Il presente saggio si propone di analizzare l’ambito di applicazione della norma relativa alle azioni esercitabili dal liquidatore giudiziale in caso di concordato preventivo con cessione dei beni (art. 115 c.c.i.i.), limitando il campo di indagine alle azioni di responsabilità nei confronti degli organi sociali. La ragione della scelta di soffermarsi su questo aspetto a quattro anni dall’emanazione del d.lgs. n. 14/2019 deriva, oltre che dalla permanenza di talune questioni irrisolte, dai significativi interventi di modifica che, prima dell’entrata in vigore del codice della crisi d'impresa e dell’insolvenza, hanno massicciamente riguardato il concordato preventivo e, più in generale, le soluzioni concordate delle crisi dìimpresa, sollecitando così nellìinterprete nuove riflessioni.

Sommario/Summary:

1. Delimitazione del campo di indagine. - 2. L’azione sociale di responsabilità e l’azione dei creditori sociali. - 3. Individuazione dei tipi di società che rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 115 c.c.i.i. - 4. Concordati preventivi cui si applica l’art. 115 c.c.i.i. - 5. (segue). L’azione sociale di responsabilità nei concordati diversi dal concordato con cessione dei beni. - 6. Azioni di responsabilità e concordato semplificato. - 7. L’estensione dell’art. 115 c.c.i.i. al concordato minore. - 8. Qualche considerazione conclusiva. - NOTE

1. Delimitazione del campo di indagine.

Tra le questioni a lungo dibattute prima dell’emanazione della legge delega 19 ottobre 2017, n. 155, e del d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, vi era indubbiamente quella dell’esercizio delle azioni di responsabilità nei confronti degli organi sociali nell’ambito di un concordato preventivo, data l’assenza di previsioni in materia tanto nel codice civile quanto nella legge fallimentare. La questione, nonostante le riforme e miniriforme susseguitesi nel corso degli ultimi vent’anni e la consapevolezza degli interpreti circa la necessità, o almeno l’opportunità, di un intervento ad hoc del legislatore, ha trovato una parziale risposta soltanto nel 2019, con l’art. 115 c.c.i.i. [1]. La disposizione, nella quale il legislatore ha sostanzialmente fatto proprie, codificandole, le soluzioni precedentemente proposte dalla dottrina e avallate da alcune pronunce giurisprudenziali [2], si è arricchita nella sua versione definitiva di una previsione di carattere generale, relativa all’esercizio di ogni azione finalizzata a conseguire la disponibilità dei beni compresi nel patrimonio del debitore o diretta al recupero dei crediti. Deve anche dirsi che essa è tra quelle per le quali, a quanto consta, non si è mai seriamente discusso di interventi emendativi nel lungo e travagliato periodo transitorio che ha preceduto l’en­trata in vigore del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Sebbene l’art. 115 c.c.i.i. sia già stato oggetto di svariati commenti [3] sembra utile, anche alla luce dei più recenti sviluppi normativi [4], dedicare qualche riflessione al suo ambito di applicazione, che, ad avviso di chi scrive, desta maggiori incertezze di quanto a prima vista si potrebbe pensare. Infatti, nonostante la rubrica dell’articolo («Azioni del liquidatore giudiziale in caso di cessione dei beni») appaia, prima facie, idonea a definire detto ambito, la concreta individuazione delle forme di concordato cui l’art. 115 c.c.i.i. si applica sollecita interrogativi almeno in relazione a tre distinti profili: l’estensibilità delle disposizioni del citato articolo ai concordati “non liquidatori”; la loro estensione al concordato minore di cui all’art. 74 e ss. c.c.i.i.; la possibilità di applicare l’art. 115 c.c.i.i. al «concordato semplificato per [...]

