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Costituzione online di società: uno strumento per il rafforzamento della libertà d´impresa?

Alessandra Zanardo

Il recepimento della direttiva (UE) 2019/1151, relativa all’uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario, offre l’occasione di interrogarsi sull’effettivo impatto di detta (dichiarata) misura di semplificazione del diritto societario sul rafforzamento della libertà d’impresa. Precisamente, ci si chiede se il fatto di poter costituire una società a responsabilità limitata interamente online, senza necessità di comparire fisicamente davanti a un notaio o ad un’au­torità incaricata a norma del diritto nazionale, possa ritenersi uno strumento in grado di contribuire, fattivamente e in modo significativo, allo sviluppo della libertà di iniziativa economica e al miglioramento della competitività del sistema imprenditoriale italiano.

Per rispondere a queste domande, si partirà dall’analisi dei rapporti trimestrali redatti dal MiSE in collaborazione con Unioncamere e InfoCamere, relativamente alla modalità di costituzione online delle start-up innovative; le quali, come noto, ove assumano la forma di s.r.l., potevano costituirsi (fino a qualche mese fa) attraverso una procedura interamente online.

Online formation of companies: an instrument to strengthen the freedom to conduct a business?

The transposition of Directive (EU) 2019/1151 relating to the use of digital tools and processes in company law provides an opportunity to question the real impact of this company law simplification measure on strengthening the freedom to conduct a business. Namely, the question is whether the possibility to set up a limited liability company entirely online, without the need for physical presence of the applicant before a notary or any authority designated under national law, can be considered an instrument capable of actively contributing to the development of the freedom of economic activity and to improving the competitiveness of the Italian business system.

To answer these questions, the starting point is the analysis of the quarterly reports drawn up by the Ministry of Economic Development, Unioncamere and InfoCamere on the online formation of innovative start-ups: until a few months ago, these companies, where incorporated as limited liability companies, could complete the formation procedure entirely online.

Keywords: online formation of companies; freedom to conduct a business; innovative start-ups; digital tools and processes

Sommario:

1. Scopo dell’analisi e quadro di riferimento. - 2. Fonti normative in materia di start-up innovative (costituite online). - 3. Le sentenze del T.A.R. del Lazio e del Consiglio di Stato. - 4. Effetti dell’annullamento dei provvedimenti ministeriali da parte del Consiglio di Stato. - 5. Alcuni dati in merito all’andamento della costituzione online di start-up innovative. - 6. Qualche riflessione sui dati dei rapporti trimestrali di MiSE, Unioncamere e InfoCamere. - 7. Cenni sulla direttiva (UE) 2019/1151 e sull’art. 29 della legge di delegazione europea 2019-2020. - 8. Ultimi sviluppi in materia di costituzione online: il d.lgs. 8 novembre 2021, n. 183. - 9. Prime conclusioni. - NOTE


