La riallocazione del costo della sanzione pecuniaria in capo a soggetti differenti da quelli destinatari della sanzione stessa mediante il ricorso al contratto d'assicurazione è tradizionalmente vietata. Tale divieto è stato, tradizionalmente, vestito della sanzione della nullità “piena” ex art. 1418, secondo comma, c.c. per illiceità della causa ex art. 1343 c.c. L’art. 12 c. ass. priv. ha innovato in punto di qualificazione della invalidità di cui trattasi, prevedendo che il contratto avente ad oggetto l’assicurazione delle sanzioni amministrative sia bensì nullo ma la nullità possa essere fatta valere solo dal contraente o dall’assicurato ai sensi dell'art. 167, secondo comma, c. ass. priv.

Nonostante si rinvengano, in letteratura, opinioni critiche rispetto a tale scelta, tale disposizione è da ritenere, in un’ottica funzionale, maggiormente idonea a garantire l’effettività del divieto rispetto al regime codicistico ordinario della nullità. Si osserva, infatti, come la preclusione assoluta alla produzione dell’effetto della riallocazione del costo della sanzione, veicolata dalle regole di legittimazione a far valere la nullità per illiceità della causa ex artt. 1418, secondo comma, e 1343 c.c., determini un incentivo, in capo alla compagnia assicurativa, a stipulare il contratto nullo; incentivo invece “sterilizzato” dalla disposizione oggi vigente.

Sommario/Summary:

1. Il problema: formulazione e delimitazione del campo di indagine. - 2. Il divieto dell’assicurazione avente per oggetto la riallocazione del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative. Origine e ratio del divieto. - 3. La circolare ISVAP del 22 maggio 1995, n. 246. - 4. La conferma della soluzione richiamata nella circolare ISVAP del 22 maggio 1995, n. 246. - 5. La riformulazione del divieto nell’art. 12, primo comma, d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209 e la precisazione del suo oggetto nel decreto ISVAP del 17 febbraio 2009, n. 29. L’assicurabilità dei costi “indiretti” della sanzione. - 6. Una diversa definizione del regime di nullità. - 7. In particolare: la prospettiva della compagnia assicurativa. - 8. Considerazioni conclusive. - NOTE

1. Il problema: formulazione e delimitazione del campo di indagine.

La corrente filosofica del realismo giuridico richiama l’attenzione dei legislatori e dei giuristi sulla circostanza per la quale l’indagine sulla validità di una norma giuridica (il che vale a dire: sulla sua appartenenza all’ordinamento giuridico) non possa prescindere dalla verifica della sua effettività [1]. Secondo tale prospettiva interpretativa, insomma, una norma giuridica può considerarsi esistente nell’ordinamento non solo nei limiti in cui essa sia stata prodotta in conformità con le regole di produzione del diritto ma anche (e per quanto ora interessa soprattutto) se e nella formulazione in cui essa trovi concreta applicazione all’interno dell’ordinamento stesso. L’attenzione rivolta dai giusrealisti al problema della effettività delle norme giuridiche evoca, per quanto ora interessa, la natura strumentale delle sanzioni rispetto alle norme che prevedono obblighi e divieti, là dove le prime introducono disincentivi (“costi”, se si vuole), economici e non, in capo ai destinatari delle seconde, funzionali a promuovere e presidiare il rispetto in concreto delle norme stesse [2]. Il che, nelle intenzioni del legislatore, contribuisce a determinare la reale esistenza, e non solo la formale declamazione, diremmo nel lessico giusrealista, dell’obbligo o del divieto stesso [3]. Se questi sono il fondamento e la funzione delle sanzioni, appare comprensibile la soluzione di prevenire la possibilità di riallocazione del costo della sanzione pecuniaria in capo a soggetti differenti da quelli destinatari della sanzione stessa mediante il ricorso al contratto d’assicurazione. La conformazione del divieto dettato dall’art. 12 d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209 (“Codice delle assicurazioni private”, d’ora innanzi anche solo il “c. ass. priv.”), là dove richiama la nullità “relativa” [4] disciplinata nel successivo art. 167, secondo comma, induce ad interrogarsi sul fondamento di tale scelta rispetto a quella, “tradizionale”, che riconduceva il divieto di cui trattasi alla nullità (“piena”) per illiceità della causa ex artt. 1418, secondo comma, e 1343 c.c., ed a verificarne l’idoneità a raggiungere gli obiettivi in modo più o meno efficiente [5]. Per evidenti ragioni di continenza tematica ed espositiva [...]