2. L’azione sociale di responsabilità e l’azione dei creditori sociali.

Prima di soffermarsi sull’ambito di applicazione dell’art. 115 c.c.i.i., è opportuno ricapitolarne almeno i tratti essenziali. Come sopra accennato, diversamente dalla corrispondente previsione inserita nello schema di decreto legislativo predisposto dalla seconda Commissione Rordorf e presentato al Ministro della giustizia il 22 dicembre 2017 (art. 120), l’art. 115 c.c.i.i. disciplina l’esercizio di qualsivoglia azione finalizzata a conseguire la disponibilità dei beni compresi nel patrimonio del debitore concordatario e di ogni azione diretta al recupero dei crediti, stabilendo, opportunamente, che il loro esercizio è attribuito al liquidatore giudiziale. Soltanto nel secondo e nel terzo comma il legislatore delegato si è occupato specificamente dell’annoso problema dell’esercizio delle azioni di responsabilità nei confronti degli organi sociali, dando così attuazione ai principi e ai criteri direttivi della legge delega [8]. Il legislatore chiarisce, più o meno esplicitamente [9], che dette azioni sono esperibili sia nel corso della procedura sia dopo l’omologazione del concordato, individuando i soggetti legittimati al loro esercizio e, per l’azione sociale di responsabilità, le condizioni di esercizio. In particolare, il secondo comma del­l’art. 115 c.c.i.i. stabilisce che il liquidatore giudiziale esercita oppure, se pendente, prosegue l’azione sociale di responsabilità e aggiunge che ogni patto contrario od ogni diversa previsione contenuti nella proposta o nel piano sono inopponibili al liquidatore e ai creditori sociali. Il successivo terzo comma precisa che resta comunque ferma, anche in pendenza della procedura di concordato e nel corso della sua esecuzione, la legittimazione di ciascun creditore a esercitare o proseguire l’azione di responsabilità prevista dall’art. 2394 c.c. Soffermandosi sul contenuto di queste ultime previsioni, è opportuno cominciare proprio dal terzo comma, la cui analisi può esaurirsi rapidamente nell’ambito dell’economia del presente scritto. Nonostante la sua collocazione in un articolo dedicato al liquidatore giudiziale e ai poteri al medesimo attribuiti, dall’incipit della disposizione emerge chiaramente che, nell’esercizio dell’azione ex artt. 2394 e 2476, sesto comma, c.c., non si determina alcuna sostituzione [...]

3. Individuazione dei tipi di società che rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 115 c.c.i.i.

Passando ora all’ambito di applicazione dell’art. 115 c.c.i.i., un primo interrogativo che ci si pone è a quali tipi di società esso si applichi: se alle sole società di capitali, rispetto alle quali si è sempre, storicamente, guardato quando ci si è interrogati sulla questione dell’esperibilità delle azioni di responsabilità nel corso delle procedure concorsuali; oppure anche alle società di persone (s.n.c. e s.a.s.). Non sembra seriamente revocabile in dubbio che la previsione si applichi a tutte le società in cui sono esperibili azioni risarcitorie del tipo di quelle richiamate dal secondo (azione sociale di responsabilità) e dal terzo (azione dei creditori sociali) comma dell’articolo in commento. Non avrebbe infatti alcuna ragionevole giustificazione la scelta di differenziare la disciplina della responsabilità da mala gestio nei vari tipi sociali, mantenendosi la legittimazione ad agire in capo alla stessa società-debitrice, ex art. 2260 c.c., qualora il concordato (con cessione dei beni) riguardi una società di persone. Inoltre, questa scelta contrasterebbe con l’acquisita consapevolezza che il soggetto od organo chiamato a liquidare – ossia a convertire in una somma di denaro – i beni, inclusi i crediti, del debitore deve poter disporre del (correlativo) potere di esercitare le azioni giudiziarie quando le operazioni di liquidazione rendano necessario, a monte, l’accertamento di una pretesa risarcitoria verso terzi, la sua quantificazione e la condanna dei responsabili al pagamento [27]. Non va poi trascurato che, mentre nella disciplina della liquidazione giudiziale, oltre all’art. 255 c.c.i.i., c’è una specifica previsione per le società con soci illimitatamente responsabili, ossia l’art. 257, ult. comma, c.c.i.i. [28], nel concordato preventivo l’unica norma in materia di azioni di responsabilità è l’art. 115, secondo e terzo comma, c.c.i.i. Pertanto, il liquidatore giudiziale deve ritenersi legittimato ad esperire, in luogo della società medesima o, se si ammette questa possibilità, del singolo socio, (anche) l’azione di cui all’art. 2260, secondo comma, c.c. nei confronti dei soci amministratori (e degli ex soci amministratori) che non siano esenti da colpa. Va detto peraltro che l’esercizio [...]

