amministratori non esecutivi, quando abbiano notizia di una perdita, devono attivarsi subito presso gli esecutivi (cfr. App. Milano, 10 giugno 2019, n. 2513, in De Jure).
[16] La differenza di ruoli emerge chiaramente anche sul piano lessicale, dov’è facile notare come, mentre gli adempimenti previsti a carico dell’organo gestorio appaiono sempre connotati da un carattere di doverosità esplicita («devono»), con riguardo alle attività dei soci (si pensi solo al diritto di consultazione della situazione patrimoniale) prevalgono in genere formule più morbide, tendenzialmente interpretabili in termini di mera facoltà.
[17] Cass. civ., sez. I, 22 aprile 2009, n. 9619, in De Jure; Cass. civ., sez. I, 5 maggio 1995, n. 4923, ivi; Cass. civ., sez. II, 28 gennaio 1995, n. 1035, ivi.
[18] Il riferimento è a Cass. civ., sez. VI-1,1 febbraio 2022, n. 2984, in Società, 2022, 973 s., con nota di C. Pasquariello, che ha riconosciuto come legittima la decisione dei soci di procedere alla ricapitalizzazione nonostante fossero già decorsi tre anni dal momento in cui la perdita era stata portata a loro conoscenza, precisando che in tal caso sussiste (solo) una responsabilità degli amministratori per mancata iscrizione della causa di scioglimento. Analog., in termini più generali, si era espresso anche il Comitato Triveneto dei notai nell’Orientamento J.A.11.
[19] Sull’inconfigurabilità di una responsabilità dei soci ex art. 2476, ottavo comma, c.c., per condotte di tipo meramente omissivo v. amplius infra, par. 6.
[20] Questo ovviamente sul presupposto che l’intenzionalità non debba connotare semplicemente l’azione – ciò che potrebbe eventualmente mancare solo quando si dimostri che i soci non potevano sapere che la società in verità era in perdita, perché ad es. il bilancio era stato falsificato: si noti infatti che, diversamente dall’amministratore, il socio (anche quando assuma decisioni gestorie) non ha alcun dovere di agire informato, potendo essere chiamato a rispondere solo per ciò che sapeva (o non poteva non sapere) e non anche per ciò che avrebbe dovuto sapere (P. Menti, L’arrocco gestorio nel riformato comma 1° dell’art. 2475 c.c., in Nuove leggi civ. comm., 2020, 143) – ma anche e soprattutto l’elemento consequenziale e specifico del danno. In quest’ultimo senso, v. R. Santagata, Assetti organizzativi adeguati e diritti particolari di “ingerenza gestoria” dei soci, in Riv. soc., 2020, 1467 («intenzionalità dannosa»).
[21] Volendo, si potrebbe discutere se nello specifico sia più corretto discorrere di nullità per illiceità dell’oggetto ovvero di semplice inefficacia o financo di inesistenza per incompetenza (in arg. cfr. M. Stella Richter jr, L’inoppugnabilità delle deliberazioni degli organi sociali, in Riv. soc., 2017, 289 ss.). In tutti i casi la delibera non potrebbe sortire alcun effetto immediato, con la differenza che se si trattasse di nullità per illiceità dell’oggetto il vizio sarebbe destinato a cadere decorso il termine di impugnazione triennale (art. 2379, primo comma; art. 2479-ter, secondo comma, c.c.). Ma forse allora sarebbe comunque troppo tardi per darvi esecuzione.
[22] Una dottrina, per la verità, tende a distinguere sotto questo aspetto l’ipotesi in cui ai soci spetti semplicemente il potere di autorizzare, nel qual caso, dopo il placet dei soci, gli amministratori risulterebbero finalmente liberi di decidere se dar corso all’operazione o invece astenersi, dalle ipotesi in cui spetti ai soci (e solo a loro) decidere. Sostenendo che nell’ultima ipotesi gli amministratori non potrebbero legittimamente rifiutarsi di eseguire la decisione, neppure quando si configuri come illegittima (A. Restuccia, Limiti alla postergazione legale dei finanziamenti dei soci di s.p.a., in Giur. comm., 2021, I, 499, secondo cui in tal caso gli amministratori non sarebbero da considerare responsabili «proprio perché si tratta di materie che esulano dalle loro competenze»; contra R. Santagata, Assetti organizzativi adeguati e diritti particolari di “ingerenza gestoria” dei soci, in Patrimonio sociale e governo dell’impresa, a cura di G.A. Rescio, M. Speranzin, Torino, Giappichelli, 2021, 161 s.; P. Menti, (nt. 20), 132). Ma la tesi appare eccessiva nella misura in cui pretende di obliterare del tutto il potere del board a tutto vantaggio (se così si può dire) dei soci. La differenza (fra autorizzazione e decisione dei soci) dovendosi piuttosto rinvenire nella misura decrescente del livello di discrezionalità residua facente capo agli amministratori.
[23] Si pensi al caso, ad esempio, in cui l’atto gestorio illegittimo risulti preceduto da un’autorizzazione resa durante una riunione assembleare irregolarmente convocata, come tale impugnabile.
[24] Su questo aspetto v. anche per gli ulteriori riferimenti. M. Cian, in Diritto Commerciale, 3, Diritto delle società, a cura di M. Cian, Torino, Giappichelli, 2020, 750.
