La riallocazione del costo della sanzione pecuniaria in capo a soggetti differenti da quelli destinatari della sanzione stessa mediante il ricorso al contratto d'assicurazione è tradizionalmente vietata. Tale divieto è stato, tradizionalmente, vestito della sanzione della nullità “piena” ex art. 1418, secondo comma, c.c. per illiceità della causa ex art. 1343 c.c. L’art. 12 c. ass. priv. ha innovato in punto di qualificazione della invalidità di cui trattasi, prevedendo che il contratto avente ad oggetto l’assicurazione delle sanzioni amministrative sia bensì nullo ma la nullità possa essere fatta valere solo dal contraente o dall’assicurato ai sensi dell'art. 167, secondo comma, c. ass. priv.

Nonostante si rinvengano, in letteratura, opinioni critiche rispetto a tale scelta, tale disposizione è da ritenere, in un’ottica funzionale, maggiormente idonea a garantire l’effettività del divieto rispetto al regime codicistico ordinario della nullità. Si osserva, infatti, come la preclusione assoluta alla produzione dell’effetto della riallocazione del costo della sanzione, veicolata dalle regole di legittimazione a far valere la nullità per illiceità della causa ex artt. 1418, secondo comma, e 1343 c.c., determini un incentivo, in capo alla compagnia assicurativa, a stipulare il contratto nullo; incentivo invece “sterilizzato” dalla disposizione oggi vigente.

Sommario/Summary:

1. Il problema: formulazione e delimitazione del campo di indagine. - 2. Il divieto dell’assicurazione avente per oggetto la riallocazione del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative. Origine e ratio del divieto. - 3. La circolare ISVAP del 22 maggio 1995, n. 246. - 4. La conferma della soluzione richiamata nella circolare ISVAP del 22 maggio 1995, n. 246. - 5. La riformulazione del divieto nell’art. 12, primo comma, d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209 e la precisazione del suo oggetto nel decreto ISVAP del 17 febbraio 2009, n. 29. L’assicurabilità dei costi “indiretti” della sanzione. - 6. Una diversa definizione del regime di nullità. - 7. In particolare: la prospettiva della compagnia assicurativa. - 8. Considerazioni conclusive. - NOTE

1. Il problema: formulazione e delimitazione del campo di indagine.

La corrente filosofica del realismo giuridico richiama l’attenzione dei legislatori e dei giuristi sulla circostanza per la quale l’indagine sulla validità di una norma giuridica (il che vale a dire: sulla sua appartenenza all’ordinamento giuridico) non possa prescindere dalla verifica della sua effettività [1]. Secondo tale prospettiva interpretativa, insomma, una norma giuridica può considerarsi esistente nell’ordinamento non solo nei limiti in cui essa sia stata prodotta in conformità con le regole di produzione del diritto ma anche (e per quanto ora interessa soprattutto) se e nella formulazione in cui essa trovi concreta applicazione all’interno dell’ordinamento stesso.

L’attenzione rivolta dai giusrealisti al problema della effettività delle norme giuridiche evoca, per quanto ora interessa, la natura strumentale delle sanzioni rispetto alle norme che prevedono obblighi e divieti, là dove le prime introducono disincentivi (“costi”, se si vuole), economici e non, in capo ai destinatari delle seconde, funzionali a promuovere e presidiare il rispetto in concreto delle norme stesse ^[2]. Il che, nelle intenzioni del legislatore, contribuisce a determinare la reale esistenza, e non solo la formale declamazione, diremmo nel lessico giusrealista, dell’obbligo o del divieto stesso ^[3].

Se questi sono il fondamento e la funzione delle sanzioni, appare comprensibile la soluzione di prevenire la possibilità di riallocazione del costo della sanzione pecuniaria in capo a soggetti differenti da quelli destinatari della sanzione stessa mediante il ricorso al contratto d’assicurazione. La conformazione del divieto dettato dall’art. 12 d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209 (“Codice delle assicurazioni private”, d’ora innanzi anche solo il “c. ass. priv.”), là dove richiama la nullità “relativa” [4] disciplinata nel successivo art. 167, secondo comma, induce ad interrogarsi sul fondamento di tale scelta rispetto a quella, “tradizionale”, che riconduceva il divieto di cui trattasi alla nullità (“piena”) per illiceità della causa ex artt. 1418, secondo comma, e 1343 c.c., ed a verificarne l’idoneità a raggiungere gli obiettivi in modo più o meno efficiente [5].

Per evidenti ragioni di continenza tematica ed espositiva la presente riflessione si limiterà alle sole sanzioni pecuniarie amministrative, così escludendo dal campo di indagine il problema dell’assicurabilità sia in relazione alle sanzioni di tipo differente (soprattutto penali [6]) che alle c.d. “pene private” [7]. Premesso che gli artt. 1900 e 1917 c.c. escludono l’assicurabilità per i danni derivanti da fatti dolosi [8], il problema che si intende affrontare nel presente scritto può essere circoscritto a quello della disciplina giusprivatistica [9] applicabile al contratto di assicurazione del costo delle sanzioni pecuniarie amministrative conseguenti a condotte colpose [10] di persone fisiche.

2. Il divieto dell’assicurazione avente per oggetto la riallocazione del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative. Origine e ratio del divieto.

La soluzione attestata riguardo al problema di cui ci si occupa è stata, tradizionalmente, contraria all’assicurazione avente per oggetto la riallocazione del costo delle sanzioni amministrative [11]. In mancanza di una disciplina espressa della materia, essa traeva origine dal riconoscimento della funzione delle sanzioni stesse quali strumenti di disincentivo alla violazione di norme giuridiche di obbligo o di divieto, di cui si è detto in premessa. In tale prospettiva, si è tradizionalmente ritenuto che la riallocazione dell’onere pecuniario del pagamento della sanzione mediante la sua assicurazione avrebbe determinato l’eliminazione dell’effetto deterrente della norma che prevede la sanzione pecuniaria stessa [12] e, pertanto, frustrato l’intento perseguito dal legislatore con la sua imposizione.

Posto che la legittimità della sanzione amministrativa è condizionata alla sua giustificazione, adeguatezza e proporzionalità al risultato perseguito [13] e che, pertanto, può essere oggetto di sanzione solo la violazione di norme giuridiche ritenute meritevoli della sanzione stessa; il corretto funzionamento del meccanismo di incentivo/disincentivo operante mediante la sanzione deve ritenersi, o quantomeno presumersi, avere valore di ordine pubblico [14], con particolare riferimento ai principi di personalità e afflittività, di derivazione giuspenalistica, propri del sistema sanzionatorio amministrativo e riconosciuti come tali nella prima parte della l. 24 novembre 1981, n. 689, dedicata ai principi generali in materia di sanzioni amministrative.

Ricondotta l’allocazione del costo della sanzione in capo al soggetto che ha violato la norma giuridica presidiata dalla sanzione stessa al concetto di ordine pubblico, era (in termini sistematicamente corretti) ritenuta conseguenza naturale quella di considerare la riallocazione di tale costo mediante contratto assicurativo inderogabilmente nulla ex artt. 1418, secondo comma, e 1343 c.c. per illiceità della causa [15].

