La tesi dell'Autore è quella dell'inattualità della distinzione, pur cristallizzata con la Riforma del 2003, tra le due tradizionali sottocategorie di società. Per dimostrarlo l'Autore, dopo aver mosso dalle ampie possibilità, consentite dalla Riforma, di adottare, soprattutto per la s.r.l., soluzioni tipiche delle società personali, rivolge la propria attenzione alle due società accomandite, che rappresentano senza dubbio dei modelli ibridi. In particolare, viene analizzata in modo approfondito la posizione dell’accomandante di s.a.s., quale socio para-capitalistico, la cui disciplina innesta in quella che continua ad essere una società di persone soluzioni appunto tipiche delle società di capitali. L’esito delle riflessioni dell'Au­tore conduce appunto a concludere che la tradizionale distinzione deve considerarsi ormai sul viale del tramonto.

Sommario/Summary:

1. Impostazione del problema. - 2. Momenti di avvicinamento della disciplina delle società di persone a quella delle società di capitali. - 3. Qualche considerazione di carattere lessicale. - 4. La s.a.p.a. come mera variante della s.p.a.? - 5. La società in accomandita semplice: l’accomandante come socio “capitalista”. - 6. (segue). Libertà di circolazione della partecipazione e modalità “capitalistica” di assunzione delle decisioni. - 7. (segue). L’irripetibilità degli utili percepiti in buona fede e il potere di approvare i conti annuali. - 8. Poteri di controllo e diritto di impugnare il bilancio. - 9. Sopravvenuta inattualità della distinzione tra due sottocategorie di società. - NOTE

1. Impostazione del problema.

Nell’ambito del tradizionale corso di diritto commerciale era per me prassi costante, dopo avere descritto il contratto di società, prospettare le differenze più salienti, e in certa misura tipologiche, tra le due sottocategorie “società di persone” e “società di capitali”. La descrizione era peraltro corredata dall’av­vertenza, magari più volte ripetuta, che tali differenze erano comunque da considerarsi non già assolute, ma soltanto “tendenziali”.

Quest’ultima precisazione scaturiva da due fenomeni, che vanno ad intrecciarsi: da un lato la possibilità, fornita dal legislatore in ordine a tutte le forme societarie, pur nel quadro di un sistema fondato sul principio di tipicità (l’art. 2249 è appunto rubricato “Tipi di società”), di introdurre modifiche anche profonde alla disciplina (alle discipline) di default dettata dalla legge: con la conseguenza di possibili ibridazioni tra i diversi tipi, fino a rasentare, senza peraltro mai superarli, i limiti della indistinguibilità; e dall’altro lato la presenza di due tipologie, quelle delle accomandite, la cui disciplina contravviene per così dire ontologicamente alla differenza che viene tradizionalmente considerata come la più rilevante, ai fini della distinzione tra le sottocategorie, quella che si concentra sulla responsabilità per le obbligazioni sociali. Sotto quest’angolo visuale le due accomandite apparirebbero dunque, di primo acchito, come due tipi in certa misura ibridi.

È poi noto che le espressioni “società di persone” e “società di capitali”, pacificamente utilizzate sin da epoca ormai risalente, hanno però trovato collocazione nel codice civile soltanto con la riforma del 2003, che le ha non a caso utilizzate nel quadro della disciplina delle operazioni straordinarie, che possono vedere come protagoniste società di diversa tipologia [1]. Tuttavia, ma probabilmente si tratta di un fenomeno casuale, in punto di tempistica, proprio dal momento della raggiunta “ufficialità” delle due espressioni in esame si è cominciato, certamente con maggiore vigore rispetto al passato, a contestare l’attendibilità stessa della distinzione, o almeno la reale efficacia definitoria delle due espressioni [2].

In effetti si può osservare che, in ordine a tutte le caratteristiche tradizionalmente distintive, la legge e la prassi hanno operato, in via congiunta, per eroderne il contenuto.

Quanto alla personalità giuridica è fin troppo noto il progressivo svuotamento, iniziato peraltro in epoca piuttosto risalente, del concetto stesso, ormai ridotto a «strumento del linguaggio giuridico, utile per riassumere […] una complessa disciplina normativa di rapporti intercorrenti tra le persone fisiche» [3].

In effetti, sin da quando ha cominciato ad essere pacificamente accettata la circostanza che anche le società di persone sono dotate di autonoma soggettività giuridica, la distinzione rispetto alle persone giuridiche ha perduto molto del proprio significato. E – come si è messo altrove in risalto [4] – proprio il recepimento delle due espressioni definitorie all’interno della disciplina in materia di trasformazione parrebbe sintomatico del progressivo venire meno dell’utilità e dell’effettività stessa della contrapposizione tra società con e senza personalità giuridica [5].

A sua volta, la stessa conseguenza che viene tradizionalmente riconnessa al riconoscimento in capo a un ente della personalità giuridica, vale a dire la ripartizione per organi della governance societaria, sta a sua volta progressivamente smarrendo la propria efficacia distintiva.

Anzitutto, ancorché non siano mancate autorevoli voci in senso contrario [6], sembra del tutto legittimo che l’atto costitutivo di una società personale preveda che le decisioni (o alcune decisioni) siano assunte nel rispetto del c.d. sistema collegiale/corporativo [7]: niente vieta dunque, ad esempio, che una clausola del contratto disponga che gli amministratori assumano le proprie decisioni sulla falsariga del consiglio di amministrazione delle società di capitali.

Ciò a prescindere completamente dalla questione, del resto a mio avviso tutta nominalistica, secondo cui nella direzione indicata procederebbe il dato dell’utilizzo, in materia di società personali, di espressioni (quali “deliberazione” o “deliberare”) che si attaglierebbero soltanto ad un sistema collegiale; in questi termini, in funzione della concreta formula legislativa, il sistema per l’adozione delle decisioni potrebbe essere quello collegiale, più strutturato, o quello, più semplice, fondato sulla libera e non formalizzata espressione delle volontà [8].

Né quella fondata sul tipo di governance è l’unica modalità di “avvicinamento” delle società di persone a quelle di capitali. Ancor prima della riforma, invero, un’opera monografica ha analizzato a fondo la possibilità, del resto confortata da una prassi che parrebbe non sporadica, della creazione di società di persone nelle quali il trasferimento delle quote fosse fissato sulla falsariga del principio della libertà di circolazione [9]. Secondo il citato autore [10], «Il progressivo distacco delle società di persone dal modello del codice civile è stato favorito dall’elasticità tipologica delle stesse».

E per venire alle società di capitali, per converso, la riforma del 2003 ha introdotto, sia pure limitatamente alla s.r.l., un certo numero di regole di governance così significative da indurre gli interpreti a parlare di collegialità attenuata [11]. Il detto fenomeno corrisponde, anche se non vi si sovrappone, alle tendenze, significative nei primissimi anni di entrata in vigore della riforma, volte ad individuare nella s.r.l. riformata, in sostanza, una società in nome collettivo con soci (tutti) irresponsabili per le obbligazioni sociali [12].

Ultimo, ma non meno rilevante momento di avvicinamento tra le sottocategorie è senz’altro l’applicabilità dell’art. 2086, secondo comma, c.c. anche alle società personali: applicabilità esplicitamente recepita per il tramite della nuova formulazione dell’art. 2257, che ribadisce anche per le società di persone l’obbligo di dotarsi di assetti adeguati: la “trasversalità” dell’inter­vento del legislatore in questa materia – com’è stato messo in rilievo [13] – al di là delle difficoltà pratiche di adattare principi che si attagliano soprattutto alle società di capitali di medio-grandi dimensioni alla realtà delle società personali, specie se a base familiare – «contribuisce […] a ridurre la distanza tra i tipi societari» [14].

2. Momenti di avvicinamento della disciplina delle società di persone a quella delle società di capitali.

A quest’ultimo riguardo va comunque brevemente notato che, da un lato, l’avvicinamento della società di capitali alle società personali prosegue anche con riferimento ad altri elementi della disciplina della s.r.l. (si pensi, per fare solo un esempio, alla possibilità, negata invece in materia di s.p.a., di introdurre cause di esclusione del socio); e per converso, tornando alle decisioni non collegiali (almeno quelle dei soci), che non soltanto per quelle che nella s.p.a. sarebbero deliberazioni dell’assembla straordinaria la legge prevede una “normale” deliberazione assembleare, ma che la possibile deroga alla collegialità non è così radicale da consentire risultati analoghi a quelli che derivano dalla disciplina delle società personali. Ciò in quanto l’art. 2479, quinto comma, attribuisce comunque ai soci il diritto a “partecipare” alla decisione [15].