4. Concordati preventivi cui si applica l’art. 115 c.c.i.i.

L’articolo che qui si commenta si colloca immediatamente dopo l’art. 114 c.c.i.i., rubricato «Cessioni dei beni», e, come già accennato, è a sua volta rubricato «Azioni del liquidatore giudiziale in caso di cessione dei beni»: si applica pertanto ai concordati che consistono nella cessione dei beni (v. l’incipit dell’art. 114, primo comma, c.c.i.i.) e per il cui adempimento sono stati nominati dal tribunale uno o più liquidatori giudiziali. La scelta del legislatore delegato di limitare il proprio intervento in materia all’inserimento di una disposizione per il (solo) concordato con cessio bonorum si comprende ove si consideri che è in relazione ad esso che si sono manifestate, negli anni, le maggiori incertezze in punto di legittimazione all’eser­cizio dell’azione di responsabilità ed è in questa forma di concordato, in cui è presente un liquidatore nominato dal tribunale, che è assai più probabile che le azioni di responsabilità vengano esperite, come confermato dalla prassi. Tuttavia, l’in­felice scelta linguistica nell’art. 114 c.c.i.i. – «se il concordato consiste nella cessione dei beni» –, che rimanda alla originaria dicotomia tra concordato con garanzia e concordato con cessione dei beni e poco si giustifica in un mutato contesto nel quale la summa divisio è divenuta, semmai, quella tra concordato liquidatorio e in continuità, induce a chiedersi se il concordato che consiste nella cessione dei beni di cui all’art. 114 c.c.i.i. coincida o meno con la figura del concordato con liquidazione del patrimonio di cui all’art. 84 c.c.i.i. Qualora, infatti, si ritenesse che le due forme concordatarie non coincidano, ci si dovrebbe chiedere se sussistano altri casi, diversi dal concordato liquidatorio menzionato e regolato dall’art. 84 c.c.i.i., in cui è concretamente necessaria la nomina di un liquidatore giudiziale [34]. È ben vero che la relazione illustrativa al c.c.i.i., nel commento all’art. 114, precisa che la norma «detta la disciplina per la liquidazione dei beni prevista nel piano di concordato, quando il concordato consiste nella cessione dei beni e dunque quando è ascrivibile al genus del concordato liquidatorio» e pertanto «chiarisce definitivamente che, nel concordato in [...]

5. (segue). L’azione sociale di responsabilità nei concordati diversi dal concordato con cessione dei beni.