2. Il divieto dell’assicurazione avente per oggetto la riallocazione del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative. Origine e ratio del divieto.

La soluzione attestata riguardo al problema di cui ci si occupa è stata, tradizionalmente, contraria all’assicurazione avente per oggetto la riallocazione del costo delle sanzioni amministrative [11]. In mancanza di una disciplina espressa della materia, essa traeva origine dal riconoscimento della funzione delle sanzioni stesse quali strumenti di disincentivo alla violazione di norme giuridiche di obbligo o di divieto, di cui si è detto in premessa. In tale prospettiva, si è tradizionalmente ritenuto che la riallocazione dell’onere pecuniario del pagamento della sanzione mediante la sua assicurazione avrebbe determinato l’eliminazione dell’effetto deterrente della norma che prevede la sanzione pecuniaria stessa [12] e, pertanto, frustrato l’intento perseguito dal legislatore con la sua imposizione. Posto che la legittimità della sanzione amministrativa è condizionata alla sua giustificazione, adeguatezza e proporzionalità al risultato perseguito [13] e che, pertanto, può essere oggetto di sanzione solo la violazione di norme giuridiche ritenute meritevoli della sanzione stessa; il corretto funzionamento del meccanismo di incentivo/disincentivo operante mediante la sanzione deve ritenersi, o quantomeno presumersi, avere valore di ordine pubblico [14], con particolare riferimento ai principi di personalità e afflittività, di derivazione giuspenalistica, propri del sistema sanzionatorio amministrativo e riconosciuti come tali nella prima parte della l. 24 novembre 1981, n. 689, dedicata ai principi generali in materia di sanzioni amministrative. Ricondotta l’allocazione del costo della sanzione in capo al soggetto che ha violato la norma giuridica presidiata dalla sanzione stessa al concetto di ordine pubblico, era (in termini sistematicamente corretti) ritenuta conseguenza naturale quella di considerare la riallocazione di tale costo mediante contratto assicurativo inderogabilmente nulla ex artt. 1418, secondo comma, e 1343 c.c. per illiceità della causa [15].

3. La circolare ISVAP del 22 maggio 1995, n. 246.

La soluzione nel senso della non assicurabilità del danno derivante da sanzione amministrativa ha trovato riconoscimento nella circolare ISVAP del 22 maggio 1995, n. 246 [16], ora abrogata, nella quale si è ritenuto che «il contratto di assicurazione che sollevi l’assicurato dal pregiudizio economico costituito dall’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie» sia da considerare nullo, in quanto avente «funzione economico-sociale illecita per contrarietà all’ordine pubblico ex. art. 1343 c.c.». Un siffatto contratto, infatti, determinerebbe la violazione dei «principi di personalità ed afflittività … in relazione al potere deterrente delle sanzioni amministrative riguardo ai comportamenti futuri dei soggetti interessati». Correttamente (e inevitabilmente), se ne faceva conseguire la nullità di siffatto contratto di assicurazione per illiceità della causa, più in particolare per contrarietà all’ordine pubblico, ex artt. 1343 e 1418, primo comma, c.c. [17].

4. La conferma della soluzione richiamata nella circolare ISVAP del 22 maggio 1995, n. 246.

La soluzione adottata nella circolare ISVAP del 22 maggio 1995, n. 246, sopra richiamata, ha trovato conferma successiva quale espressiva di un principio generale di ordine pubblico. A titolo d’esempio, in materia di assicurabilità delle sanzioni amministrative derivanti dalla violazione di norme tributarie, lo stesso ISVAP ha ritenuto che «per quanto attiene alla posizione del­l’autore della violazione … il rischio relativo all’irrogazione di sanzioni tributarie è da ritenersi inassicurabile sulla base delle argomentazioni già esposte dall’Istituto nella circolare n. 246 del 1995 (relativa alle sanzioni bancarie), riassumibili nel riconoscimento di nullità del negozio per illiceità della causa» [18]. Alla luce del medesimo principio, l’Associazione tra le imprese di assicurazione (ANIA), con circolare n. 61 del 12 marzo 2004, ha ritenuto che la diminuzione patrimoniale subita da una persona giuridica in seguito al pagamento di una sanzione pecuniaria ex art. 7 del d. l. 30 settembre 2003, n. 269 (convertito, con modificazioni, dalla l. 24 novembre 2003, n. 326), relativa alle sanzioni amministrative tributarie, non possa formare oggetto di copertura assicurativa posto che una copertura siffatta porrebbe nel nulla la funzione deterrente che la sanzione prevede a presidio del rispetto della norma di condotta cui essa si riferisce.