3. La circolare ISVAP del 22 maggio 1995, n. 246.

La soluzione nel senso della non assicurabilità del danno derivante da sanzione amministrativa ha trovato riconoscimento nella circolare ISVAP del 22 maggio 1995, n. 246 [16], ora abrogata, nella quale si è ritenuto che «il contratto di assicurazione che sollevi l’assicurato dal pregiudizio economico costituito dall’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie» sia da considerare nullo, in quanto avente «funzione economico-sociale illecita per contrarietà all’ordine pubblico ex. art. 1343 c.c.». Un siffatto contratto, infatti, determinerebbe la violazione dei «principi di personalità ed afflittività … in relazione al potere deterrente delle sanzioni amministrative riguardo ai comportamenti futuri dei soggetti interessati».

Correttamente (e inevitabilmente), se ne faceva conseguire la nullità di siffatto contratto di assicurazione per illiceità della causa, più in particolare per contrarietà all’ordine pubblico, ex artt. 1343 e 1418, primo comma, c.c. [17].

4. La conferma della soluzione richiamata nella circolare ISVAP del 22 maggio 1995, n. 246.

La soluzione adottata nella circolare ISVAP del 22 maggio 1995, n. 246, sopra richiamata, ha trovato conferma successiva quale espressiva di un principio generale di ordine pubblico. A titolo d’esempio, in materia di assicurabilità delle sanzioni amministrative derivanti dalla violazione di norme tributarie, lo stesso ISVAP ha ritenuto che «per quanto attiene alla posizione del­l’autore della violazione … il rischio relativo all’irrogazione di sanzioni tributarie è da ritenersi inassicurabile sulla base delle argomentazioni già esposte dall’Istituto nella circolare n. 246 del 1995 (relativa alle sanzioni bancarie), riassumibili nel riconoscimento di nullità del negozio per illiceità della causa» [18].

Alla luce del medesimo principio, l’Associazione tra le imprese di assicurazione (ANIA), con circolare n. 61 del 12 marzo 2004, ha ritenuto che la diminuzione patrimoniale subita da una persona giuridica in seguito al pagamento di una sanzione pecuniaria ex art. 7 del d. l. 30 settembre 2003, n. 269 (convertito, con modificazioni, dalla l. 24 novembre 2003, n. 326), relativa alle sanzioni amministrative tributarie, non possa formare oggetto di copertura assicurativa posto che una copertura siffatta porrebbe nel nulla la funzione deterrente che la sanzione prevede a presidio del rispetto della norma di condotta cui essa si riferisce.

5. La riformulazione del divieto nell’art. 12, primo comma, d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209 e la precisazione del suo oggetto nel decreto ISVAP del 17 febbraio 2009, n. 29. L’assicurabilità dei costi “indiretti” della sanzione.

Il divieto di assicurazione della sanzione amministrativa, elaborato in letteratura e recepito da parte di autorità e operatori di settore, ha, infine, trovato riconoscimento legislativo con l’art. 12, primo comma, c. ass. priv., a mente del quale «sono vietate … le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative» [19].

Il divieto di cui trattasi è stato circoscritto con maggior precisione, quanto al suo oggetto, ad opera del decreto ISVAP 17 febbraio 2009, n. 29, «Regolamento concernente le istruzioni applicative sulla classificazione dei rischi all’interno dei rami di assicurazione ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 – Codice delle Assicurazioni Private» [20]. A parte i casi oggetto di disciplina nei primi due commi dell’art. 4 (relativi alla non assicurabilità del rischio di ritiro o sospensione della patente di guida conseguente a violazioni del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 e di rischi aventi «natura esclusivamente finanziaria»), il successivo terzo comma espressamente qualifica come non assicurabile «il rischio relativo al pagamento di una sanzione amministrativa anche nel caso di accollo da parte di un Ente della somma corrispondente alla sanzione comminata all’autore dell’illecito, quando l’Ente rinuncia alla rivalsa nei confronti del responsabile stesso» – posto che la rinunzia alla rivalsa varrebbe, in termini economico, esattamente come riallocazione del costo della sanzione in capo all’ente accollante.

Il decreto ISVAP 17 febbraio 2009, n. 29 ha, pertanto, implicitamente ricondotto il divieto di cui all’art. 12 c. ass. priv. ai soli effetti “diretti” della sanzione amministrativa, cioè alla specifica misura sanzionatoria. Al contrario, l’art. 18 del medesimo decreto ha sancito l’assicurabilità del pregiudizio economico indiretto, «connesso all’applicazione di sanzioni amministrative» ma non consistente nelle sanzioni stesse.

In particolare, ai sensi dell’art. 18, primo comma, si reputa lecita [21] l’assi­curazione con la quale «il soggetto civilmente obbligato, in qualità di coobbligato solidale per il pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, assicura nel proprio interesse il rischio che l’autore dell’illecito risulti insolvente, non adempiendo all’obbligo di corrispondere la somma dovuta in conseguenza dell’esercizio del diritto di regresso». Tale esclusione appare coerente con il sistema: in tale ipotesi, infatti, non si verifica quella riallocazione del costo della sanzione amministrativa che rimane, invece, a carico del soggetto obbligato per legge. Il contratto di assicurazione, infatti, in tal caso limita la propria portata sostanziale a salvaguardare la realizzazione del credito di regresso dell’impresa nei confronti del soggetto obbligato [22].

Ai sensi del successivo secondo comma si reputa invece lecita [23] l’assicu­razione con la quale «il soggetto civilmente obbligato, in qualità di coobbligato solidale per il pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria, assicura nel proprio interesse il pagamento delle somme eccedenti il limite entro il quale è tenuto l’autore dell’illecito, risultanti a suo carico non a titolo di responsabilità amministrativa diretta bensì per far fronte all’adempimento di un’obbligazione civile». Anche in tal caso l’eccezione appare sistematicamente coerente: in tale ipotesi, la copertura assicurativa non elimina gli effetti di disincentivo della sanzione, posto che il soggetto obbligato per legge al pagamento non trae alcun beneficio dalla copertura stessa, prevista in favore del­l’ente coobbligato [24].

Dalla menzionata precisazione può trarsi conferma (conferma, scriviamo, ritenendo la questione non controversa) del fatto che il divieto abbia ad oggetto il solo costo “diretto” della sanzione, cioè l’ammontare della sanzione in concreto irrogata nei confronti del soggetto obbligato per legge, risultando invece assicurabili i costi “indirettamente” collegati alla vicenda sanzionatoria – primi fra tutti: quelli di consulenza e assistenza legale.

6. Una diversa definizione del regime di nullità.

L’intero edificio fin qui costruito è stato inizialmente edificato, e poi mantenuto, con l’obiettivo di impedire che il contratto assicurativo possa determinare la riallocazione del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative dal soggetto obbligato per legge alla compagnia assicurativa (l’esigenza di effettività, segnalata al precedente par. 1), a presidio del corretto funzionamento del disincentivo imposto dalle sanzioni stesse.

Tale obiettivo è stato perseguito, prima della emanazione del c. ass. priv., mediante l’utilizzo della nozione “assoluta” di nullità consacrata nella definizione generale codicistica e, in particolare, mediante il richiamo alla nullità del contratto ex artt. 1418, secondo comma, e 1343 c.c. per illiceità della causa [25].

La selezione di un diverso “statuto” normativo è avvenuta, invece, ad opera del primo comma dell’art. 12 c. ass. priv., ai sensi del quale, in caso di violazione del divieto di stipulare «le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative”, “il contratto è nullo e si applica l’articolo 167, comma 2». A mente di questa ultima disposizione, la nullità può essere fatta valere solo dal contraente o dall’assicurato [26] ma non, allora, da parte dell’impresa assicurativa.