Come si è detto nel paragrafo precedente, l’art. 115 c.c.i.i. non trova applicazione, quanto ai primi due commi e attenendosi alle (seppur imprecise) parole del legislatore, quando il concordato non consiste nella cessione dei beni o l’offerente è un soggetto già individuato, perché in entrambe le ipotesi non si procede alla nomina di un liquidatore da parte del tribunale (cfr. artt. 114 e 84, ottavo comma, c.c.i.i.). In questi casi, non potendo seriamente ritenere che, in assenza di un liquidatore, l’azione sociale non possa essere, tout court, esercitata, la legittimazione non potrà che restare in capo alla società, la quale eserciterà l’azione (o la proseguirà se il procedimento è già iniziato) secondo le comuni regole di diritto societario. Resta, evidentemente, la possibilità che l’azione sia trasferita, nel piano di concordato, ad un terzo individuato, nel qual caso la legittimazione al suo esercizio si trasferirà al cessionario [48]. La permanenza dell’azione in capo alla società è pienamente coerente con gli effetti della presentazione della domanda di concordato, ossia con il fatto che «dalla data di presentazione della domanda di accesso […] e fino all’omo­logazione, il debitore conserva l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa», e con la circostanza che, dopo l’omologazione, il debitore conserva, oltre alla proprietà, la piena disponibilità dei propri beni, senza neppure i limiti di cui all’art. 94, secondo comma, c.c.i.i., essendo soltanto vincolato ad adempiere esattamente le obbligazioni assunte con la proposta. In questo caso, diversamente dal concordato in cui i poteri di gestione sui beni ceduti sono ex lege attribuiti ad uno o più liquidatori, non si rende necessaria né opportuna alcuna deroga alla disciplina di diritto comune. Un dubbio avrebbe potuto sorgere, fino a qualche mese fa, in presenza di piani (peraltro la stragrande maggioranza nella prassi) con una componente sia di continuità aziendale sia liquidatoria, per i quali, nel vigore della legge fallimentare, si era spesso utilizzato il termine “concordati misti”. La loro ricomprensione tra le forme di concordato cui si sarebbe dovuto applicare l’art. 115 c.c.i.i. avrebbe evidentemente avuto come effetto una [...]

6. Azioni di responsabilità e concordato semplificato.

Il quadro delineato dal codice della crisi, pur con le incertezze di cui si è dato conto e corretto dai successivi interventi emendativi, si caratterizzava per una certa linearità e coerenza delle soluzioni; linearità che sembra trovare un punto di rottura con l’introduzione dell’istituto del concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, oggi disciplinato dagli artt. 25-sexies e 25-septies c.c.i.i. L’istituto, come noto, è stato introdotto dagli artt. 18 e 19 (commi da 1 a 3) d.l. n. 118/2021, poi abrogati dal d.lgs. n. 83/2022, mentre la relativa disciplina è stata trasfusa nel c.c.i.i. Il precedente art. 19 d.l. n. 118/2021, contenente la disciplina della liquidazione del patrimonio nell’ambito del concordatario semplificato, dichiarava ad esso applicabili, in quanto compatibili, le disposizioni dell’art. 182 l. fall. Lo stesso fa oggi l’art. 25-septies c.c.i.i. in relazione al testo dell’art. 114 c.c.i.i., con risultati però non del tutto coincidenti. Nel vigore della (sola) legge fallimentare, l’unica norma di diritto positivo cui appigliarsi per sostenere la legittimazione del liquidatore giudiziale a sostituirsi – recte: ad affiancarsi [51] – alla società nell’esercizio dell’azione sociale di responsabilità era proprio l’art. 182 l. fall.; ossia la disposizione secondo la quale il tribunale, in presenza di una proposta di concordato consistente nella cessione dei beni, nomina uno o più liquidatori e un comitato dei creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione. E, in effetti, in un primo condivisibile commento [52], la dottrina si era pronunciata in favore del riconoscimento, in capo al liquidatore giudiziale, della legittimazione ad esercitare l’azione sociale di responsabilità anche nell’ambito del concordato semplificato. Non vi erano infatti elementi che giustificassero una diversa conclusione (ad esempio, una supposta incompatibilità tra discipline), mentre l’idea che il rischio dell’esperimento di un’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori potesse limitare il ricorso al concordato semplificato all’esito (non favorevole) delle trattative condotte dall’esperto non era certo un valido argomento per negarne l’esperibilità da parte del [...]