Diversa, e senz’altro molto più radicale, è comunque la scelta di consentire l’adozione, in alternativa allo schema del consiglio di amministrazione, di un sistema di gestione analogo a quello vigente per le società personali (art. 2475, terzo comma). Scelta, da parte del legislatore e, per l’effetto, di coloro che costituiscono la società, che esalta le qualità personali degli amministratori (presumibilmente anche soci); e può sacrificare, se il sistema prescelto fosse quello disgiuntivo, il valore della ponderazione delle decisioni per perseguire la diversa istanza della rapidità delle stesse.

Le soluzioni di default proposte dalla legge per la s.r.l. sia in materia di governance, sia di rapporti tra i soci, sono tuttavia ispirate ai principi propri della s.p.a., sia pure con qualche tratto di originalità (come la mancata, esplicita distinzione tra assemblea in sede ordinaria e straordinaria). Ne consegue che la s.r.l. può essere senz’altro considerata una società a geometria variabile, con un raggio davvero molto ampio [16], la cui disciplina pattizia, muovendo appunto da uno schema-base similare a quello della s.p.a. [17], può però quasi sovrapporsi a quella delle società personali, ed in specie della società in nome collettivo [18].

Con la considerevole eccezione, peraltro – e con questo si giunge all’ul­timo elemento differenziatore tra le due sottocategorie di società, forse quello su cui da sempre si è maggiormente insistito – relativa al tema della responsabilità per le obbligazioni sociali [19]. E si tratta di un tema che, a sua volta, è legato ad un’altra caratteristica distintiva, questa volta in qualche misura di minore momento: proprio perché i soci sono tutti illimitatamente responsabili, essi sono di “default” amministratori; e per converso, proprio poiché «per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio», la carica di amministratore non è attribuita ai soci (o a qualcuno dei soci) in via automatica, ma è il frutto dello sviluppo di un procedimento che comporta l’intervento degli organi societari [20].

Sulla scorta di quanto si è segnalato finora, dunque, una netta differenziazione tra le sottocategorie riceve piena luce soltanto se si mettano a confronto gli schemi “puri” dalla s.p.a. e della s.n.c. [21]. Da un tale confronto emerge in effetti che gli elementi distintivi cui si è fatto cenno sono pienamente soddisfatti. Non appena però ci si sposti da quell’area, ipotizzando la (certamente ammissibile) introduzione, nell’ambito della s.p.a., di elementi personalizzanti, qual è quello, per così dire classico, delle più o meno severe limitazioni al trasferimento delle azioni, ma pure ipotizzando che – come già notato – lo statuto della s.n.c. abbia optato per una organizzazione di tipo “capitalistico”, la nettezza della differenziazione comincia ad appannarsi.

Del resto, tornando all’elemento distintivo senza dubbio più saldo, quello relativo alla responsabilità per le obbligazioni sociali, è evidente che nemmeno quello è criterio utilizzabile per tutto il panorama societario. Da un lato, se è vero che nella s.p.a. e nella s.r.l. il principio dell’irresponsabilità dei soci è assolutamente inderogabile, fatte salve le deroghe, ormai del tutto residuali, relative alla società unipersonale [22], l’opposto principio della responsabilità illimitata e solidale è inderogabile soltanto nella s.n.c. Per quanto invece riguarda la società semplice, pur se si aderisca alla tesi più restrittiva in punto di interpretazione dell’art. 2267 [23], non vi è dubbio che alcuni soci di questa potrebbero essere pattiziamente esentati dalla illimitatezza della responsabilità.

Già sulla base di quanto sinora esposto sembra piuttosto evidente che le tesi che mirano a depotenziare la secca contrapposizione tra le due categorie meritino senz’altro ascolto.

3. Qualche considerazione di carattere lessicale.

Un’ultima considerazione, prima di trattare dei modelli in qualche misura ibridi delle accomandite, riguarda la giustificazione lessicale che sta alla base dell’individuazione delle due sottocategorie. Parlare di società “di capitali”, contrapponendole alla società “di persone” evoca, sia pure da lontano, la precedente denominazione dell’attuale s.p.a., quella “anonima” che viene peraltro tuttora utilizzata in alcuni Paesi europei: in questi contesti i soci sarebbero – secondo una cruda espressione ottocentesca – dei semplici “sacchi di denaro”, che si uniscono al momento della costituzione della società, e vengono in seguito selezionati, sulla base di considerazioni di carattere economico e non personale.

La prevalenza delle caratteristiche soggettive sarebbe invece riscontrabile (e decisiva) nell’altra sottocategoria, nella quale i legami sarebbero appunto di carattere prettamente personale e l’anonimato non sarebbe nemmeno concepibile.

Questa differenziazione è peraltro, per sé, davvero grossolana. Se infatti è vero che la disciplina delle società di persone è concepita come un insieme di regole che presuppongono stretti rapporti personali tra i soci, esaltando la natura contrattuale della società (ancorché, come già sottolineato, non sia inconcepibile introdurre nel contratto degli elementi organizzativi caratterizzati da una più o meno decisa nuance di spersonalizzazione), nelle società di capitali, già prima della riforma del 2003, era possibile, e in certa misura “normale”, optare per una più o meno intensa personalizzazione dei rapporti tra soci. Si pensi, soprattutto, alle clausole limitative della circolazione della partecipazione, clausole che (e ci si riferisce soprattutto alla prelazione) sono sostanzialmente di stile nella s.r.l. E clausole che consentono ai soci attuali di selezionare e controllare l’ingresso di nuovi soci, con un evidente scarto a sfavore dell’anonimato [24].

Com’è noto, la situazione si è ulteriormente frammentata a seguito della riforma. Anzitutto la possibilità di introdurre, addirittura nello statuto di una s.p.a., la regola dell’intrasferibilità, sia pure limitata nel tempo (art. 2355-bis, primo comma), contravviene in modo assolutamente palmare a quel principio della libera circolabilità delle partecipazioni che aveva ispirato la nascita stessa dell’anonima, archetipo della società di capitali. Per quanto riguarda, poi, la s.r.l. le occasioni di personalizzazione hanno riguardato – come già si è accennato – addirittura la materia della governance societaria: con richiami espliciti alla stessa disciplina delle società personali [25].

E non si può tacere – spostandosi su un livello più generale – come gli stessi lavori preparatori della riforma abbiano volutamente rimarcato una differenza per così dire basica tra i due modelli, segnalando come la disciplina della s.p.a. dovesse puntare il proprio focus sull’azione, quindi sull’aspetto finanziario e per così dire anonimo della partecipazione, laddove nella s.r.l. fondamentale doveva essere la persona del socio. Ed è difficile immaginare un modo più chiaro per esprimere il concetto, quello stesso che ha condotto parte degli interpreti a prospettare – come già ricordato – addirittura la fuoriuscita della s.r.l. dalla sottocategoria capitalistica.

In questi termini, sembra del tutto ragionevole affermare, in definitiva, che la “purezza” delle caratteristiche tradizionalmente connesse alle società di capitali possa proclamarsi esclusivamente per le società con azioni quotate nei mercati regolamentati, ove non sembrerebbe in effetti ammessa l’int­roduzione di alcun elemento di personalizzazione [26]: elemento che si porrebbe in effetti in contrasto con la ontologica vocazione al mercato di queste società.

In definitiva, persino la funzione meramente descrittiva della distinzione tra le due categorie appare di ben modesta portata: tale distinzione mantiene rilevanza ove la legge – come nel caso della disciplina della trasformazione – vi faccia riferimento; ma non è più significativa, in termini generali, se non come espressione esclusivamente convenzionale [27].

4. La s.a.p.a. come mera variante della s.p.a.?

In questo contesto cercano collocazione le due accomandite, in merito alle quali lo stesso elemento, altrimenti distintivo, della responsabilità per le obbligazioni sociali diventa per così dire anodino, essendo declinato in modo opposto, e in base ad una precisa scelta della legge [28], nell’ambito dello stesso tipo.