Si è ritenuto, talvolta, che la selezione di tale regime speciale di nullità “relativa” [27], in sostituzione del tradizionale ricorso allo “statuto” generale codicistico, sarebbe meno coerente, rispetto all’applicazione della disciplina generale codicistica della nullità [28], con l’obiettivo di prevenire la stipulazione di contratti di assicurazione delle sanzioni amministrative pecuniarie. Conseguentemente, si è auspicato un intervento correttivo del legislatore [29].

Deve chiedersi se l’art. 12 c. ass. priv. sia effettivamente indesiderabile da un punto di vista giuspolitico e, pertanto, se l’auspicio appena richiamato sia da condividere. In punto di metodo, riteniamo che tale indagine debba svolgersi verificando la coerenza dell’art. 12 c. ass. priv. con le premesse che devono giustificarne il disposto: verificando che, in altri termini, tale disposizione sia idonea a precludere, in concreto, la riallocazione del costo delle sanzioni amministrative al fine di mantenere l’effetto deterrente della sanzione patrimoniale in capo al soggetto nei cui confronti la sanzione è stabilita. Si premetta che, nonostante la tradizionale posizione negativa della giurisprudenza [30], cui si è accompagnato un orientamento parimenti negativo in letteratura [31], l’evoluzione interpretativa testimoniata dalla Corte di Cassazione con le sentenze nn. 26242 e 26243 del 2014 [32] porta a far ritenere che anche la nullità “relativa” sia rilevabile d’ufficio. Se è vero, infatti, che tale orientamento si è sviluppato in relazione alle nullità “di protezione”, a tutela di un contraente “debole” [33], nondimeno esso trae fondamento dall’esigenza di consentire al giudice, mediante l’esercizio del detto potere, il perseguimento di interessi di natura generale [34], tra i quali non si dubita debbano farsi rientrare anche quelli di personalità e afflittività della sanzione, di cui ora si tratta [35]. Ovviamente, la rilevabilità del vizio da parte del giudice si limiterebbe alla sola indicazione alle parti della causa di nullità ex art. 101, secondo comma, c.p.c., cui potrebbe conseguire la relativa dichiarazione solo a condizione che sia stata formulata una espressa domanda della parte in favore della quale la legittimazione è prevista [36].

Si prescinda pure, stipulativamente, dall’esclusione della legittimazione a far valere la nullità del contratto di assicurazione della responsabilità amministrativa pecuniaria in capo a «chiunque vi abbia interesse», anche in ragione del fatto che essa non sembra avere, in concreto, un rilievo decisivo al fine di valutare la desiderabilità della formulazione dell’art. 12 c. ass. priv. rispetto all’art. 1421 c.c.

La questione sembra, allora, consistere nel valutare se il disposto dell’art. 12 c. ass. priv. sia da preferire rispetto a quello dell’art. 1421 c.c. in relazione alla mancata attribuzione della legittimazione in capo alla compagnia assicurativa.

7. In particolare: la prospettiva della compagnia assicurativa.

A tal proposito, se ci si pone nella prospettiva della compagnia assicurativa, è da credere che essa sia interessata a far valere la nullità esclusivamente nell’ipotesi in cui si sia verificato l’evento oggetto di copertura e l’assicurato richieda il pagamento dell’indennizzo; in tutti gli altri casi, infatti, la compagnia è legittimata ad incassare i premi contrattualmente previsti.

In tale prospettiva, ci si avvede che l’attribuzione della legittimazione a far valere la nullità in capo alla compagnia assicurativa determinerebbe in suo favore un indesiderabile incentivo a stipulare il contratto. Essa, infatti, si troverebbe nella posizione di poter eccepire la nullità per rifiutare il pagamento dell’indennizzo al verificarsi dell’evento assicurato, rimanendo esposta al solo rischio di dover restituire i premi incassati nel caso in cui la nullità fosse eccepita dall’assicurato o dal contraente. Nonostante tale rischio, tuttavia, la compagnia avrebbe comunque, in linea teorica, un incentivo a stipulare il contratto: è ragionevole credere che l’assicurato e il contraente difficilmente farebbero valere la nullità durante il periodo in cui essi sono interessati alla copertura e pacifico che l’azione di restituzione dei premi pagati in adempimento del contratto nullo sarebbe limitata ai premi corrisposti nel decennio precedente, gli altri risultando prescritti [37].

Insomma: l’attribuzione della legittimazione a far valere la nullità del contratto attribuirebbe alla compagnia assicurativa la possibilità di trattenere i premi incassati in pendenza del contratto rifiutandosi invece di pagare l’inden­nità al verificarsi del fatto dannoso. Fermo restando l’obbligo di restituzione dei premi versati [38], il disposto dell’art. 167 c. ass. priv., invece, eliminando la possibilità di sciogliersi dal contratto, imporrebbe alla compagnia di pagare l’indennità, così incrementando i costi a carico dell’assicuratore e, pertanto, il disincentivo a stipulare contratti di assicurazione delle sanzioni amministrative pecuniarie [39].

Si è osservato, in senso critico, che, in mancanza di legittimazione a far valere la nullità in capo alla compagnia assicurativa, «eventuali indennizzi corrisposti non sarebbero suscettibili di ripetizione, con conseguente frustrazione dell’intento di evitare la traslazione dell’onere economico della sanzione dal patrimonio del soggetto sanzionato ad un terzo soggetto» [40]. L’osservazione è senza dubbio corretta ma, ci sembra, parziale.

È, infatti, senza dubbio vero che se si guarda alla riallocazione del rischio, la disposizione dell’art. 12 c. ass. priv. consente il raggiungimento di un risultato indesiderato, cioè: quello della traslazione della sanzione amministrativa pecuniaria dal soggetto destinatario della medesima alla compagnia assicurativa – nella misura in cui tale disposizione esclude la legittimazione a far valere la nullità in capo a quest’ultima e prevede, mediante il richiamo all’art. 167, secondo comma, c. ass. priv., che «in ogni caso non sono ripetibili gli indennizzi e le somme eventualmente corrisposte o dovute dall’impresa agli assicurati ed agli altri aventi diritto a prestazioni assicurative». Come pure è vero che tale traslazione non si verificherebbe qualora fosse applicabile la regola dettata dall’art. 1421 c.c.

Il punto, però, sembra essere diverso e riguardare, invece, il problema del (dis)incentivo alla stipulazione dei contratti di assicurazione delle sanzioni amministrative pecuniarie. La regola di cui all’art. 1421 c.c., infatti, nell’im­pedire la traslazione della sanzione in capo all’assicuratore, paradossalmente determina un incentivo in capo a quest’ultimo a stipulare il contratto nullo. E infatti: se l’assicuratore sapesse di poter eccepire la nullità per non pagare l’indennizzo al verificarsi dell’evento dannoso, avrebbe tutto l’incentivo a stipulare contratti nulli: potrebbe rifiutarsi sempre di pagare al momento del verificarsi del fatto dannoso, incassando invece premi non più restituibili al contraente decorso il termine prescrizionale decennale [41].