7. L’estensione dell’art. 115 c.c.i.i. al concordato minore.

La complessiva riformulazione delle norme relative alle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento, che si è concretata, inter alia, nella sostituzione dell’accordo di composizione della crisi di cui alla l. 27 gennaio 2012, n. 3, con il concordato minore, impone di considerare se l’art. 115 c.c.i.i. possa trovare applicazione anche a quest’ultimo istituto. Ad esso, infatti, sono assoggettate imprese minori e imprese agricole, in qualsiasi forma costituite, quindi anche in forma societaria [67]. La scelta del legislatore delegato è stata chiaramente nel senso di avvicinare la disciplina del concordato minore a quella del concordato preventivo, essendovi tra le due procedure significative affinità. Non solo: ha altresì stabilito, all’art. 74, quarto comma, c.c.i.i., che per quanto non espressamente previsto dalla sezione relativa al concordato minore trovano applicazione le disposizioni del capo III del titolo IV della parte I in quanto compatibili: ossia le disposizioni relative al concordato preventivo. La disciplina del concordato minore non è stata quasi per nulla toccata, almeno non direttamente [68], dal d.lgs. n. 83/2022 [69], sebbene l’introduzione del concordato semplificato ponga problemi di coordinamento tra discipline anche in relazione a questa procedura. L’interrogativo da porsi è pertanto ancora (e soltanto) se l’art. 115 c.c.i.i. sia compatibile con le disposizioni dettate per il concordato minore e possa conseguentemente applicarsi laddove, in concreto, ricorrano i presupposti per l’esperimento di azioni di responsabilità nei confronti degli organi della società-debitrice. Esattamente come si è detto nel paragrafo precedente per il concordato semplificato, mentre non possono esservi dubbi sulla compatibilità dell’art. 115, terzo comma, c.c.i.i. con la disciplina del concordato minore, qualche criticità si pone per i primi due commi, in particolare lì dove entrambi richiamano la figura del liquidatore giudiziale. Nel concordato minore, infatti, alle eventuali operazioni di liquidazione del patrimonio del debitore provvede, ai sensi dell’art. 65, terzo comma, c.c.i.i. [70] e, soprattutto, dell’art. 81, primo comma, c.c.i.i. [71], lo stesso debitore sotto la vigilanza e con la collaborazione dell’OCC: non è, in altre parole, prevista la [...]

8. Qualche considerazione conclusiva.

In primo luogo, al di là dell’evidente intenzione del legislatore di privilegiare e incentivare la continuità aziendale, è difficile – date le attuali condizioni socio-economiche e congiunturali – fare sicure previsioni sul grado di utilizzo, nel medio-lungo periodo, delle diverse forme di concordato (e finanche dello stesso concordato quale strumento di regolazione della crisi). In particolare, non è certo che la circostanza della subordinazione dell’ammissibilità del concordato liquidatorio all’apporto di risorse esterne che incrementi di almeno il 10 per cento l’attivo disponibile al momento della presentazione della domanda (ex art. 84, quarto comma, c.c.i.i.) produrrà l’effetto dell’abbandono di detta forma concordataria in favore del concordato in continuità o della liquidazione giudiziale [76]. Analoga incertezza riguarda la frequenza con cui gli imprenditori in forma societaria ricorreranno alla composizione negoziata della crisi – l’accesso alla quale, come noto, è necessario per la proposizione della domanda di concordato semplificato – e allo stesso concordato semplificato. I dati fino ad oggi raccolti mostrano, dopo un avvio assai poco incoraggiante [77], un incremento delle istanze di composizione negoziata [78], e la possibilità, di recente introduzione, di avviare la procedura depositando una dichiarazione sostitutiva delle certificazioni tributarie e previdenziali ne agevolerà, con ogni probabilità, la presentazione [79]. Peraltro, nei casi – la stragrande maggioranza – in cui l’istanza ha avuto esito sfavorevole [80], gli imprenditori hanno raramente proposto domanda di concordato semplificato (solo 8 domande su 255 istanze). Ciò detto, è evidente che se si giunge alla conclusione che l’art. 115 c.c.i.i. non possa trovare applicazione nel concordato semplificato, l’eventuale futuro incremento, in termini numerici, del ricorso a quest’ultima procedura non potrà non influenzare il destino della “neonata” norma sulle azioni del liquidatore nel concordato preventivo quanto alla sua concreta ed effettiva rilevanza. In secondo luogo, ci si chiede se, proprio in contesti nei quali l’insolvenza è stata causata o aggravata da condotte di mala gestio dell’organo amministrativo e non ci sono le [...]

NOTE