Muovendo dalla s.a.p.a., modello molto stimolante dal punto di vista sistematico, ma assai poco utilizzato, da sempre, nella prassi, e per giunta “svilito” dai redattori della riforma del 2003, nei cui lavori preparatori si legge che si tratterebbe di una “mera variante” della s.p.a., sembra importante mettere l’ac­cento su una delle caratteristiche peculiari, quella della necessaria coincidenza tra la posizione di accomandatario e il ruolo di amministratore. Importante anche perché, proprio nell’ambito di un modello che non si è mai esitato ad ascrivere alla sottocategoria delle società di capitali, parrebbe manifestarsi in pieno quel principio di corrispondenza tra potere e rischio che, viceversa, si è soliti predicare soprattutto (anche se non esclusivamente) in materia di società personali.

Com’è noto, invero, i soci illimitatamente responsabili di questi ultimi modelli rivestono la carica di amministratore soltanto come soluzione di default; potendo l’atto costitutivo/contratto sociale escludere alcuni di essi dal potere di gestione. Viceversa, nella s.a.p.a. l’accomandatario, illimitatamente responsabile [29], viene dotato di una serie di poteri che non si risolvono soltanto nella funzione amministrativa, ma impattano anche sulla governance: è sufficiente ricordare che, ai sensi dell’art. 2460, il consenso di tutti gli accomandatari è necessario per modificare l’atto costitutivo/statuto.

Per altro verso, il ruolo particolarmente rilevante che è garantito agli accomandatari stessi esclude per sé, almeno per costoro, la logica dell’investi­mento “anonimo”: i loro poteri non dipendono, com’è fisiologico nelle società di capitali, dalla consistenza della loro quota di partecipazione, ma sono indissolubilmente legati alle loro caratteristiche soggettive [30]. In coerenza con tale “personalizzazione” della posizione di accomandatario, la gestione della società non può essere affidata a soggetti terzi. E sotto quest’angolo visuale la s.a.p.a. si pone in una posizione che, a seconda della tesi che si sposi in ordine al tema dell’ammissibilità di amministratori estranei nelle società personali, è similare a quelle, o ancora più estrema [31].

In questi termini, risulta piuttosto riduttiva la appena ricordata visione della s.a.p.a. come mera variante della s.p.a., il che escluderebbe per sé la necessità anche soltanto di immaginare un problema di collocazione nel­l’ambito delle sottocategorie. Perché in realtà, fermo restando che invece la posizione del socio accomandante è quasi completamente sovrapponibile a quella dell’azio­nista di s.p.a. (fatte salve – ma si tratta di una differenza molto significativa – alcune limitazioni nei poteri di un accomandante pur in ipotesi titolare della quasi totalità del capitale sociale, in modo speculare rispetto ai poteri “rafforzati” dell’accomandatario), la posizione dell’accoman­datario appare per certi versi ancora più “personalizzata” di quella di un socio di s.n.c.

5. La società in accomandita semplice: l’accomandante come socio “capitalista”.

Un discorso molto più articolato merita l’altra accomandita, ascritta pacificamente alla sottocategoria delle società personali.

Si afferma tradizionalmente che questo modello societario è caratterizzato dall’unione tra soci finanziatori/capitalisti (gli accomandanti) e soci gestori: la responsabilità personale dei primi, e l’irresponsabilità dei secondi, sarebbe plasticamente rappresentativa di quella corrispondenza tra potere e rischio cui si è in precedenza accennato.

Per la verità, a differenza di quanto accade nell’accomandita “capitalistica”, l’accomandatario, per la cui disciplina c’è un richiamo diretto alla s.n.c. (art. 2318), non è necessariamente amministratore (come di desume dal disposto del secondo comma della norma appena citata), ma – come già osservato – lo è soltanto di “default”. Se l’accomandatario tale incarico non riveste, per quest’ultimo (come per il socio di s.n.c.) al rischio di vedere aggredito il proprio patrimonio personale non corrisponderà il potere di gestire. Lo stesso, del resto, accade anche al socio non amministratore di società semplice che non si sia avvalso della clausola di limitazione della responsabilità.

La posizione dell’accomandante, esaminata attraverso il filtro della endiadi spersonalizzazione vs. rilievo delle caratteristiche personali, è decisamente ibrida; ciò al di là delle prime impressioni, legate alla già citata circostanza che il suo conferimento – almeno secondo interpretazione dominante – è necessariamente di natura capitalistica [32], con la conseguente (apparente) equiparabilità al socio di società di capitali. In realtà l’accomandante si situa in una posizione del tutto particolare, che lo differenzia sia dal socio di s.r.l., sia dal socio di società semplice che sia assistito da una clausola di limitazione della responsabilità (e/o di esclusione dalla solidarietà).

Sotto quest’ultimo angolo visuale, anzitutto, sembra di poter affermare, anche se si tratta di profilo non rilevante dal punto di vista pratico, che per l’accomandante sia più proprio parlare di responsabilità limitata, anziché di irresponsabilità per le obbligazioni sociali. Ciò in base alla considerazione, per la verità appunto di mero fatto, che nelle società personali non vige la regola del passaggio immediato del bene conferito in capo alla società conferitaria: poiché il conferimento in natura (o del credito) può essere semplicemente promesso, sembrerebbe appunto più corretto, in casi come questo, parlare di responsabilità limitata [33].

Sempre con riferimento al profilo della responsabilità, una sensibile differenza rispetto al socio di s.r.l. consiste nel fatto che – come noto – l’acc­omandante rischia per legge di perdere il beneficio della limitazione nelle due ipotesi della comparsa del proprio nome all’interno della ragione sociale e della c.d. immistione nella gestione. Ora, premesso che di quest’ultimo elemento, il più critico nella disciplina della s.a.s., si tratterà più oltre, il rischio di perdere il detto beneficio rende in certa misura più “precaria” la posizione dell’ac­comandante.

Ciò posto, va anche più in generale osservato che, per sé, il profilo della responsabilità non appare dirimente. Così, nella società semplice «la posizione del socio con responsabilità limitata è analoga a quella riservata ai soci illimitatamente responsabili: alla diversa responsabilità non corrisponde una vera differenza di posizione all’interno della società» [34]. Ciò segna una distanza non colmabile tra la s.a.s. e la società semplice con soci a responsabilità limitata. E, sia pure in via indiretta, segna un punto a favore della natura “capitalistica” dell’accomandante.

6. (segue). Libertà di circolazione della partecipazione e modalità “capitalistica” di assunzione delle decisioni.

La disciplina presenta poi altri indizi circa tale natura dell’accomandante: anzitutto l’art. 2321 lo parifica ai soci di società di capitali sotto il profilo della non ripetibilità degli utili percepiti in buona fede: ciò, evidentemente, sulla base del presupposto che il bilancio sia di competenza degli accomandatari (rectius: degli accomandatari amministratori). Ma su questo punto si tornerà appena più avanti.

L’art. 2322, inoltre, introduce il principio della libera trasferibilità mortis causa della partecipazione, in evidente deroga rispetto all’art. 2284, così in sostanza certificando che, in linea di principio, la partecipazione dell’acco­man­dante è “anonima”. Il secondo comma, occupandosi della cessione tra vivi, introduce invece un sistema ibrido, che consente tale cessione ove vi sia il consenso dei soci che rappresentino la maggioranza del capitale.

In questi termini, viene privilegiata una soluzione intermedia tra la libertà di circolazione della partecipazione tra vivi e la necessità del consenso di tutti i soci. Quest’ultimo è del resto collegato alla circostanza che qualsiasi modificazione della compagine sociale costituisce cambiamento del contratto, laddove è discusso se la sostituzione di un accomandante con un altro comporti tale conseguenza [35].

Si noti, per inciso, che ove si aderisse sul punto alla tesi negativa ciò comporterebbe un vulnus (anche) nei confronti di quello che – secondo la già citata autorevole dottrina [36] – costituisce «fattore fondamentale di aggregazione delle due “famiglie”», cioè la circostanza che (soltanto) nelle società di capitali i soci possono variare «senza che nella società avvenga un mutamento».

Di rilevante importanza, sotto il profilo sistematico, è anche la circostanza che la citata maggioranza venga calcolata sulla base delle quote di partecipazione al capitale sociale. È questa, a ben guardare, una disposizione che si attaglia alle società di capitali, nettamente distaccandosi dalle regole delle società personali: in queste ultime, infatti, sembrerebbe vigere il principio per cui, quando si tratti di decisioni riguardanti i rapporti tra soci (ad esempio: esclusione di un socio), la votazione deve avvenire per teste; mentre quando si tratta di decisione attinente alla gestione rilevano le quote di partecipazione agli utili di spettanza di ciascun socio/amministratore. Una regola, questa (focus sulla quota di partecipazione agli utili anziché quota di capitale), che sembra ispirata alla certamente minore importanza rivestita dal capitale sociale nel­l’ambito delle società di persone [37].