1. Scopo dell’analisi e quadro di riferimento.

Negli ultimi anni i termini “semplificazione” e “digitalizzazione” hanno occupato la scena, sia a livello nazionale che europeo, nei comunicati e nei documenti di lavoro relativi a molteplici e variegate iniziative di riforma. Detta popolarità si è ulteriormente accresciuta a seguito dell’emergenza economico-sociale, oltre che sanitaria, causata dalla pandemia di COVID-19. Si pensi, solo per esemplificare, al d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (convertito, con modificazioni, dalla l. 11 settembre 2020, n. 120), recante misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale; alle Iniziative per il rilancio “Italia 2020-2022”, proposte dal Comitato di esperti in materia economica e sociale presieduto da Vittorio Colao [1]; al PNRR e al d.l. 31 maggio 2021, n. 77 (convertito, con modificazioni, dalla l. 29 luglio 2021, n. 108), che vi dà iniziale attuazione. Il PNRR si articola in sedici componenti, raggruppate in sei missioni, la prima delle quali costituita da «Digitalizzazione, innovazione, competitività, cultura e turismo» e l’elemento della digitalizzazione ricorre anche in altre missioni (ad esempio, nell’ambito del SSN o della transizione ecologica) [2]. Spostando l’attenzione sul diritto societario ed estendendo lo sguardo al di là dei confini nazionali, va senz’altro richiamata la direttiva (UE) 2019/1151 del 20 giugno 2019, che modifica la direttiva (UE) 2017/1132 [3] per quanto concerne l’uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario, sul cui recepimento, seppur con meno clamore rispetto ad altri argomenti, è da tempo in corso un dibattito tra gli operatori giuridici (soprattutto negli ambienti del notariato italiano ed europeo). Per quanto qui rileva, nel considerando 2 della direttiva si sottolinea che «l’uso di strumenti e processi digitali per avviare attività economiche più facilmente, più rapidamente e in modo più efficace sotto il profilo delle tempistiche e dei costi tramite la costituzione di una società o l’apertura di una sua succursale in un altro Stato membro, e per fornire informazioni complete e accessibili sulle imprese, è uno dei prerequisiti per il buon funzionamento, la modernizzazione e la semplificazione amministrativa di un mercato interno competitivo e per assicurare la competitività e [...]

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2. Fonti normative in materia di start-up innovative (costituite online).

Per rendere più chiara l’analisi, è altresì utile un veloce riepilogo delle norme primarie e secondarie che dettano un regime speciale per quanto riguarda la costituzione di start-up innovative [14]. Ai sensi del citato art. 4, comma 10-bis, d.l. n. 3/2015, l’atto costitutivo di start-up innovative e le sue successive modificazioni possono essere redatti, oltre che per atto pubblico, per atto sottoscritto con le modalità previste dagli artt. 24 e 25 [15] c.a.d., secondo un modello uniforme adottato con decreto del Ministro dello sviluppo economico. Il decreto ministeriale 17 febbraio 2016 (recante «Modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata start-up innovative»), a sua volta, disciplina l’onere formale (art. 1), il procedimento di iscrizione (provvisoria) nella sezione ordinaria (art. 2), l’iscrizione nella sezione speciale (art. 3), gli effetti in caso di cancellazione della società dalla sezione speciale (art. 4) e detta altresì disposizioni conclusive che disciplinano le diverse ipotesi in cui le firme dei sottoscrittori siano autenticate da un notaio – ipotesi, invero, del tutto residuale – oppure dal conservatore del registro delle imprese o da persona da esso delegata. L’allegato al predetto decreto contiene infine il «Modello uniforme atto costitutivo/statuto per start-up innovative in forma di s.r.l.». Il modello uniforme, nonostante la finalità di semplificazione perseguita, si caratterizza per evidente complessità, soprattutto se confrontato con il modello standard per la costituzione di s.r.l.s. (anch’esso peraltro criticato e criticabile), e non è di agevole fruibilità per la presenza, nella parte statutaria, di un ventaglio di alternative la cui scelta richiederebbe adeguata conoscenza, anche tecnica, della materia e consapevolezza delle possibili implicazioni delle diverse clausole; o l’ausilio e la consulenza specializzata di professionisti [16]. Si pensi, solo per esemplificare, alle opzioni concesse in materia di trasferimento delle quote di partecipazione. L’atto è in formato elettronico elaborabile XML e ciò dovrebbe consentire che ne sia garantita la conformità al modello standard, di eseguire una serie di controlli automatici sui dati compilati e di arricchire di nuove informazioni [...]

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3. Le sentenze del T.A.R. del Lazio e del Consiglio di Stato.