Al contrario, il richiamo all’art. 167, secondo comma, c. ass. priv. elimina l’incentivo a stipulare in capo all’assicuratore [42], posto che consente al contraente e all’assicurato di esigere da quest’ultimo il pagamento dell’indennizzo optando per l’efficacia del contratto nullo [43]. Se si guarda agli incentivi prodotti in concreto, pertanto, la scelta adottata dall’art. 12 c. ass. priv. rappresenta, rispetto alla disciplina di diritto comune della nullità dettata dall’art. 1421 c.c., una soluzione più efficiente nel senso di rafforzare l’incentivo, in capo alla compagnia assicuratrice, a non stipulare contratti di assicurazione delle sanzioni amministrative pecuniarie, precludendo che essa possa trarre vantaggio dalla sua legittimazione a far valere la nullità di cui si tratta.

8. Considerazioni conclusive.

Conclusivamente possono svolgersi le seguenti, brevi, considerazioni.

Il divieto di assicurare il rischio da sanzione amministrativa ha trovato, sin dalla sua elaborazione teorica, fondamento e giustificazione nel principio di ordine pubblico di non riallocabilità del relativo costo economico, a garanzia della concreta efficacia dissuasiva della sanzione rispetto al soggetto obbligato per legge.

Tale divieto è stato, tradizionalmente, vestito della sanzione della nullità “piena” ex art. 1418, secondo comma, c.c. per illiceità della causa ex art. 1343 c.c. L’art. 12 c. ass. priv. ha innovato in punto di qualificazione della invalidità di cui trattasi, prevedendo che il contratto avente ad oggetto l’assicurazione delle sanzioni amministrative sia bensì nullo ma la nullità possa essere fatta valere solo dal contraente o dall’assicurato ai sensi dell’art. 167, secondo comma, c. ass. priv.

Nonostante si rinvengano, in letteratura, opinioni critiche rispetto a tale scelta ^[44], all’esito della presente riflessione deve rilevarsi come tale disposizione paia, in un’ottica funzionale, maggiormente idonea a garantire l’effetti­vità del divieto rispetto al regime codicistico ordinario della nullità. Come osservato, infatti, la natura “relativa” della nullità non influisce sulla possibilità della sua rilevabilità da parte del giudice mentre rafforza il disincentivo a stipulare contratti vietati in capo alle imprese assicurative (obiettivo di ordine pubblico economico ^[45]) – minor rilievo dovendosi, invece, riconoscere alla esclusione della legittimazione a far valere la nullità in capo a «chiunque vi abbia interesse».

Insomma: la preclusione assoluta alla produzione dell’effetto della riallocazione del costo della sanzione, veicolata dalle regole di legittimazione a far valere la nullità per illiceità della causa ex artt. 1418, secondo comma, e 1343 c.c., diviene obiettivo suvvalente quando esso determina un incentivo, in capo alla compagnia assicurativa, a stipulare il contratto nullo. Nello stile di normazione di marca regolatoria, al contrario, l’effettività del divieto di stipulare il contratto può essere perseguita (per quanto paradossale) prevedendone la persistente efficacia; è, infatti, proprio la possibilità teorica di perseguire lo scopo vietato a rappresentare il miglior disincentivo pratico, in capo all’assicura­tore, a stipulare il contratto, là dove, proprio in ragione della mancata legittimazione a far valere la nullità l’assicuratore permarrebbe esposto al rischio di dover pagare gli indennizzi in caso di verificazione dei sinistri e di dover restituire i premi relativi ai contratti che vengono a scadenza senza che il sinistro si sia verificato.

Conclusivamente: il tratto di penna del legislatore che ha introdotto l’art. 12 c. ass. priv. (unitamente al richiamo ivi contenuto all’art. 167 c. ass. priv.) non ha mandato al macero le biblioteche cui fa riferimento la nota espressione di Julius von Kirchmann [46]. Certamente non quanto agli obiettivi perseguiti, che sono rimasti invariati, pur nella scelta di una differente strategia di disciplina rispetto alla originaria riconduzione del contratto dell’assicurazione della sanzione amministrativa pecuniaria alla nullità per illiceità della causa ex artt. 1418, secondo comma, e 1343 c.c.

Il tratto di penna del legislatore, nella materia di cui trattasi ha, invece, apportato un ulteriore tassello all’articolazione normativa della categoria della nullità, che può, invece, dirsi ormai, nelle parole della Corte della legittimità, «ad assetto variabile e di tipo funzionale, in quanto calibrata sull’assetto di interessi concreto, con finalità essenzialmente conformativa del regolamento contrattuale, ma non per questo meno tesa alla tutela di interessi e di valori fondamentali, che trascendono quelli del singolo» [47].

NOTE

[1] Sul c.d. “realismo giuridico” cfr., tra i molti, con varietà di accenti e prospettive: F. Denozza, La danza del realismo e della critica: riflessioni sul metodo giuridico, in questa Rivista, 2019, 419 ss.; V. Omaggio, Santi Romano tra realismo e formalismo. In occasione della ripubblicazione di L’ordinamento giuridico cent’anni dopo, in Dir. quest. pubbl., 2/2019, 10 ss.; T. Gazzolo, Il realismo giuridico americano come filosofia del diritto, in Mat. stor. cult. giur., 2017, 449 ss.; V. Marzocco, Una “jurisprudence” naturalistica? Il contributo del behaviorismo al realismo giuridico americano, in Rag. prat., 2017, 553 ss.; A. Punzi, Il realismo giuridico di Paolo Grossi e i filosofi del diritto, in Riv. int. fil. dir., 2016, 73 ss.; M. Barberis, Da che parte sta il formalismo? Fra ermeneutica e realismo giuridico, in Riv. fil. dir., 2015, 107 ss.; E. Pattaro, Nuovi studi sul realismo giuridico: teoria della realtà, del giudizio e dei giudizi di dovere in Axel Hägerström, in Riv. fil. dir., 2014, 261 ss.; G.B. Ratti, Norme, logica e realismo giuridico, in Mat. stor. cult. giur., 2008, 507 ss.; C. Faralli, L’eredità del realismo giuridico americano, in Mat. stor. cult. giur., 2006, 119 ss.; V. Buonocore, Giuspositivismo e realismo giuridico, in Riv. giur. sarda, 2005, II, 209 ss.; G. Tarello, Sul realismo giuridico svedese, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1974, 968 ss.

[2] Tra gli altri cfr. H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato (1945), tr. it., Milano, Etas, 2009, 39 s. e 120; H.L.A. Hart, Il concetto di diritto (1961), tr. it., Torino, Einaudi, 2002, 122 s. e 137 s.; N. Bobbio, Teoria generale del diritto, Torino, Giappichelli, 1993, 25.

[3] In una prospettiva simile, applicando ai regimi sanzionatori i canoni dell’analisi economica del diritto, cfr. L. Meoli, P. Sorbello, Il rischio della sanzione ed il comportamento del contribuente. Riflessioni sull’analisi economica del diritto, in Riv. dir. trib. int., 2/2014, 195 ss.

[4] Sul tema della qualificazione richiamato nel testo cfr., tra gli altri: L. Farenga, sub art. 167, in Il codice delle assicurazioni private. Commentario al d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209, diretto da F. Capriglione, II, 2, Padova, Cedam, 2007, 57; E. Ferrante, sub artt. 165-167, in Commentario al codice delle assicurazioni, a cura di M. Bin, Padova, Cedam, 2006, 512 ss.; R. Cavallo Borgia, I contratti di assicurazione, in Il nuovo codice delle assicurazioni, a cura di S. Amorosino, L. Desiderio, Milano, Giuffrè, 2006, 334.