Ciò posto, per la s.a.s. proprio la presenza di soci “capitalisti” (nell’ac­cezione di apportatori di capitali) sembrerebbe avere ispirato un sistema di calcolo delle maggioranze che è tipico delle società di capitali. Al riguardo si può notare che, se è vero che, sotto il profilo pratico, la quota di partecipazione agli utili e al capitale tenderanno per lo più a coincidere, da un punto di vista di sistema l’accento posto, ad esempio dagli artt. 2257 e 2258, sul primo concetto sembrerebbe dar conto di un maggior grado di personalizzazione. Ciò in quanto – com’è noto – la possibile scissione tra la consistenza delle due percentuali trova la propria ratio nella volontà dei soci di valorizzare le qualità imprenditoriali e/o personali di uno di loro, appunto attraverso il riconoscimento di una più elevata partecipazione agli utili.

Per converso – e premesso che comunque effetti similari di personalizzazione sono concepibili anche nelle società di capitali [38] – il disposto del richiamato secondo comma dell’art. 2322 potrebbe ricondursi a una meno marcata impronta personalistica della s.a.s.

Un richiamo alla maggioranza calcolata con queste modalità si ritrova anche nell’art. 2319, dedicato alla nomina e alla revoca degli amministratori. E questo parrebbe corroborare l’idea che il legislatore abbia inteso attribuire, nel modello ora in esame, un ruolo organizzativo al capitale sociale: ruolo che, appunto, non è riconoscibile nelle due società personali “basiche”.

Si tratta, naturalmente, di mere suggestioni, tra l’altro parzialmente smentite in funzione della circostanza che in altra sede il legislatore parifica invece, proprio sotto il profilo ora in esame, i vari modelli di società personali: così l’art. 152, secondo comma, lett. a), l. fall. prevede che la proposta di concordato deve essere approvata, nelle società di persone, «dai soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale» (con formula che è ripetuta alla lettera dall’art. 265 del nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza). Ma la sensazione che l’istituzionale presenza di due distinte categorie di soci consenta, a differenza di quanto accade per l’altra accomandita, di affermare che la s.a.s. sia meno facilmente collocabile nella sottocategoria tradizionale resta comunque [39].

7. (segue). L’irripetibilità degli utili percepiti in buona fede e il potere di approvare i conti annuali.

Del resto, ulteriori indizi in tal senso sono rinvenibili nelle pieghe della disciplina. In primo luogo l’art. 2321 applica all’accomandante una regola che è tipica delle società di capitali: i soci che abbiano riscosso in buona fede utili che risultino da un bilancio regolarmente approvato non sono tenuti a restituirli, nel caso in cui questi utili si rivelassero in prosieguo di tempo fittizi.

Si tratta peraltro di una regola che, nell’ambito della s.a.s., origina una interessante problematica, per affrontare la quale conviene muovere dalla disciplina che sul punto è dettata in materia di società di capitali. Al riguardo, va notato che sia l’art. 2433, quarto comma, in materia di s.p.a., sia l’art. 2478-bis, sesto comma, in materia di s.r.l, contengono formule identiche a quella del­l’art. 2321.

L’identità di formulazione non comporta però che la ratio tradizionalmente attribuita alla norma sia identica. Per quanto riguarda il socio di s.p.a., la sua normale estraneità alla gestione è tale da non consentirgli alcun controllo sul contenuto del bilancio. In questi termini, il socio (di minoranza) di una società azionaria sarà per definizione in situazione di buona fede (fatta salva la possibilità della società di dimostrare il contrario); conseguentemente, il legislatore ha ritenuto opportuno tutelare la sua aspettativa in ordine alla definitiva acquisizione al proprio patrimonio dei dividendi ricevuti.

Quanto invece al socio (di minoranza) di s.r.l., si è messo autorevolmente in luce [40] come l’appena esposta spiegazione risulti meno convincente, in ragione dei «penetranti poteri di controllo anche sulla contabilità della società» che a questo socio vengono attribuiti sulla scorta dell’art. 2476, secondo comma. Sotto il profilo pratico, si può sicuramente ipotizzare una maggiore facilità, per la società (soggetto sul quale grava l’onere della prova [41]), di dimostrare che il socio percettore conosceva/era in grado di conoscere l’irre­golarità della distribuzione dell’utile.

Ciò posto, la collocazione dell’accomandante in questo contesto richiede un ragionamento articolato. Anzitutto, presupposto imprescindibile per dare un significato all’art. 2321 è che l’accomandante non partecipi alla predisposizione del bilancio, in quanto diversamente sarebbe in sostanza impossibile collocarlo in una condizione di buona fede [42].

Tuttavia, se non vi è, appunto, dubbio circa la circostanza che la predisposizione del bilancio sia di competenza degli accomandatari/amministratori, la posizione dell’accomandante nei confronti dei conti annuali non è affatto pacifica. Ora, se l’accomandante fosse parificato ai soci di società di capitali l’ap­provazione del (progetto di) bilancio predisposto dagli accomandatari rientrerebbe senz’altro nei suoi poteri [43].

Il tema è oggetto di discussione. Senza voler spendere troppo tempo su questo argomento, mi limito a notare come non sia convincente la tesi di chi ritiene che il potere di approvazione derivi dalla norma, l’art. 2320, che descrive i poteri dell’accomandante; in specie, il terzo comma dispone il diritto di avere «comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite» [44]. E a me sembra che il corrispondente dovere degli amministratori di comunicare i conti annuali, già approvati [45], escluda di per sé il diritto di approvazione in capo all’accomandante.

Ciò senza giungere a ritenere – con un illustre autore [46] – che l’eventuale atto di approvare i conti annuali integrerebbe un’immistione nella gestione sanzionabile, ai sensi dello stesso art. 2320, con la conseguente perdita del beneficio della responsabilità limitata.

La comunicazione dei conti annuali consente comunque all’accomandante di esercitare sugli stessi i poteri di controllo che la legge gli attribuisce [47]. Questi sono indicati nello stesso terzo comma dell’art. 2320, che dispone appunto che l’accomandante può «controllar[ne] l’esattezza, consultando i libri e gli altri documenti della società».

A fronte di questa formulazione sorgono spontanee due domande: come si rapportano i suddetti poteri di controllo con il generale potere previsto nell’art. 2261, in materia di società semplice? E come gioca l’effettivo esercizio di questi poteri (o, per converso, l’astenersi dall’utilizzarli) in ordine alla buona fede dell’accomandante che percepisca utili non effettivi?

Sotto il primo angolo visuale, sembra piuttosto pacifico che al nostro socio non sia stato attribuito il generale potere di controllo sull’ammi­nistrazione, attribuito invece al socio di società semplice, a quello di s.n.c. e – in forza del generale rinvio contenuto nell’art. 2315 – all’acco­manda­tario [48]. In particolare, all’accomandante è precluso quel «controllo continuo sulla gestione sociale» che è assicurato invece dall’art. 2261 [49]: «gli accomandanti possono esercitare un controllo sulla gestione soltanto al termine dell’esercizio annuale e solo nella forma di un controllo sul bilancio e sul conto dei profitti e delle perdite».

In questa prospettiva si può affermare che non vi sia una connessione diretta tra l’attribuzione dei poteri di controllo e la responsabilità personale per le obbligazioni sociali: da un lato, infatti, l’art. 2261 trova applicazione anche in capo ai soci di società semplice che si avvalgano di una clausola di limitazione della responsabilità; e, dall’altro lato, poteri analoghi, se non addirittura più incisivi, sono attribuiti dall’art. 2476, secondo comma, ai soci della s.r.l. «che non partecipano all’amministrazione».

La minore rilevanza dei poteri conferiti agli accomandanti, in specie la richiamata circostanza che non si tratti di un controllo continuo, non toglie peraltro che la finalità del controllo – come appena ricordato – è dalla legge individuata nella possibilità di verificare l’esattezza dei dati contenuti nei conti annuali. Se dunque è vero che il bilancio è redatto dagli amministratori, ed è pure del tutto verosimile che lo stesso sia approvato dagli accomandatari [50], agli accomandanti sono attribuiti, almeno in astratto, gli strumenti idonei a consentire una puntuale verifica delle risultanze dei conti annuali.