Prima di esaminare i dati sull’utilizzazione della modalità di costituzione online delle start-up innovative, è necessario dar conto, seppur per brevi cenni e nei limiti di quanto può assumere rilievo ai fini del presente scritto, delle due, ormai famose, sentenze del T.A.R. del Lazio e del Consiglio di Stato in relazione alla (asserita) illegittimità dei provvedimenti ministeriali che hanno dato attuazione all’art. 4, comma 10-bis, d.l. n. 3/2015. Nonostante queste decisioni, in particolare quella del Consiglio di Stato, non abbiano effetti significativi sull’indagine de qua, se non per il fatto che gli ultimi dati disponibili in merito all’utilizzo della modalità di costituzione online risalgono alla fine del 2020, la completezza dell’analisi impone di tenerne conto, anche alla luce della sostanziale uniformità tra le conclusioni (obbligate) cui sono addivenuti i giudici amministrativi e la scelta, di fondo, del legislatore nazionale quanto al recepimento della direttiva (UE) 2019/1151. I procedimenti muovono dal ricorso del Consiglio Nazionale del Notariato con il quale lo stesso ha impugnato i provvedimenti ministeriali di cui si è più sopra dato conto per la presenza di molteplici violazioni di legge e per eccesso di potere. Tra i vizi enunciati – ed è solo su tali aspetti che ci si soffermerà in questa sede – v’è l’incompatibilità del procedimento di iscrizione dell’atto costitutivo e delle sue successive modificazioni con il quadro delineato dalle fonti normative primarie e sovranazionali, nonché la violazione dell’art. 2463 c.c. per aggiramento della procedura di iscrizione. Il T.A.R. del Lazio [27], mentre accoglieva il motivo di ricorso relativo alla illegittimità dell’art. 4 d.m. 17 febbraio 2016 («Cancellazione della società dalla sezione speciale») nella parte in cui, in relazione all’ipotesi di cancellazione della start-up innovativa non costituita secondo le modalità dell’art. 2463 c.c., prevede che la società mantenga l’iscrizione nella sezione ordinaria, «senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto» [28], respingeva tutti gli altri motivi. In particolare, dopo aver osservato che deve escludersi che il decreto ministeriale «abbia voluto eliminare la possibilità [...]

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4. Effetti dell’annullamento dei provvedimenti ministeriali da parte del Consiglio di Stato.

Dopo aver dato conto della sentenza del Consiglio di Stato, è doveroso spendere qualche parola sugli effetti di detta pronuncia, che accerta e dichiara l’illegittimità dei citati provvedimenti ministeriali, sulle oltre 3.500 società costituite senza l’intervento notarile. Per orientamento costante, solo temperato – si ritiene – dalle pronunce del Consiglio di Stato che hanno ammesso la deroga a questo principio ove ciò risponda all’esigenza di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale [38], l’an­nullamento per illegittimità di un provvedimento amministrativo comporta la caducazione ex tunc dello stesso e il travolgimento degli effetti medio tempore prodottisi. Ne dovrebbe conseguire, nella fattispecie de qua, la nullità ex art. 2332 c.c. delle start-up innovative costituite online per violazione dell’art. 2463 c.c., in quanto il relativo contratto o atto unilaterale è stato stipulato in forma diversa dall’atto pubblico, in assenza di un valido regime derogatorio. Sulla questione, su cui si è ovviamente concentrata da subito l’attenzione degli operatori giuridici e dello stesso Governo, è intervenuta la Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano approvando una nuova massima: la massima n. 197, «Modificazioni statutarie di società viziate da una causa di nullità (art. 2332 c.c.)». Quest’ultima, ribadendo che l’atto costitutivo, anche se viziato da nullità, una volta iscritto nel registro delle imprese produce comunque i suoi effetti e dà vita alla società come soggetto di diritto dotato di personalità giuridica, la quale resta esistente fino al termine del procedimento di liquidazione [39], conclude per l’idoneità, ai fini della eliminazione della causa di nullità, della deliberazione con la quale l’assemblea straordinaria approva integralmente il testo vigente dello statuto, assoggettandolo così al controllo di legittimità del notaio chiamato a redigere il relativo verbale. Nonostante la massima sia senz’altro condivisibile quanto al risultato pratico (si pensi, nella fattispecie in esame, all’ipotesi in cui la compagine sociale sia mutata a seguito di una campagna di equity-based crowdfunding o di operazioni di VC-financing), potrebbe suscitare qualche [...]