5. La riformulazione del divieto nell’art. 12, primo comma, d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209 e la precisazione del suo oggetto nel decreto ISVAP del 17 febbraio 2009, n. 29. L’assicurabilità dei costi “indiretti” della sanzione.

Il divieto di assicurazione della sanzione amministrativa, elaborato in letteratura e recepito da parte di autorità e operatori di settore, ha, infine, trovato riconoscimento legislativo con l’art. 12, primo comma, c. ass. priv., a mente del quale «sono vietate … le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative» [19]. Il divieto di cui trattasi è stato circoscritto con maggior precisione, quanto al suo oggetto, ad opera del decreto ISVAP 17 febbraio 2009, n. 29, «Regolamento concernente le istruzioni applicative sulla classificazione dei rischi all’interno dei rami di assicurazione ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 – Codice delle Assicurazioni Private» [20]. A parte i casi oggetto di disciplina nei primi due commi dell’art. 4 (relativi alla non assicurabilità del rischio di ritiro o sospensione della patente di guida conseguente a violazioni del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 e di rischi aventi «natura esclusivamente finanziaria»), il successivo terzo comma espressamente qualifica come non assicurabile «il rischio relativo al pagamento di una sanzione amministrativa anche nel caso di accollo da parte di un Ente della somma corrispondente alla sanzione comminata all’autore dell’illecito, quando l’Ente rinuncia alla rivalsa nei confronti del responsabile stesso» – posto che la rinunzia alla rivalsa varrebbe, in termini economico, esattamente come riallocazione del costo della sanzione in capo all’ente accollante. Il decreto ISVAP 17 febbraio 2009, n. 29 ha, pertanto, implicitamente ricondotto il divieto di cui all’art. 12 c. ass. priv. ai soli effetti “diretti” della sanzione amministrativa, cioè alla specifica misura sanzionatoria. Al contrario, l’art. 18 del medesimo decreto ha sancito l’assicurabilità del pregiudizio economico indiretto, «connesso all’applicazione di sanzioni amministrative» ma non consistente nelle sanzioni stesse. In particolare, ai sensi dell’art. 18, primo comma, si reputa lecita [21] l’assi­curazione con la quale «il soggetto civilmente obbligato, in qualità di coobbligato solidale per il pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, assicura nel proprio interesse il rischio che [...]

6. Una diversa definizione del regime di nullità.

L’intero edificio fin qui costruito è stato inizialmente edificato, e poi mantenuto, con l’obiettivo di impedire che il contratto assicurativo possa determinare la riallocazione del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative dal soggetto obbligato per legge alla compagnia assicurativa (l’esigenza di effettività, segnalata al precedente par. 1), a presidio del corretto funzionamento del disincentivo imposto dalle sanzioni stesse. Tale obiettivo è stato perseguito, prima della emanazione del c. ass. priv., mediante l’utilizzo della nozione “assoluta” di nullità consacrata nella definizione generale codicistica e, in particolare, mediante il richiamo alla nullità del contratto ex artt. 1418, secondo comma, e 1343 c.c. per illiceità della causa [25]. La selezione di un diverso “statuto” normativo è avvenuta, invece, ad opera del primo comma dell’art. 12 c. ass. priv., ai sensi del quale, in caso di violazione del divieto di stipulare «le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative”, “il contratto è nullo e si applica l’articolo 167, comma 2». A mente di questa ultima disposizione, la nullità può essere fatta valere solo dal contraente o dall’assicurato [26] ma non, allora, da parte dell’impresa assicurativa. Si è ritenuto, talvolta, che la selezione di tale regime speciale di nullità “relativa” [27], in sostituzione del tradizionale ricorso allo “statuto” generale codicistico, sarebbe meno coerente, rispetto all’applicazione della disciplina generale codicistica della nullità [28], con l’obiettivo di prevenire la stipulazione di contratti di assicurazione delle sanzioni amministrative pecuniarie. Conseguentemente, si è auspicato un intervento correttivo del legislatore [29]. Deve chiedersi se l’art. 12 c. ass. priv. sia effettivamente indesiderabile da un punto di vista giuspolitico e, pertanto, se l’auspicio appena richiamato sia da condividere. In punto di metodo, riteniamo che tale indagine debba svolgersi verificando la coerenza dell’art. 12 c. ass. priv. con le premesse che devono giustificarne il disposto: verificando che, in altri termini, tale disposizione sia idonea a precludere, in concreto, la [...]