Già in questi termini, dunque, non è del tutto agevole riconoscere all’ac­co­mandante una situazione di buona fede in ordine alla effettiva esistenza degli utili che gli sono stati attribuiti. Se poi si aggiunge che, tra i poteri che l’atto costitutivo può discrezionalmente attribuire all’accomandante, c’è anche quello di «compiere atti di ispezione e di sorveglianza» [51], ci si convince che difficilmente a un accomandante nei fatti molto attivo possa esseri riconosciuta la scriminante della buona fede. E, per converso, che per la società sarà (più) agevole invocare la mala fede del socio non ignaro, per ottenere la restituzione.

Il profilo della buona fede dell’accomandante non risulta particolarmente trattato dagli interpreti. Sono comunque in linea generale condivisibili, anche con riguardo all’accomandante, le parole di chi considera la spiegazione offerta in merito alla soluti retentio in capo al socio di s.p.a. «meno convincente» per il quotista di s.r.l., in funzione appunto dei rilevanti poteri di controllo che la legge gli attribuisce [52].

Premesso che – come già detto – almeno secondo l’interpretazione che si preferisce [53], e a prescindere da eventuali interventi “ampliativi” da parte del contratto sociale, l’accomandante non ha un potere di controllo continuo, ma gli è espressamente attribuito il diritto di verificare l’esattezza del contenuto dei conti annuali per il tramite della consultazione dei documenti relativi all’amministrazione, occorre stabilire se la presenza della buona fede debba essere collegata all’effettivo utilizzo di questi poteri. In altri termini, delle due l’una: o la presenza della buona fede è revocabile in dubbio per il solo fatto che la legge attribuisce quei poteri, ma allora la norma dell’art. 2321 avrebbe ben poco senso; oppure la buona fede deve essere valutata sulla scorta della puntuale conoscenza [54], da parte dell’accomandante, della effettività degli utili che ha percepito.

In definitiva, qualunque sia l’accezione nella quale venga declinato il diritto di controllo dell’accomandante, e dunque anche se ci si attiene strettamente alla lettera dell’art. 2321, la dimostrazione della buona fede quale baluardo contro la restituzione degli utili sarà senza dubbio un esercizio difficile. E se è molto probabile che la situazione di buona fede debba essere negata all’ac­comandante “attivo”, non si può tacere una certa delusione per una soluzione che fondi la “salvezza” di chi abbia percepito utili inesistenti sulla passività dello stesso all’interno della compagine sociale, nella misura in cui sarebbe il mancato esercizio dei diritti di controllo a garantire il percettore dall’obbligo di restituzione.

8. Poteri di controllo e diritto di impugnare il bilancio.

Ciò detto, dalla mancata partecipazione dell’accomandante al procedimento di approvazione del bilancio sembra derivare il diritto di impugnare il bilancio stesso: se è vero che – come appena riportato – l’accomandante non deve aver voce in capitolo in merito alla discrezionalità delle valutazioni, perché questo costituirebbe una sorta di atto di disposizione del patrimonio sociale [55], è altrettanto vero che, per quanto invece riguarda una difformità sostanziale tra le risultanze delle scritture e quelle del bilancio, il diritto di impugnare non può essere negato [56].

In questi termini, sempre ragionando in merito alla collocazione sistematica dell’accomandante, la posizione di questo socio è comunque ben diversa da quella dell’azionista: quest’ultimo, in quanto tale, non ha alcuna chance di verificare se le risultanze del bilancio, che pure viene sottoposto alla sua approvazione, siano corrette e in linea con le scritture contabili. Ma questa “lontananza” dell’accomandante rispetto all’azionista, che è per definizione in buona fede per quanto riguarda la distribuzione del dividendo, non consente per sé di trarre argomento decisivo: perché invece la posizione di quel socio capitalista che è il quotista di s.r.l. non amministratore è più simile a quella dell’acc­omandante, potendo egli esercitare dei diritti di controllo molto incisivi [57], tra i quali quello di «consultare i documenti relativi all’amministrazio­ne» [58]. Diritti nel tutelare i quali, tra l’altro, la giurisprudenza è molto rigida.

Anche sotto quest’angolo visuale, dunque, trova conferma la natura anfibologica dell’accomandante, socio per certi versi apparentabile a quelli delle società di capitali, ma dotato di forti caratteri di personalizzazione. Sotto que­st’angolo visuale, vi è però da domandarsi quale portata abbia l’affermazione circa la pretesa profonda diversità della posizione dell’accomandante rispetto a quella degli altri soci limitatamente responsabili [59]. Ebbene, a mio avviso ad una siffatta affermazione può attribuirsi soltanto una portata assolutamente relativa, nel senso che la differenza sarà più o meno sensibile in funzione della concreta posizione assunta dal singolo socio che goda della limitazione della responsabilità: così, si potrà passare da una quasi estraneità, se l’elemento di paragone sia il socio di una quotata, a una stretta sintonia, ad esempio nel­l’ipotesi di socio di s.r.l. statutariamente fornito di elementi di personalizzazione.

Ci si può ulteriormente domandare – sempre ai fini di questo scritto, e senza offrire una risposta – cosa accada nell’ipotesi, certamente legittima, in cui l’accomandante sia titolare di una quota pressoché totalitaria del capitale sociale: è sufficiente la presenza di un accomandatario/amministratore con una partecipazione magari irrilevante per continuare ad annettere quella particolare società alla sottocategoria delle società personali?

Ancora. La circostanza che gli accomandanti devono necessariamente essere soci capitalisti, quale effetto, tra l’altro, del fatto che la loro quota – come già notato – è liberamente trasmissibile per causa di morte [60], comporta che nella s.a.s. non tutti i soci possono essere prestatori d’opera [61]. Peraltro potrebbe non trattarsi di un criterio distintivo rispetto alle altre due società personali, e per converso di un elemento di avvicinamento alle società di capitali. Se infatti si accede alla tesi favorevole alla non rappresentabilità nel capitale di questo genere di prestazioni [62], e si ammette altresì che, almeno per le due società di persone commerciali, un capitale deve esservi, allora (quantomeno) anche nella s.n.c. occorre che almeno un socio faccia un conferimento in denaro o in natura.

9. Sopravvenuta inattualità della distinzione tra due sottocategorie di società.

Tirando le fila da queste note, senza dubbio disorganiche, sembra ragionevole propendere per una palese inattualità della distinzione tra le due sottocategorie di società: se le società di capitali vanno dalle quotate alla s.r.l. a spiccata personalizzazione [63], in sostanza distinguibile da una s.n.c. soltanto in punto di responsabilità per le obbligazioni sociali; se le stesse società di persone, pur nell’ambito di una panoramica meno estrema, possono pattiziamente essere declinate con caratteristiche molto simili a una s.r.l. “capitalistica”; se, infine, si considerano le peculiarità delle accomandite, nelle quali elementi di personalizzazione ed elementi capitalistici convivono già come soluzione di “default”; allora occorre concludere nel senso che la separazione nelle due sottocategorie, pur se – come specificato all’inizio di questo scritto – formalizzata per la prima volta con la riforma del 2003, ha ormai prevalentemente un significato di puro richiamo alla tradizione.

In altri termini, con l’ovvia e già ricordata esclusione della quotata, ascrivere una società all’una o all’altra categoria non è per sé significativo della rilevanza delle considerazioni di carattere personale che abbiano indotto i soci a unire le proprie risorse per svolgere in comune l’attività di impresa.

In questi termini viene allora da chiedersi quale sia stato il livello di consapevolezza del legislatore della riforma nella scelta di esplicitare (finalmente?) la suddetta distinzione. Perché contestualmente a tale scelta si è deciso, oltre che di ampliare a dismisura la sfera dell’autonomia riservata ai soci di s.r.l., di delineare la stessa s.r.l. quale strumento concorrenziale delle società di persone, con l’evidente intento di fare di questo modello la società di massa da utilizzare per le iniziative imprenditoriali non vocate al ricorso al capitale di rischio [64].

La più immediata ed efficace manifestazione di queste istanze del legislatore, com’è noto, è la creazione, per il tramite delle già citate norme in materia di trasformazione e fusione, di una sorta di passerella privilegiata, atta ad incentivare il più alto numero possibile di società personali ad attingere al modello-s.r.l. In questa prospettiva, il richiamo alle due sottocategorie convenzionali assume un’evidente connotazione di praticità, designando in modo riassuntivo e comprensibile a tutti l’istanza che, a livello macro, ha ispirato il legislatore della riforma [65].

Ma, ipotizzando che quanto si è scritto nelle pagine precedenti non sia privo di senso [66], potrebbe essersi trattato dell’ultimo sussulto di una distinzione per (sotto)categorie destinata ad estinguersi.