[25] Si noti che l’art. 2476, ottavo comma, c.c. si rivolge al socio in quanto tale e non all’assemblea, con il risultato che (laddove si riesca a raggiungere il quorum) anche il socio minimo può essere chiamato a rispondere in via solidale del danno causato dal proprio voto, a patto che, ed è qui che la misura della partecipazione può risultare rilevante, si possa dimostrare che lo stesso conosceva la potenziale dannosità implicita dell’atto ed abbia perciò agito «intenzionalmente».
[26] Precisa in tal senso la ricostruzione effettuata da Trib. Roma, 12 dicembre 2016, n. 2301, (nt. 2), che nell’addossare anche ai soci la responsabilità solidale per aver in qualche modo autorizzato il compimento di alcuni atti gestori (acquisto di ramo d’azienda, concessione in locazione, rilascio di una fideiussione) in conflitto con i principi di buona gestione, sembra invece non dar peso all’inerzia mostrata dagli stessi soci nei confronti della situazione di grave perdita in cui nel frattempo era incorsa la società. Così dando continuità alla convinzione, esplicitamente affermata nel dispositivo, per cui è «pacifico che detta disciplina, introdotta ex novo, tende a fare da contrappeso ai più ampi poteri gestori che la nuova disciplina delle società a responsabilità limitata riconosce ai soci».
[27] Così in giurisprudenza, App. Venezia, 21 novembre 2019, n. 5219, e in dottrina S. Patriarca, La responsabilità del socio «gestore» di s.r.l., in Società, 2007, 1192 ss.; M. Ranieli, La responsabilità gestoria dei soci di s.r.l., in Vita not., 2006, 1007.
[28] C. Pecoraro, (nt. 1), 94 ss.; D. Santosuosso, Responsabilità del socio di società a responsabilità limitata per gli atti di influenza amministrativa (art. 2476, 7° comma, c.c.), in RDS, 2014, 535.
[29] Per uno spunto in tal senso, v. M. Ventoruzzo, Il risarcimento del danno da deliberazione assembleare invalida a favore dei soci di minoranza non legittimati a impugnare, in Riv. soc., 2013, 639 s., che nell’affrontare il (diverso) tema della responsabilità risarcitoria scaturente dall’assunzione di una delibera invalida (non impugnabile) evidenzia come nessuna delibera – neppure quelle che normalmente vengono definite c.d. self-executing (come l’approvazione del bilancio) – sia di per sé sola in grado di provocare un danno. Da cui la necessità, secondo l’a., di adottare sempre una visione integrata del fenomeno, come composto ad un tempo dalla delibera e dalla sua esecuzione.
[30] Poiché infatti la scissione (come la fusione), anche se totale e a favore di società newco, per perfezionarsi abbisogna sempre di un apposito negozio giuridico, la cui conclusione è demandata all’organo amministrativo, non sembra fuori luogo intravedere nella richiesta di intervento del board l’attribuzione di un potere di natura gestoria autonomo e discrezionale. Ciò che giustificherebbe l’applicazione, in tal caso, dell’art. 2476, ottavo comma, c.c., proprio come affermato in un caso di scissione abusiva (si noti non contra legem) da Trib. Torino, 20 aprile 2012, (nt. 6).
[31] Questo almeno finché il discorso si mantenga sul piano della semplice illegittimità. Posto che quando invece l’arbitrio dei soci dovesse arrivare al punto di configurare una violazione di legge (come potrebbe succedere laddove, ad esempio, oltre a configurarsi come irragionevole alla luce delle specifiche condizioni patrimoniali della società, la distribuzione integrale degli utili dovesse urtare contro la regola di accantonamento prevista per le s.r.l. con capitale nominale inferiore ai diecimila euro di cui all’art. 2463, ult. comma, c.c.) si potrebbe ritenere sussistente un obbligo degli amministratori di astenersi dal dare esecuzione ad una delibera invalida.
[32] Trib. Salerno, 9 marzo 2010, in De Jure.
[33] Si pensi, ad esempio, al caso in cui i soci, opportunamente investiti della decisione dall’organo amministrativo, – perché magari così previsto dallo statuto o in ragione della necessità di superare una situazione di conflitto di interessi – decidano di non autorizzare il compimento di un atto gestorio favorevole alla società. Cfr. Trib. Bologna, 5 gennaio 2021, n. 6, reperibile in www.
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[34] Questo almeno per i terzi, atteso che per coloro ai quali la legge attribuisce il potere di impugnazione, il rimedio andrebbe forse trovato sul piano reale, ammesso che l’intervento del giudice rispetto alle delibere negative (illecite, s’intende, non già semplicemente inopportune sul piano della gestione) possa spingersi a tanto (sul punto è noto il dibattito su cui v. da ultimo la sintesi efficace di C.E. Pupo, L’impugnazione della delibera negativa, in Riv. soc., 2016, 333 ss.).
[35] Come nell’ipotesi, ad esempio, in cui i soci prestino assenso alla continuazione della società con capitale azzerato o al compimento di un qualsiasi altro atto gestorio eccedente l’ambito del possibile giuridico.
[36] Laddove l’illecito (la violazione dei canoni di correttezza dell’agire sociale) riguardi l’esercizio di un potere organizzativo in quanto tale rimesso all’esclusiva valutazione dei soci.
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