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5. Alcuni dati in merito all’andamento della costituzione online di start-up innovative.

Veniamo ora al panorama delle s.r.l., start-up innovative, costituite online. Al 31 dicembre 2020 le start-up innovative avviate grazie alla modalità di costituzione online e sostanzialmente senza costi ammontavano a 3.579 (a fronte di, stando ai dati circolati nella stampa quotidiana, 702 s.r.l.s. [46]). Alla stessa data l’intera platea delle start-up innovative iscritte nella sezione speciale del registro delle imprese era pari a 11.899, numero cresciuto a 12.561 alla fine del primo trimestre del 2021 e a 13.582, con un incremento dell’8,1% rispetto al precedente, nel secondo trimestre [47]: quest’ultimo dato è particolarmente interessante perché riguarda il primo periodo nel quale la modalità di costituzione online non era più utilizzabile. In particolare, nel quarto trimestre 2020 il numero di iscrizioni di start-up innovative costituite online è il più alto tra tutti i trimestri presi in considerazione (338 società), ma la percentuale si è ridotta rispetto ad altri periodi [48], arrivando al 33% (è invece del 37,3% se si considera l’intero 2020 e addirittura del 42,3% se si considera il terzo trimestre dello stesso anno [49]). Il dato percentuale è comunque in linea con la media registrata da quando è stata introdotta la nuova modalità di costituzione. Le elaborazioni di MiSE, Unioncamere e InfoCamere segnalano, inoltre, forti disomogeneità regionali, così come all’interno della stessa regione: se in Basilicata, nel corso del 2020, il 100% delle start-up innovative si è costituito online, in Abruzzo soltanto il 18,6% delle stesse ha optato per la procedura informatica, mentre due sole regioni (Sardegna e Friuli-Venezia Giulia) superano la soglia del 50%. È poi interessante segnalare che una novantina di start-up innovative che sono state costituite offline tramite atto pubblico hanno utilizzato comunque il modello uniforme previsto per la modalità di costituzione online. Tornando al dato complessivo (3.579), esso, sotto certi profili, suscita una qualche sorpresa, almeno se si parte dalla comune narrazione, a livello nazionale ed europeo (anche “per bocca” dell’attuale Governo [50]), sui tanti vantaggi della costituzione online e si pone mente alle caratteristiche di questo tipo di società (innovatività): la maggior parte di coloro che [...]

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6. Qualche riflessione sui dati dei rapporti trimestrali di MiSE, Unioncamere e InfoCamere.

I dati sopra riportati sono senz’altro utili per avere un’idea della diffusione e dell’andamento, in termini di crescita numerica, del fenomeno delle start-up innovative costituite online secondo il modello standard; dagli stessi può però trarsi anche qualche indicazione in merito al probabile futuro successo o insuccesso della modalità di costituzione in esame. Queste le considerazioni che, allo stato, ci sembra di poter suggerire. Uno dei maggiori benefici e delle finalità – dichiarati – dell’iniziativa europea è quello di incoraggiare «the creation of cross-border businesses» [52]. L’ultimo report trimestrale [53], relativo al terzo trimestre 2021, mostra che le start-up innovative con una compagine sociale a prevalenza straniera sono 501, ossia il 3,6% del totale (pari a 14.032 società), una quota inferiore a quella osservata tra le altre nuove società di capitali (9,7%); mentre le start-up innovative in cui è presente almeno un cittadino non italiano sono il 14,4% (2.017). Questo dato, oltre alla non agevole fruibilità del modello uniforme – disponibile, peraltro, solo in lingua italiana – e ai lunghi tempi d’attesa per l’iscrizione, potrebbe giustificare il successo tutto sommato contenuto dello strumento della costituzione online di cui si è dato conto nel paragrafo precedente. Per i cittadini italiani (salvo che si tratti di italiani residenti all’estero, ma non sembra certo questa l’ipotesi normale e più probabile) il vantaggio di fruire di un procedimento da condurre, interamente o quasi, online è alquanto limitato, in particolare per ciò che concerne i tempi e gli oneri amministrativi da sostenere. Si ricorda, a tale proposito, che qualora gli interessati non siano soggetti con elevate competenze normative e si avvalgano del servizio di assistenza qualificata (AQI) [54] la procedura prevede comunque un passaggio in un luogo fisico, poiché l’utente dovrà firmare la domanda in Camera di Commercio, ivi recandosi dotato di documento di identità in originale, codice fiscale, dispositivo di firma digitale ed eventuali altri documenti che verranno indicati dalla stessa Camera di Commercio [55]. È ben vero che dai dati rinvenibili dai rapporti trimestrali emerge che il numero delle (costituende) start-up innovative [...]