NOTE

[1] Non si può peraltro mancare di segnalare come, anche dopo la riforma del 2003, sembri esservi una certa ritrosia a utilizzare le due ricordate espressioni. Così, ad esempio, nell’art. 2502-bis si fa riferimento ai capi nei quali sono disciplinate le società di capitali, senza che si utilizzi questa espressione. Sul punto si veda comunque, a ridosso dell’entrata in vigore della Riforma, P. Spada, Classi e tipi di società dopo la riforma organica (guardando alla “nuova” società a responsabilità limitata, in Riv. dir. civ., 2003, 490: l’autore segnala come «da un decennio» (dunque in allora dai primi anni ’90 del Novecento) «le due classi appartengono al linguaggio legislativo».

[2] Ricordo brevemente che un consistente elemento di differenziazione fu sancito dalla notissima sentenza della Suprema Corte del 17 ottobre 1988 (sezioni unite), n. 5636, in Foro it., 1988, I, 3248, la quale, nel negare l’ammissibilità della partecipazione di una società di capitali a una società personale, parlò addirittura di «incompatibilità ontologica e di struttura» tra le due sottocategorie, dando voce, peraltro, a una tesi allora molto diffusa tra gli interpreti. Com’è noto, la decisione fu aspramente criticata in dottrina (tra molti: P. Montalenti, La partecipazione di una società di capitali ad una società in accomandita semplice, in Giur. comm., 1989, I, 640 ss.; D. Preite, Mezzi di tutela per i soci di società di capitali accomandante alternativi alla dichiarazione di nullità della s.a.s., in Giur. it., 1989, I, 1, 1367). E il tema non ha più motivo di porsi dopo l’introduzione, da parte della Riforma del 2003, del secondo comma dell’art. 2361, c.c. Circa la commistione tra le due sottocategorie si vedano, ad esempio, G.B. Portale, A. Cetra, Società semplice controllante di società di capitali e attività di direzione e coordinamento, in Riv. soc., 2021, 1085 ss.

[3] Sono parole di F. Galgano, voce Persona giuridica, in Dig. disc. priv.⁴, sez. civ., XIII, Torino, Utet, 1995, 403. Circa il triplice “grado” di soggettività giuridica delle società, caratteristico invece della legislazione tedesca, cfr. M. Speranzin, Diritto comparato e società di persone: la riforma tedesca, in Riv. soc., 2022, 401 ss.; la società civile “interna”, in particolare, è priva di soggettività giuridica.

[4] S. Patriarca, I. Capelli, Società semplice, in Commentario del codice civile e codici collegati Scialoja-Branca-Galgano, a cura di G. De Nova, Bologna, Zanichelli, 2021, 11.

[5] Com’è noto, una situazione diversa si riscontra, anche dopo la recente riforma recata dalla l. 10 agosto 2021, nel diritto tedesco, ove continua ad essere regolata la società civile “interna”, priva di soggettività giuridica.

[6] Ad esempio, G. Ferri, Società, in Commentario del codice civile, a cura di A. Scialoja, G. Branca, Bologna-Roma, Zanichelli-Il Foro italiano, 1981, 90 ss., sulla base di una presunta incompatibilità tra assenza di personalità giuridica e presenza di un organo in senso tecnico.

[7] Qualunque cosa poi questo possa significare in termini di de/personificazione della società.

[8] Così M. Ghidini, Società personali, Padova, Cedam, 1972, 345 ss.: secondo questo autore l’adozione o meno del metodo collegiale sarebbe per la legge «indifferente».

[9] Si tratta della nota opera di P. Piscitello, Società di persone a struttura aperta e circolazione delle quote. Modelli legali ed autonomia statutaria, Torino, Giappichelli, 1995.

[10] P. Piscitello, (nt. 9), 5. Lo stesso autore osserva tra l’altro che (anche) il già ricordato profilo della modifica pattizia del sistema di governance si connette alla possibile numerosità dei soci. Numerosità che, d’altra parte, renderebbe difficile, se non impossibile, un trasferimento della quota subordinato al consenso di tutti. Secondo l’autore (7) del resto, i due descritti elementi della circolazione delle quote e dei processi decisionali sono strettamente connessi.

[11] E, più in generale, di «modello capitalistico attenuato»: così G. Zanarone, Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2003, 123 ss.

[12] Sono gli stessi lavori preparatori, del resto, a considerare la s.r.l. «come una società personale la quale, pur godendo del beneficio della responsabilità limitata […] può essere sottratta alle rigidità di disciplina richieste per le società per azioni». Com’è noto, peraltro, questa impostazione non è stata accolta dagli interpreti nella sua radicalità. Al riguardo, cfr. ad esempio P. Menti, Società di persone e attualità del tipo, in Trattato società di persone, a cura di F. Preite, C.A. Busi, I, Milano, Wolters Kluwer, 2015, 164, il quale sostiene che con la disciplina della s.r.l. si sono superati «gli storici steccati tra classi di società».

[13] Da ultimo cfr. R. Russo, Intelligenza artificiale, società di persone e amministratore non socio: nuove aperture e (opportune) cautele, in NDS, 2022, 1857 ss. L’a. dedica in via specifica il proprio lavoro all’indagine circa l’eventualità che la progressiva riduzione delle distanze tra le sottocategorie consenta di legittimare la presenza di amministratori non soci nelle società personali. Sul punto si veda anche la successiva nt. 31.

[14] Le considerazioni sommariamente riassunte in questo scritto sono state brillantemente esposte da G. Zanarone, Il ruolo del tipo societario dopo la riforma, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa, G.B. Portale, 1, Torino, Utet Giuridica, 2007, 57 ss. L’a. non si esprime, peraltro, in merito alla tesi sostenuta in questo lavoro.

[15] Su questo punto, per tutti, G. Zanarone, Della società a responsabilità limitata, in Il Codice Civile. Commentario, fondato da P. Schlesinger e diretto da F.D. Busnelli, II, Milano, Giuffrè, 2010, 1273 ss.: secondo l’autore il precetto in discorso «[…] comprende il diritto di informazione, inteso come diritto di essere messo in condizione di manifestare comunque la propria volontà in occasione di qualsiasi decisione dei soci».

[16] E ciò anche a prescindere dal proliferare dei sub-modelli cui si è assistito dopo la Riforma del 2003: sul punto, per tutti, M. Cian, S.r.l., s.r.l. semplificata, s.r.l. a capitale ridotto. Una nuova geometria del sistema o un sistema disarticolato?, in Riv. soc., 2012, 1101 ss. Di «destrutturazione del tipo» parla espressamente A.A. Dolmetta, Sul “tipo” s.r.l., in S.r.l. Commentario, a cura di A.A. Dolmetta, G. Presti, Milano, Giuffrè, 2011, 25: l’a. prospetta addirittura l’eventualità che, in caso di una modifica statutaria che «trasporti la struttura» da un modello “personalistico” a uno “capitalistico” (o viceversa) trovi uno spazio di applicazione il diritto di recesso.

[17] Con l’ulteriore possibilità, incongruamente riservata soltanto alle PMI-S.r.l. (che costituiscono comunque la stragrande maggioranza della platea), di adottare forme di reperimento di nuove risorse che di fatto contraddicono alla tradizionale distinzione ontologica tra azione e quota, con conseguente ridimensionamento della portata dell’art. 2468, primo comma. Per una puntuale descrizione della disciplina dell’offerta di quote di s.r.l. attraverso portali Internet si può rinviare a V. De Stasio, Il crowdfunding, in Il testo unico finanziario, diretto da M. Cera, G. Presti, Mercati ed emittenti, II, Bologna, Zanichelli, 2020, 2325 ss., passim; l’a. si domanda, tra l’altro (2361 ss.), se la (nuova) modalità di reperimento di risorse da parte delle s.r.l. comporti conseguenze in termini di tipicità.

[18] Un effetto della contaminazione tra le discipline delle due sottocategorie è segnalato, con riferimento al sistema germanico, ed in specie alla Riforma delle società personali del 10 agosto 2021 (peraltro destinata ad entrare in vigore nel 2024), da M. Speranzin, (nt. 3), 413: in particolare, l’a. segnala che la Relazione di accompagnamento alla suddetta legge suggerisce un’applicazione della (nuova) disciplina sull’invalidità delle decisioni dei soci alle controversie relative alla GmbH.