[5] Sul problema dell’efficienza delle norme giuridiche, nella prospettiva dell’analisi economica del diritto, in una prospettiva generale cfr.: R. Cooter, U. Mattei, P.G. Monateri, R. Pardolesi, T. Ulen, Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile. I. Fondamenti, Bologna, Il Mulino, 2006; P. Gallo, Introduzione al diritto comparato. III. Analisi economica del diritto, Torino, Giappichelli, 2017; P. Pardolesi, Profili comparatistici di analisi economica del diritto privato, Bari, Cacucci, 2015; F. Denozza, Norme efficienti. L’analisi economica delle regole giuridiche, Milano, Giuffrè, 2002. Nella saggistica, con una pluralità di accenti, cfr.: E. Baffi, D. Nardi, L’analisi economica del diritto e la giurisprudenza, in Danno resp., 2016, 1014; F. Denozza, Il modello dell’analisi economica del diritto: come si spiega il tanto successo di una tanto debole teoria?, in Ars Interpretandi, 2/2013, 43; M. Vatiero, Alla ricerca di regole (e istituzioni) efficienti, in Riv. crit. dir. priv., 2013, 123; G. Calabresi, Cos’è l’analisi economica del diritto?, in Riv. dir. fin., 2007, I, 343; G. Ponzanelli, L’at­tualità del pensiero di Guido Calabresi: un ritorno alla deterrenza, in Nuova giur. civ. comm., 2006, II, 293; G. Alpa, A. Giampieri, Analisi economica del diritto e analisi del metodo: la questione del danno contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1996, 717; G. Calabresi, Il futuro dell’analisi economica del diritto, in Soc. dir., 1-2/1990, 47.

[6] Una per tutti, esclude l’assicurabilità delle sanzioni penali pecuniarie, in ragione dei principi di personalità, di effettività e di certezza della pena: S. Landini, Assicurazione e responsabilità, Milano, Giuffrè, 2004, 103 ss.

[7] Sul tema cfr. C. Faone, Le sanzioni civili previste dal d.lgs. n. 7/2016 tra responsabilità e danno, in Resp. civ. prev., 2017, 1722; P. Corrias, Responsabilità civile e contratto di assicurazione, in Riv. dir. civ., 2011, II, 247 ss.

[8] Cfr., tra i molti: A. Candian, Responsabilità civile e assicurazione, Milano, EGEA, 1993; G. Alpa, L’assicurazione di fronte all’evolversi del concetto di responsabilità, in Assicurazioni, 1995, I, 534 ss.; R. Cavallo Borgia, L’assicurazione della responsabilità civile, in Responsabilità e assicurazione, a cura di R. Cavallo Borgia, Milano, Giuffrè, 2007, 3 ss.; A. Donati, G. Volpe Putzolu, Manuale di diritto delle assicurazioni⁹, Milano, Giuffrè, 2009, 124; C. Russo, L’assicurazione di responsabilità civile degli amministratori e dei sindaci, in Assicurazioni, 2000, I, 142.

[9] La precisazione appare opportuna in ragione dell’esistenza di autonomi ostacoli, nel sistema di regolamentazione pubblicistica dell’attività assicurativa, all’assicurazione delle sanzioni amministrative pecuniarie. Si pensi, ad esempio, al problema del calcolo delle riserve corrispondenti ai contratti di assicurazione delle sanzioni di cui trattasi. Escluso che possa formare una riserva unica per tutti i rischi da assunzione di responsabilità, deve parimenti escludersi la possibilità di calcolare le riserve frazionandole per tipi di rischio la cui assunzione è espressamente vietata dall’art. 12 c. ass. priv.

Nel senso qui sostenuto della scarsa applicazione pratica dell’art. 167 c. ass. priv. ma sulla sua importanza sistematica cfr., tra gli altri: L. Farenga, (nt. 4), 57.

Sulle intersezioni tra diritto privato e regolazione dei mercati, con una pluralità di accenti, cfr., tra gli altri e in generale: M. Maugeri, A. Zoppini, Funzioni del diritto privato e tecniche di regolazione del mercato, Bologna, Il Mulino, 2012; G. Puleio, Lo statuto dell’illecito civile anticoncorrenziale tra giustizia compensativa e regolazione del mercato, Napoli, E.S.I., 2021; F. Toriello, Regolazione del mercato e private enforcement. I rimedi risarcitori, Milano, Giuffrè, 2018; P. Sirena (a cura di), Il diritto europeo dei contratti d’impresa. Autonomia negoziale dei privati e regolazione del mercato. Atti del Convegno di studio (Siena, 22-24 settembre 2004), Milano, Giuffrè, 2006; nonché R. Natoli, Il diritto privato regolatorio, in Riv. reg. merc., 2020, 134; A. Nervi, Il contratto come strumento di conformazione dell’assetto di mercato, in Eur. dir. priv., 2018, 95; M. Angelone, Diritto privato “regolatorio”, conformazione dell’autonomia negoziale e controllo sulle discipline eteronome dettate dalle “authorities”, in Nuov. aut., 2017, 441; V. Roppo, “Behavioural Law and Economics”, regolazione del mercato e sistema dei contratti, in Riv. dir. priv., 2013, 167; L. Saltari, I dislivelli di regolazione e i diritti dei privati, in GDA, 2009, 379; E. Del Prato, Principio di sussidiarietà e regolazione dell’iniziativa economica privata. Dal controllo statale a quello delle autorità amministrative indipendenti, in Riv. dir. civ., 2008, I, 257; E. Gabrielli, Autonomia negoziale dei privati e regolazione del mercato: i contraenti, in Giust. civ., 2005, 183; V. Scalisi, Contratto e regolamento nel piano d’azione delle nullità di protezione, in Riv. dir. civ., 2005, I, 459.

[10] Nel sistema disegnato dalla l. 24 novembre 1981, n. 689, recante i principi generali in materia di sanzioni amministrative, infatti, l’irrogazione di una sanzione presuppone l’ele­mento soggettivo della colpa o del dolo (cfr. art. 3).

[11] V. Salandra, Assicurazione, in Commentario del codice civile³, a cura di A. Scialoja, G. Branca, Bologna-Roma, Zanichelli-Il Foro italiano, 1966, 361, per il quale «non è mai coperta dall’assicurazione la responsabilità penale pecuniaria (pagamento di ammende) perché non è lecito assicurarsi contro l’applicazione della legge penale»; A. Donati, Trattato del diritto delle assicurazioni private, III, Milano, Giuffrè, 1956, 343; E. Bottiglieri, Dell’as­sicurazione contro i danni, in Il Codice civile. Commentario, fondato da P. Schlesinger, diretto da F.D. Busnelli, Milano, Giuffrè, 2010, 268; F. Peccenini, Assicurazione, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, a cura di F. Galgano, Bologna-Roma, Zanichelli-Il Foro italiano, 2011, 180.

[12] Sul tema cfr. i riferimenti in D. Bonaccorsi di Patti, Il Regolamento ISVAP n. 29 del 16 marzo 2009 e la non assicurabilità del rischio relativo al pagamento di sanzioni amministrative pecuniarie, in Dir. econ. ass., 2009, 943 ss.; F. Carbonetti, Problemi legali: Le sanzioni amministrative pecuniarie nella disciplina bancaria, finanziaria e assicurativa, in Bancaria, 9/2006, 29 ss.; S. Landini, Profili di assicurabilità delle sanzioni amministrative, in Assicurazioni, 2005, 15 ss.; V. Greco, La natura giuridica della sanzione tributaria irrogata all’amministratore in buona fede di una società azionaria. In particolare sull’assicurabilità del rischio e sul dolo tributario, in Boll. trib. inf., 1998, 810 ss.; L. Morello, sub artt. 11-12, in Commentario al codice delle assicurazioni, (nt. 4), 50.