7. In particolare: la prospettiva della compagnia assicurativa.

A tal proposito, se ci si pone nella prospettiva della compagnia assicurativa, è da credere che essa sia interessata a far valere la nullità esclusivamente nell’ipotesi in cui si sia verificato l’evento oggetto di copertura e l’assicurato richieda il pagamento dell’indennizzo; in tutti gli altri casi, infatti, la compagnia è legittimata ad incassare i premi contrattualmente previsti. In tale prospettiva, ci si avvede che l’attribuzione della legittimazione a far valere la nullità in capo alla compagnia assicurativa determinerebbe in suo favore un indesiderabile incentivo a stipulare il contratto. Essa, infatti, si troverebbe nella posizione di poter eccepire la nullità per rifiutare il pagamento dell’indennizzo al verificarsi dell’evento assicurato, rimanendo esposta al solo rischio di dover restituire i premi incassati nel caso in cui la nullità fosse eccepita dall’assicurato o dal contraente. Nonostante tale rischio, tuttavia, la compagnia avrebbe comunque, in linea teorica, un incentivo a stipulare il contratto: è ragionevole credere che l’assicurato e il contraente difficilmente farebbero valere la nullità durante il periodo in cui essi sono interessati alla copertura e pacifico che l’azione di restituzione dei premi pagati in adempimento del contratto nullo sarebbe limitata ai premi corrisposti nel decennio precedente, gli altri risultando prescritti [37]. Insomma: l’attribuzione della legittimazione a far valere la nullità del contratto attribuirebbe alla compagnia assicurativa la possibilità di trattenere i premi incassati in pendenza del contratto rifiutandosi invece di pagare l’inden­nità al verificarsi del fatto dannoso. Fermo restando l’obbligo di restituzione dei premi versati [38], il disposto dell’art. 167 c. ass. priv., invece, eliminando la possibilità di sciogliersi dal contratto, imporrebbe alla compagnia di pagare l’indennità, così incrementando i costi a carico dell’assicuratore e, pertanto, il disincentivo a stipulare contratti di assicurazione delle sanzioni amministrative pecuniarie [39]. Si è osservato, in senso critico, che, in mancanza di legittimazione a far valere la nullità in capo alla compagnia assicurativa, «eventuali indennizzi corrisposti non sarebbero suscettibili di ripetizione, con [...]

8. Considerazioni conclusive.

Conclusivamente possono svolgersi le seguenti, brevi, considerazioni. Il divieto di assicurare il rischio da sanzione amministrativa ha trovato, sin dalla sua elaborazione teorica, fondamento e giustificazione nel principio di ordine pubblico di non riallocabilità del relativo costo economico, a garanzia della concreta efficacia dissuasiva della sanzione rispetto al soggetto obbligato per legge. Tale divieto è stato, tradizionalmente, vestito della sanzione della nullità “piena” ex art. 1418, secondo comma, c.c. per illiceità della causa ex art. 1343 c.c. L’art. 12 c. ass. priv. ha innovato in punto di qualificazione della invalidità di cui trattasi, prevedendo che il contratto avente ad oggetto l’assicurazione delle sanzioni amministrative sia bensì nullo ma la nullità possa essere fatta valere solo dal contraente o dall’assicurato ai sensi dell’art. 167, secondo comma, c. ass. priv. Nonostante si rinvengano, in letteratura, opinioni critiche rispetto a tale scelta [44], all’esito della presente riflessione deve rilevarsi come tale disposizione paia, in un’ottica funzionale, maggiormente idonea a garantire l’effetti­vità del divieto rispetto al regime codicistico ordinario della nullità. Come osservato, infatti, la natura “relativa” della nullità non influisce sulla possibilità della sua rilevabilità da parte del giudice mentre rafforza il disincentivo a stipulare contratti vietati in capo alle imprese assicurative (obiettivo di ordine pubblico economico [45]) – minor rilievo dovendosi, invece, riconoscere alla esclusione della legittimazione a far valere la nullità in capo a «chiunque vi abbia interesse». Insomma: la preclusione assoluta alla produzione dell’effetto della riallocazione del costo della sanzione, veicolata dalle regole di legittimazione a far valere la nullità per illiceità della causa ex artt. 1418, secondo comma, e 1343 c.c., diviene obiettivo suvvalente quando esso determina un incentivo, in capo alla compagnia assicurativa, a stipulare il contratto nullo. Nello stile di normazione di marca regolatoria, al contrario, l’effettività del divieto di stipulare il contratto può essere perseguita (per quanto paradossale) prevedendone la persistente efficacia; è, infatti, proprio la possibilità [...]

NOTE