[19] Com’è noto, anche con riferimento a questo elemento non è possibile esprimere certezze assolute: a fronte di chi nega recisamente ogni possibilità di deroga al principio della limitazione della responsabilità del socio [G. Zanarone, Della società a responsabilità limitata, in Il Codice Civile. Commentario, fondato da P. Schlesinger e diretto da F.D. Busnelli, I, Milano, Giuffrè, 2010, 194], altra dottrina [di cui dà conto A.A. Dolmetta, (nt. 16), 30 s.] esprime posizioni più possibiliste.

[20] Ed è quasi inutile notare, sempre con P. Piscitello, (nt. 9), 8 s., che «Il processo di adattamento dei meccanismi decisionali della società comporta un sostanziale allentamento del collegamento tra titolarità della partecipazione sociale e potere di amministrazione».

[21] Con specifico riferimento alla s.r.l., e all’ampio spazio che viene attribuito all’autonomia privata, scrive P. Spada, (nt. 1): «[…] la distinzione è praticabile con riguardo ai soli statuti legali (bisogna cioè prescindere dalle scelte dell’autonomia statutaria dei soci benché – anzi proprio perché e quando – consentite)».

[22] Com’è noto, all’esito di un’evoluzione che ha trovato compimento con la riforma del 2003, l’unico socio potrebbe essere chiamato a rispondere con il proprio patrimonio, comunque in via residuale rispetto alla società, soltanto nelle ipotesi, nella pratica non facilmente riscontrabili, di mancata ottemperanza alle prescrizioni pubblicitarie, o di mancato ossequio all’obbligo di versare per intero il capitale sociale. Segnalo peraltro che – come mette in rilievo, ad esempio, A.A. Dolmetta, (nt. 16), 27 – deviazioni rispetto alla “regola-cardine” sarebbero quelle contenute nelle discipline dettate nell’art. 2467 (tra l’altro, secondo una interpretazione non sporadica, in linea di principio applicabile anche in materia di s.p.a.) e nell’art. 2476, ottavo comma, in materia di responsabilità del socio che abbia «intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi». Non va tuttavia dimenticato – come del resto riconosciuto dallo stesso autore con riferimento alla seconda delle presunte eccezioni – che «la normativa di legge costruisce la responsabilità dei soci come struttura risarcitoria e non quale diretta responsabilità per le obbligazioni sociali». In questi termini, quella della responsabilità “gestoria” del socio di s.r.l. non parrebbe una deroga/eccezione al principio generale della irresponsabilità per le obbligazioni sociali.

[23] Sul punto si rinvia, per tutti, a S. Patriarca, I. Capelli, (nt 5), 265 ss.

[24] In argomento è utile citare la monografia di P. Ghionni Crivelli Visconti, Società a responsabilità limitata a struttura chiusa e intrasferibilità delle quote, Torino, Giappichelli, 2011.

[25] Così il terzo comma dell’art. 2475 richiama gli artt. 2257 e 2258, tra l’altro originando problemi applicativi non banali di adattamento alla struttura della s.r.l., posto che gli amministratori potrebbero non essere soci.

[26] E ciò comunque al netto della constatazione che, come del resto in via di tendenza accade in tutta Europa, in Italia quelle che si potrebbero definire public companies sono un numero limitatissimo, essendo il controllo delle società normalmente in capo a un gruppo ben determinato e identificabile di soggetti, spesso appartenenti alla stessa famiglia. Come del resto rileva di recente N. Abriani, Il nuovo codice di Corporate Governance, in RDS, 2022, 261 e nt. 16, oltre un terzo delle quotate italiane sono «a proprietà concentrata», espressione che riflette la circostanza che esiste una situazione di controllo di diritto, magari congiunto.

[27] Così, per fare un esempio, se si è in presenza di una società di capitali non è sicuro che trovi piena applicazione il sistema collegiale, o che la designazione di tutti gli amministratori sia il frutto della decisione di un organo societario.

[28] E sempre a livello legislativo non è forse inutile ricordare, nella logica della definizione dei tratti distintivi tra le sottocategorie, che nell’ordinamento tedesco si trova addirittura una società, la GmbH & Co. KG, che già al livello del modello legale “unisce” le due sottocategorie. Per un cenno a quest’ultima forma societaria, anche alla luce della riforma germanica delle società personali del 10 agosto 2021, cfr. M. Speranzin, (nt. 3), 418.

[29] Naturalmente in via sussidiaria, stante il richiamo, da parte dell’art. 2461, primo comma, all’art. 2304, in materia di s.n.c., ove è prevista la preventiva escussione del patrimonio sociale da parte del creditore.

[30] Sul punto, ad esempio, A. Daccò, La s.a.p.a., in Diritto commerciale², a cura di M. Cian, III, Diritto delle società, Torino, Giappichelli, 2017, 738. Questa caratteristica ha tra l’altro consentito ad alcune importanti realtà imprenditoriali di utilizzare la s.a.p.a. come strumento agevolativo della successione generazionale.

[31] Com’è noto, il tema è assai dibattuto. In ogni caso, ove si acceda alla tesi secondo cui nelle società personali possono essere designati quali amministratori soggetti estranei, può verificarsi, in quel contesto, una certa spersonalizzazione, aprendosi potenzialmente la porta ai manager professionali.

[32] Il che, sia detto per inciso, risolve in radice la problematica legata alla legittimità di una società di persone nella quale tutti i soci conferiscano soltanto la propria opera: legittimità che è funzione della risposta circa la rappresentabilità nel capitale dei conferimenti d’opera [sul punto si rinvia a S. Patriarca, I. Capelli, (nt. 4), 105 ss.].

[33] Invero, poiché il bene in natura o il credito non transita necessariamente in via immediata nel patrimonio sociale, ma può rimanere nel patrimonio del socio, con corrispondente credito della società alla consegna del bene, sarebbe difficile, nel caso appunto di conferimento diverso dal denaro, parlare di irresponsabilità per le obbligazioni sociali. Si osserva peraltro che un discorso non dissimile potrebbe farsi, con riferimento alle società di capitali, in ordine ai versamenti in denaro non compiuti al momento della costituzione della società, o di un aumento del capitale. Si veda peraltro F. Galgano, Le società in genere. Le società di persone², in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da A. Cicu, F. Messineo e continuato da L. Mengoni, Milano, Giuffrè, 1982, 455, secondo il quale «L’illazione che si pretende di trarre dal linguaggio legislativo è […] arbitraria»; per poi concludere: «Il socio a responsabilità limitata è, in ogni caso, quello che risponde dei debiti sociali solo con i beni che gli appartengono collettivamente, cioè in quanto membro della società».

[34] Così R. Costi, G. Di Chio, Società in generale. Società di persone. Associazione in partecipazione³, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fondata da W. Bigiavi, Torino, Utet, 1991, 463.

[35] Ad esempio, secondo F. Galgano, Il principio di maggioranza nelle società personali, Padova, Cedam, 1960, 208, il trasferimento in parola non comporta modificazione del contratto sociale, ma un’ipotesi di gradimento al trasferimento della quota.

[36] P. Spada, (nt. 1), 492.

[37] In altri termini, laddove non ci sia coincidenza tra quota di partecipazione al capitale e quota di partecipazione agli utili, si privilegia quest’ultima.

[38] Si pensi, ad esempio, al disposto del quarto comma dell’art. 2346, in materia di s.p.a., che consente di assegnare ad un socio un numero di azioni non proporzionale al conferimento, purché il valore complessivo dei conferimenti non sia comunque inferiore all’ammontare globale del capitale sociale. Per questa via, ai soci che costituiscono la società è data la possibilità di valorizzare caratteristiche personali/professionali di uno di loro.

[39] Le norme che prevedono maggioranze da calcolarsi in base alle quote di partecipazione al capitale, come l’art. 2320 e l’art. 2322, secondo comma, farebbero trasparire il «carattere semi-capitalistico di questo tipo di società di persone»: sono parole di G. Cottino, R. Weigmann, La società in accomandita semplice, in Trattato di diritto commerciale, diretto da G. Cottino, III, Padova, Cedam, 2004, 227.

[40] G. Zanarone, (nt. 15), 1244.

[41] Ma sul punto si veda, di nuovo, G. Zanarone, (nt. 15), 1245 s., anche in ordine al principio generale della presunzione di buona fede che tutelerebbe il socio.