[13] Cfr., sul punto, Corte Cost., 23 settembre 2021, n. 185, che ha richiamato il principio di proporzionalità già affermato in materia penale (Corte Cost., 5 dicembre 2018, n. 222) anche alle sanzioni amministrative a carattere punitivo, entrando nel merito della (manifesta) sproporzione tra trattamento sanzionatorio e condotte (sul tema cfr. anche Corte Cost., 10 maggio 2019, n. 112; Corte Cost., 12 settembre 2019, n. 212).

In letteratura, cfr. F. Viganò, La proporzionalità della pena. Profili di diritto penale e costituzionale, Torino, Giappichelli, 2021, 298 ss., là dove identifica il divieto di manifesta sproporzione per eccesso della sanzione quale limite all’ampia discrezionalità di cui gode il legislatore nel determinare il trattamento sanzionatorio.

[14] Sulla nozione di ordine pubblico, specialmente in ambito economico, cfr., tra i molti: M. Robles, L’ordine pubblico “economico” tra sistematica ed ermeneutica nel recente diritto dei contratti, in Giust. civ., 2016, 797 ss.; F. Scaglione, Buona fede in contrahendo e ordine pubblico economico nel sistema del diritto privato del mercato, in Giur. it., 2008, 249 ss.; G. Fauceglia, Tutela dei risparmiatori e responsabilità degli intermediari finanziari tra contratto e disciplina di ordine pubblico economico: gli orientamenti della giurisprudenza, in Riv. dir. impr., 2005, 321 ss.; A. Guarnieri, Ordine pubblico, in Dig. disc. priv., sez. civ., XIII, Torino, Utet, 1995, ad vocem; G. Panza, Ordine pubblico (teoria generale), in Enc. giur. Treccani, XXII, Roma, Istituto dell’Enciclopedia italiana, 1990, ad vocem; M. Bessone, “Economia” del diritto e ordine pubblico economico a tutela dei consumatori, in Giur. it., 1984, 92 ss.; G.B. Ferri, L’ordine pubblico economico, in Id., Saggi di diritto civile, Rimini, Maggioli, 1983; G. Ferri, Ordine pubblico, in Enc. dir., XXX, Milano, Giuffrè, 1964, ad vocem.

[15] Così, specificamente: S. Mezzacapo, L’accesso all’attività assicurativa, in Il nuovo codice delle assicurazioni, a cura di S. Amorosino, L. Desiderio, Milano, Giuffrè, 2006, 124; L. Morello, (nt. 12), 50; A. Candian, sub art. 12, in Codice delle assicurazioni private, a cura di A. Candian, G. Carriero, Napoli, E.S.I., 2014, 91. Sul tema cfr. anche F. Maimeri, sub artt. 11-12, in Il codice delle assicurazioni private. Commentario al d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209, I, 1, (nt. 4), 127; S. Capolupo, M. Carbone, G. Sturzo, Antiriciclaggio: gli obblighi dei professionisti, Milano, Ipsoa, 2008, 404 ss.; S. Forni, Assicurazione e impresa, Manuale professione di diritto delle assicurazioni private, Milano, Giuffrè, 2009, 154; A. Giarda, Responsabilità penale delle persone giuridiche, Milano, Ipsoa, 2007; D. Razzante, F. Toscano, La responsabilità amministrativa delle persone giuridiche: profili teorici e pratici connessi all’applicazione del d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231, Torino, Giappichelli, 2003; C. Russo, sub art. 12, in Commentario breve al diritto delle assicurazioni², diretto da G. Volpe Putzolu, Padova, Cedam, 2013, 305; M. Rossetti, Il diritto delle assicurazioni, I, Padova, Cedam, 2011, 178.

In tema di nullità per illiceità della causa cfr., tra gli infiniti: C.M. Bianca, Il contratto, III, in Id., Diritto civile², Milano, Giuffrè, 1999; R. Scognamiglio, Negozio giuridico (profili generali), in Enc. giur. Treccani, XX, Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1990, ad vocem; A. Di Majo, Causa del negozio giuridico, in Enc. giur. Treccani, VI, Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1988, ad vocem; E. Roppo, Contratto, in Dig. civ., IV, Torino, Utet, 1989, ad vocem; R. Sacco, G. De Nova, Il contratto, in Trattato di diritto privato², diretto da P. Rescigno, Torino, Utet, 1995; G. Alpa, U. Breccia, A. Liserre (a cura di), Il contratto in generale, XIII, III, in Trattato di diritto privato, diretto da M. Bessone, Giappichelli, Padova, 1999.

[16] Identifica tale fonte come origine della disposizione poi recepita nell’art. 12, primo comma, d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209, F. Maimeri, (nt. 15), 127. Cfr. anche A. Candian, (nt. 15), 91 e C. Russo, (nt. 15), 305.

Si noti come in tale documento, inoltre, si sia osservato come il divieto di assicurazione delle sanzioni amministrative pecuniarie trovi fondamento nei principi stessi della tecnica assicurativa, in particolare nei principi della probabilità e della mutualità, là dove la (probabilità di) verificazione dell’evento non deve dipendere dalla volontà dell’assicurato, anche in ragione del fatto che, in termini attuariali, la determinazione del premio avviene mediante il calcolo del prodotto del valore medio del danno per la sua frequenza attesa – frequenza che, ovviamente, per essere statisticamente significativa deve riguardare i soli eventi colposi e non anche quelli dolosi. Cfr., sul tema, fra i molti: A. Donati, G. Volpe Putzolu, (nt. 8), 3 s.; A. Donati, Trattato del diritto delle assicurazioni private, I, Milano, Giuffrè, 1952; G. Fanelli, Le assicurazioni, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da A. Cicu, F. Messineo, Milano, Giuffrè, 1973, 21 e s.; A. Gambino, Assicurazione: I), contratto di assicurazione: profili generali, in Enc. giur. Treccani, III, Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1988, ad vocem; G. Fanelli, Assicurazione: II), assicurazione contro i danni, in Enc. giur. Treccani, III, Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1988, ad vocem.

[17] A. Candian, (nt. 15), 91.

[18] ISVAP, Quaderni, n. 8/1999.

[19] Sull’art. 12 cfr., tra gli altri, F. Maimeri, (nt. 15), 109 ss., e S. Mezzacapo, (nt. 15), 124.

[20] Sul tema cfr. la Relazione regolamento n. 29 del 16 marzo 2009 concernente le istruzioni applicative sulla classificazione dei rischi all’interno dei rami di assicurazione ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 – codice delle assicurazioni private, reperibile al seguente indirizzo: https://www.ivass.it/normativa/nazionale/secondaria-ivass/regolamenti/2009/n29/index.html?dotcache=refresh.

[21] E viene classificato nel ramo 14. Credito, nell’ambito dei rischi «perdite patrimoniali derivanti da insolvenze».

[22] D. Bonaccorsi di Patti, (nt. 12), par. 4.2.

[23] E viene classificato nel ramo 16. Perdite pecuniarie di vario genere.

[24] D. Bonaccorsi di Patti, (nt. 12), par. 4.2.

[25] Cfr., in materia, i riferimenti citati alla precedente nt. 15.

[26] Sulla disposizione cfr., tra gli altri: L. Farenga, (nt. 4), 56 ss.; R. Cavallo Borgia, (nt. 4), 333 ss.; D. Cerini, sub art. 167, in Codice delle assicurazioni private, (nt. 15), 726; M. Rossetti, sub art. 167, in Le assicurazioni⁴, a cura di A. La Torre, Milano, Giuffrè, 2018, 393; E. Ferrante, (nt. 4), 509; C.F. Giampaolino, Le assicurazioni, Torino, Giappichelli, 2013, 346-349.

[27] È ben nota l’evoluzione del sistema giuridico che ha portato la nozione di nullità, inizialmente caratterizzata dalla tradizionale caratteristica di assolutezza [un vero tabù che si è infranto, nota R. Cavallo Borgia, (nt. 4), 334], ad essere declinata anche nella forma della nullità “relativa” e, in particolare, di protezione; queste ultime, comunque soggette alla disciplina generale della nullità per tutto quanto non espressamente derogato dalle disposizioni che le prevedono (Cass. civ., sez. II, 22 novembre 2019, n. 30555), sono invece previste in favore di una sola specifica parte del rapporto negoziale, unica legittimata a farla valere.

Sul tema, tra i molti, cfr.: C. Robustella, Forma di protezione e nullità selettiva nei contratti del mercato finanziario, Torino, Giappichelli, 2020; S. Polidori, Nullità di protezione e sistematica delle invalidità negoziali, Napoli, E.S.I., 2016; G. Perlingieri, La convalida delle nullità di protezione e la sanatoria dei negozi giuridici, Napoli, E.S.I., 2011; M. Girolami, Le nullità di protezione nel sistema delle invalidità negoziali. Per una teoria della moderna nullità relativa, Padova, Cedam, 2008.

Tra i saggi, per limitarsi agli ultimi scritti in ordine di tempo, cfr.: T. Febbrajo, Uso selettivo della nullità di protezione tra buona fede e principi rimediali di effettività, proporzionalità e dissuasività, in Pers. merc., 2021, 345 ss.; M. Lupano, Il regime processuale delle nullità di protezione, in Giur. it., 2021, 230 ss.; R. Astorino, Nullità di protezione e usi selettivi: a proposito della pronuncia a Sezioni Unite n. 28314 del 2019, in Giustiziacivile.com, 3 novembre 2020, 27; A. Dolmetta, All’essenza della nullità di protezione: l’operatività “a vantaggio”. Per una critica costruttiva di Cass. SS.UU., n. 28314/2019, in Riv. dir. banc., 2020, I, 89 ss.; F. Fiordiponti, L’esercizio selettivo della nullità relativa per difetto di forma, di cui all’art. 23 t.u.f., non si sottrae all’indagine sulla meritevolezza degli interessi tutelati, in Dir. merc. ass. fin., 2020, 395; M. Girolami, L’uso selettivo della nullità di protezione: un falso problema?, in Nuova giur. civ. comm., 2020, II, 154 ss.; S. Pagliantini, La nullità di protezione come una categoria giurisdizionalizzata?, in Pers. merc., 2020, I, 31 ss.; Id., Le stagioni della nullità selettiva (e di protezione), in Contr., 2020, I, 18 ss.

[28] In generale, sulla disciplina della nullità “piena” cfr., tra i più recenti: F. Galgano, Il contratto3, Padova, Cedam, 2020, 287 ss.; R. Sacco, G. De Nova, Il Contratto, II, Torino, Utet, 2004, 1508 ss., spec. 1522 ss. Tra gli altri cfr., con varietà di accenti: S. Menchini, Nullità contrattuale e processo, in Giust. proc. civ., 2020, 351; S. Pagliantini, Il punto e la linea: nullità contrattuale e rilievo officioso dopo il 2014, in Nuove leggi civ. comm., 2020, 946; M.F. Ghirga, Sull’accertamento della nullità contrattuale, in Riv. dir. proc., 2019, 1639; S. Monticelli, Autonomia privata e limiti alla disponibilità della nullità contrattuale, in Contr. impr., 2018, 1029; M. Talani, Invalidità degli atti giuridici privati e rilevabilità d’ufficio della nullità del contratto, in Riv. dir. priv., 2017, 103; A. Cataudella, Il giudice e le nullità, in Giust. civ., 2015, 667.

[29] D. Bonaccorsi di Patti, (nt. 12), par. 5.

[30] Che, fino all’evoluzione richiamata nel testo, ha tradizionalmente riconosciuto la rilevabilità d’ufficio alla sola nullità “assoluta”. Da ultimo cfr. Cass. civ., sez. un., 4 settembre 2012, n. 14828 ma cfr. già, tra le altre: Cass. civ., sez. II, 6 maggio 2022, n. 14405; Cass. civ., sez. I, 15 febbraio 2021, n. 3859; Cass. civ., sez. I, 3 giugno 2020, n. 10505; Cass. civ., sez. II, 22 novembre 2019, n. 30555; Cass. civ., sez. un., 4 novembre 2019, n. 28314; Cass. civ., sez. II, 5 febbraio 2019, n. 3308; Cass. civ., sez. II, 22 ottobre 2018, n. 26614; Cass. civ., sez. I, 26 luglio 2016, n. 15408; nonché le decisioni più risalenti quali Cass. civ., sez. I, 30 maggio 1966, n. 1430; Cass. civ., sez. I, 27 febbraio 1962 n. 366; Cass. civ., sez. un., 14 ottobre 1958 n. 3255.

[31] Specificamente, in riferimento alla nullità di cui trattasi, cfr.: R. Cavallo Borgia, (nt. 4), 335; nonché E. Ferrante, (nt. 4), 512 e L. Farenga, (nt. 4), 60.

[32] Cass. civ., sez. un., 12 dicembre 2014 nn. 26242 e 26243. In letteratura, sul tema, cfr., tra gli altri: A. Proto Pisani, Una decisione storica delle sezioni unite, in Foro it., 2015, I, 944; I. Pagni, Il “sistema” delle impugnative negoziali dopo le Sezioni Unite, in Giur. it., 2015, 70 ss.; G. Verde, Sulla rilevabilità d’ufficio delle nullità negoziali, in Riv. dir. proc., 2015, 747 ss.; S. Pagliantini, Spigolando a margine di Cass. 26242 e 26243/2014: le nullità tra sanzione e protezione nel prisma delle prime precomprensioni interpretative, in Nuova giur. civ. comm., 2015, II, 185 ss.; Id., La nullità d’ufficio, https://www.treccani.it/enciclopedia/la-nullita-d-ufficio_%28Il-Libro-dell%27anno-del-Diritto%29/; C. Scognamiglio, Il pragmatismo dei principi: le Sezioni Unite ed il rilievo officioso delle nullità, in Nuova giur. civ. comm., 2015, II, 197; F. Di Ciommo, La rilevabilità d’ufficio ex art. 1421 c.c. secondo le Sezioni Unite: la nullità presa (quasi) sul serio, in Foro it., 2015, I, 921 ss.; F. Rizzo, Il rilievo d’ufficio della nullità preso sul serio, in Nuova giur. civ. comm., 2015, I, 315; A. Palmieri, R. Pardolesi, Il “long essay” delle Sezioni Unite sull’esercizio dei poteri officiosi ex art. 1421 c.c.: la seconda puntata sarà davvero l’ultima?, in Foro it., 2015, I, 916.

[33] Cfr., ad esempio: Cass. civ., sez. I, 3 giugno 2020, n. 10505, che, conseguentemente, si interroga sulla necessità di esercizio «in buona fede» della nullità di protezione prevista in favore del riequilibrio dei rapporti di forza contrattuale.