[42] Sotto altro angolo visuale si potrebbe anche argomentare che vi sia incompatibilità “ontologica” tra funzione di controllo e attività oggetto di controllo: così, pur se con riferimento alla assai diversa problematica relativa alla legittimità che il collegio sindacale di una s.p.a., in assenza di amministratori, rediga il bilancio di esercizio, cfr. G.A. Rescio, “Gestione sindacale” ex art. 2386, ult. comma, c.c. e bilancio di esercizio, in RDS, 2022, 325 ss.

[43] Com’è noto, all’assemblea in sede ordinaria tale compito è sottratto soltanto nell’ipotesi in cui la s.p.a. abbia adottato il sistema dualistico di amministrazione, nel quale la competenza in discorso è posta di “default” in capo al consiglio di sorveglianza.

[44] Si noti che, in questo contesto, il termine “bilancio” sembrerebbe riferirsi al solo stato patrimoniale.

[45] Per le società di persone non sembra individuabile un’autonoma attività di approvazione dei conti annuali: nella predisposizione degli stessi da parte degli amministratori è già implicita l’approvazione. Un (ulteriore) potere di approvazione da parte degli accomandanti dovrebbe passare attraverso una specifica disposizione dell’atto costitutivo: cfr. G. Cottino, R. Weigmann, (nt. 39), 219, i quali peraltro manifestano perplessità.

[46] F. Galgano, (nt. 33), 486.

[47] Sul punto si segnala una recentissima sentenza della Suprema Corte (Cass. civ., sez. I, 5 settembre 2022, n. 26071): la Corte sancisce l’obbligo degli amministratori di comunicare il bilancio all’accomandante, a prescindere da una specifica richiesta di questi e indipendentemente da eventuali prescrizioni in senso diverso contenute nell’atto costitutivo, Ciò, tra l’altro, per consentire all’accomandante di ottemperare ai propri obblighi di natura tributaria.

[48] Circa il più limitato contenuto dei poteri di controllo dell’accomandatario anche nel diritto tedesco cfr. M. Speranzin, (nt. 3), 420, ove peraltro si fa notare che i suddetti poteri non sono strettamente collegati a verificare la produzione di utili, potendo l’accomandante richiedere ulteriori notizie, ove strumentali all’esercizio dei diritti di socio.

[49] Così F. Galgano, (nt. 33), 481 s.

[50] Sul punto si veda quanto scriveva G. Ferri, (nt. 6), 494: dalle parole dell’illustre autore sembrerebbe di poter desumere che nel diritto di controllo attribuito all’accomandante sia in qualche modo implicita l’approvazione del bilancio quale mera rappresentazione contabile. Mentre per certo l’accomandante non potrebbe «sindacare l’indirizzo amministrativo dato alla società dagli accomandatari». Secondo G. Cottino, R. Weigmann, (nt. 39), 219, il potere di approvare il bilancio potrebbe derivare da un’apposita clausola dell’atto costitutivo. Gli stessi autori osservano peraltro (nella nt. 47) che il potere di verificare i risultati economici per il tramite dell’ispezione della contabilità rende «meno importante» la formale approvazione del bilancio.

[51] Possibilità che, a sua volta, rende meno netta la differenza rispetto ai soci di altri modelli ai quali è garantito il controllo continuo.

[52] G. Zanarone, (nt. 15), 1244.

[53] Come mette in rilievo I. Capelli, L’esclusione in via d’urgenza dell’unico accomandatario: le prerogative dell’accomandante, il “vuoto di potere gestorio” e il destino della società, in Società, 2016, 1350 ss., una parte degli interpreti riconosce all’accomandante poteri di controllo di maggiore ampiezza, in sostanza molto simili a quelli contenuti nell’art. 2261; gli riconosce, in particolare, il diritto di controllo anche nel corso della gestione, nel cui ambito rientrerebbe anche il diritto di informarsi, richiedendo notizie e potendo consultare i documenti inerenti agli affari sociali: «ciò con la finalità di controllare la gestione stessa e non al limitato scopo di riscontrare l’esattezza del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite».

[54] Di «conoscenza effettiva» parla, ad esempio, G. Zanarone, (n. 15), 1245. Diversa, e più penalizzante per il socio (nella specie, l’accomandante), la tesi di R. Costi, G. Di Chio, (nt. 34), 521, che escludono la buona fede «solo (!) se con un minimo di avvedutezza l’acco­mandante era in grado di accorgersi che utili non vi erano»; non essendo invece necessario che costui abbia in effetti esercitato il controllo sui libri e documenti sociali, trattandosi di un diritto e non di un obbligo.

[55] Lo scrive F. Galgano, (nt. 33), 483; il quale poco prima osserva che se agli accomandanti fosse consentito approvare il bilancio «sarebbe superfluo riconoscere loro il diritto di averne annuale comunicazione».

[56] Lo stesso F. Galgano, (nt. 33), 482, trae argomento dalla circostanza che il potere di impugnativa sarebbe attribuito all’associato in partecipazione, vale a dire ad un soggetto che, se pure riveste una posizione per certi versi assimilabile a quella dell’accomandante, non è nemmeno socio. Questo ragionamento lascia peraltro abbastanza perplessi. Più avanti (486) l’a. sostiene che il combinato disposto tra l’obbligo della comunicazione da parte degli accomandatari e l’attribuzione dei poteri di controllo ex art. 2320 conduce al riconoscimento del diritto di impugnativa. Sul punto è utile richiamare la già citata sentenza della Suprema Corte [Cass. civ., sez. I, 5 settembre 2022, n. 26071, (nt. 47)], che correla appunto l’obbligo di comunicazione del bilancio al diritto di impugnativa.

[57] Anche se si è messo giustamente in rilievo [G. Zanarone, (nt. 15), 1110 ss.] come non possa essere escluso che «la limitata responsabilità del quotista legittimi gli amministratori ad opporgli eventuali esigenze di riservatezza in termini ben più ampi di quelli consentiti nelle società personali», nell’ambito delle quali la responsabilità personale del socio renderebbe per lui controproducente la diffusione di notizie riservate.

[58] Ed è assolutamente pacifico che in questa generica espressione rientrino le scritture contabili: tra molti E. Fregonara, I nuovi poteri di controllo del socio di società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2005, I, 798.

[59] Questa profonda lontananza è predicata da F. Galgano, (nt. 33), 490, il quale trae argomento dalla circostanza che i soci delle società di capitali sono abilitati a concorrere, partecipando alle deliberazioni delle assemblee, alla «direzione dell’impresa sociale».

[60] L’osservazione è di F. Galgano, (nt. 33), 453 s.

[61] Il tema è già stato accennato nella precedente nt. 32.

[62] Sul punto si rinvia a S. Patriarca, I. Capelli, (nt. 4), 108 ss., ove si dà conto del serrato dibattito dottrinale.

[63] Sul punto G. Zanarone, (nt. 14), 91 s., il quale colloca il modello della s.r.l. in «posizione intermedia tra quello personalistico della s.n.c. o della s.a.s. e quello capitalistico estremo rappresentato dalla s.p.a.».

[64] Ma sotto quest’angolo visuale non si può fare a meno di segnalare un ulteriore elemento di contraddizione, funzionale al discorso che si è condotto in queste pagine. Mi riferisco, com’è evidente, alle possibilità – sulle prime riservate alle sole start-up e PMI innovative, e poi attribuite (in modo che appare un po’ incongruo) a tutte le PMI – di creare un mercato delle quote di partecipazione: allontanando così, in modo deciso e in qualche misura imprevisto, il modello della più piccola delle società “capitalistiche” da quella ipotesi di s.n.c. con soci tutti limitatamente responsabili che si era vagheggiata in occasione dell’introduzione della Riforma.

[65] Si domanda al riguardo A.A. Dolmetta, (nt. 16), 23: «[…] quale potrebbe essere, nel vigente sistema societario, il valore di questo (supposto “genere” delle società di capitali? La locuzione che oggetto e pretese vorrebbe vantare?».

[66] E senza certo dimenticare che – ormai vent’anni orsono – P. Spada, (nt. 1), 492 ss. – ebbe ad esprimere la convinzione, sostanzialmente opposta a quella accolta in questo scritto, secondo la quale «le classi “società di persone” e “società di capitali” si legittimano oggi più di ieri nella provvista del capitale di rischio». Ciò richiamando il «fattore» già in precedenza citato, quello della variabilità della compagine «con o senza modificazione del contratto», che «condiziona le modalità di provvista del capitale di rischio e conseguentemente l’organiz­zazione dei processi decisionali e dichiarativi preordinati alla realizzazione del programma lucrativo».