[34] Indice su cui si soffermano con particolare attenzione Cass. civ., sez. un., 12 dicembre 2014 nn. 26242 e 26243, là dove si osserva che «Le nullità cd. di protezione sono anch’esse volte a tutelare interessi generali, quali il complessivo equilibrio contrattuale (in un’ottica di microanalisi economica), ovvero le stesse regole di mercato ritenute corrette (in ottica di macroanalisi), secondo quanto chiaramente mostrato dalla disciplina delle nullità emergenti dalla disciplina consumeristica, specie di derivazione comunitaria, per le quali si discorre sempre più spesso, e non a torto, di ordine pubblico di protezione. Nullità che non a torto è stata definita, all’esito del sopravvento del diritto europeo, ad assetto variabile e di tipo funzionale, in quanto calibrata sull’assetto di interessi concreto, con finalità essenzialmente conformativa del regolamento contrattuale, ma non per questo meno tesa alla tutela di interessi e di valori fondamentali, che trascendono quelli del singolo».

[35] Ora: pur se tali interessi sono riferiti ad una specifica classe di contraenti (consumatori, risparmiatori, investitori etc.), la Corte della legittimità è costante nell’osservare come essi meritino la considerazione processuale di cui si tratta in ragione della copertura costituzionale fornita loro dai principî di corretto funzionamento del mercato ex art. 41 Cost. e di uguaglianza non solo formale tra contraenti in posizione asimmetrica ex art. 3 Cost. (ad es., cfr.: Cass. civ., sez. III, 19 febbraio 2020, n. 4175). Non è quindi la sola asimmetria di forza contrattuale a giustificare la rilevabilità della nullità da parte del giudice ma, in senso più ampio, la necessità di dare concreta attuazione al principio costituzionale sotteso alla previsione di una nullità “relativa” (Cass. civ., sez. II, 22 novembre 2019, n. 30555; Cass. civ., sez. un., 4 novembre 2019, n. 28314; Cass. civ., sez. II, 22 ottobre 2018, n. 26614; Cass. civ., sez. un., 12 dicembre 2014, n. 26242). D’altra parte, è osservazione pacifica quella che vede la nullità relativa introdotta dalla normativa consumeristica ma, poi, «propagatosi ben oltre» [E. Ferrante, (nt. 4), 512]. In tal senso, è da credere che la rilevabilità d’ufficio della nullità dell’assicurazione di sanzioni pecuniarie amministrative, di cui ora si tratta, possa dirsi egualmente fondata alla luce dei principi costituzionali, di ordine pubblico (su tale nozione cfr. i riferimenti alla precedente nota n. 14), di personalità e afflittività della sanzione, richiamati al precedente par. 2.

[36] Soluzione che può considerarsi consolidata a partire da Cass. civ., sez. un., 12 dicembre 2014, n. 26242.

[37] La prescrizione del diritto al rimborso dei premi pagati in adempimento di un contratto nullo non sembra soggetta al termine breve biennale previsto dall’art. 2952, secondo comma, c.c. Ed infatti, come notato dall’Arbitro Bancario e Finanziario, la prescrizione breve appena richiamata non si applica nei rapporti tra l’intermediario e il cliente, posto che essa si riferisce direttamente e unicamente alla disciplina legale o pattizia del contratto di assicurazione, nel quale trovano il loro titolo immediato e esclusivo. Al contrario, nell’ipotesi di cui si tratta nel testo e in quelle esaminate dall’ABF, si ha riguardo a «diritti che, sia pure in occasione o in esecuzione del rapporto assicurativo, sorgono o sono fatti valere dall’assicurato […] sulla base di altro titolo»: ABF, Collegio Napoli, decisioni 8 maggio 2013, n. 2529; 2 ottobre 2012, n. 3155 e 16 luglio 2012, n. 2441; in giurisprudenza cfr. Cass. civ., sez. III, 28 febbraio 2010, n. 3913; Cass. civ., sez. III, 26 luglio 2002, n. 11052. Per tali ultime ipotesi, pertanto, si applica il regime di prescrizione ordinaria decennale dettato dall’art. 2946 c.c.

[38] Rispetto al quale ragiona di «funzione sanzionatoria» D. Cerini, (nt. 26), 727.

[39] Si noti come l’art. 167 c. ass. priv. assolva, invece, nel contesto originario alla funzione di tutela dell’affidamento in relazione all’efficacia dei contratti di assicurazione: A.A. Abrugiati, V. Jr di Ciò, A. Serraiocco, C. Giannandrea, Codice dell’assicurazione obbligatoria e della responsabilità civile, Milano, Giuffrè, 2009, 235 mentre si riferisce alla tutela della buona fede del contraente L. Farenga, (nt. 4), 58. Ed infatti, nell’applicazione alla fattispecie dettata dal medesimo art. 167 c. ass. priv., il regime di nullità relativa appare volto a impedire che sia privato della tutela assicurativa «il soggetto leso proprio a fronte di una situazione di bisogno»: D. Cerini, (nt. 26), 727; similmente M. Rossetti, (nt. 26), 395; E. Ferrante, (nt. 4), 511 e 514. Identifica, parimenti, la ratio della disposizione in quella «di una più ampia certa tutela degli interessi e dei diritti degli assicurati e dei danneggiati» R. Cavallo Borgia, (nt. 4), 333 ss.

[40] D. Bonaccorsi di Patti, (nt. 12), par. 5. Cfr. altresì F. Maimeri, (nt. 15), 124 ss.; S. Mezzacapo, (nt. 15), 124.

[41] Sull’applicazione del regime prescrizionale ordinario decennale, ex art. 2946 c.c., al diritto alla restituzione dei premi versati in adempimento di un contratto nullo cfr. la precedente nt. 37.

[42] Si è efficacemente notato, pur se in relazione alla fattispecie dettata dall’art. 167 c. ass. priv. e non a quella di cui all’art. 12, secondo comma, c. ass. priv., che la selezione del rimedio della nullità relativa è destinata a «evitare che in un quadro di nullità generalizzata vengano pregiudicati proprio quegli interessi che l’intervento legislativo è diretto invece a tutelare»: M. Rossetti, (nt. 26), 396; similmente E. Ferrante, (nt. 4), 511 e 514, là dove ragiona di natura afflittiva dell’asimmetria del debito restitutorio.

[43] Come si è notato, la disposizione in esame legittima a esperire l’azione di nullità solo i soggetti «i cui interessi devono trovare tutela nel sistema e che dalla nullità dei contratti non validamente conclusi […] avrebbero potuto essere in senso lato danneggiati»: R. Cavallo Borgia, (nt. 4), 334.

[44] D. Bonaccorsi di Patti, (nt. 12), par. 5; S. Mezzacapo, (nt. 15), 124; M. Rossetti, (nt. 15), 180; A. Candian, (nt. 15), 92, che ritiene che l’art. 167, secondo comma, c. ass. priv. «temper[i], nel risultato, la funzione di policy identificata nell’articolo» 12 c. ass. priv.

[45] Sulla nozione cfr. la precedente nt. 14.

[46] J.H. Von Kirchmann, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, 1847, tradotto in italiano da P. Frezza, La mancanza di valore della giurisprudenza come scienza, Pisa, Pacini, 1942.

[47] Così Cass. civ., sez. un., 12 dicembre 2014 nn. 26242 e 26243.