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7. Cenni sulla direttiva (UE) 2019/1151 e sull’art. 29 della legge di delegazione europea 2019-2020.

È necessario, a questo punto, qualche cenno sulla direttiva (UE) 2019/1151, anche per mettere in luce le differenze tra il quadro normativo che risulterà dal recepimento del nuovo regime giuridico e l’esperienza, oramai conclusasi, delle start-up innovative. Pur occupandosi la direttiva di altri profili significativi, quali la presentazione di documenti e informazioni societari online, la pubblicità nel registro centrale e la registrazione online delle succursali, l’at­tenzione è qui evidentemente rivolta alle disposizioni della stessa che disciplinano la nuova modalità di costituzione online. Ai sensi dell’art. 13-octies direttiva (UE) 2017/1132, gli Stati membri devono provvedere affinché la costituzione [74] delle società possa essere completamente svolta online, senza che i richiedenti debbano comparire di persona dinanzi a un’autorità o a qualsiasi persona od organismo incaricato, a norma del diritto nazionale, di occuparsi di qualunque aspetto della costituzione online delle società, compresa la redazione dell’atto costitutivo. A tali fini, e per garantire un livello elevato di fiducia nelle operazioni transfrontaliere, i mezzi di identificazione elettronica riconosciuti – ossia i mezzi per identificare i richiedenti che sono cittadini dell’Unione – sono solo quelli conformi al regolamento (UE) n. 910/2014 (regolamento eIDAS) (v. art. 13-ter) [75]: non basterebbe pertanto la sottoscrizione con firma digitale ex art. 24 c.a.d., sufficiente fino a qualche mese fa per la costituzione di start-up innovative [76]. L’obbligo di consentire la costituzione online riguarda soltanto certi “tipi” di società, nominalmente indicati nell’allegato II bis; allegato che per l’Italia menziona s.r.l. e s.r.l.s. Per quanto riguarda le altre società di capitali, agli Stati è concesso di esercitare l’opt-out. Ancora, l’art. 13-octies stabilisce che spetta agli Stati membri precisare le modalità per la costituzione online delle società, comprese le norme relative all’uso di modelli uniformi, e i documenti e le informazioni richiesti per la costituzione. Dette modalità, che sono precisate nel loro contenuto minimo dal par. 3 dell’art. 13-octies, possono (non debbono) includere le procedure per garantire la legittimità degli atti costitutivi, [...]

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8. Ultimi sviluppi in materia di costituzione online: il d.lgs. 8 novembre 2021, n. 183.

Nelle more dell’iter di recepimento della direttiva, il CNN ha promosso un’iniziativa, presentata al Senato l’8 giugno 2020 nel corso dell’audizione sulla legge di delegazione europea 2019-2020 [93], consistente nella creazione di una piattaforma unica di stipula da utilizzare ai fini della costituzione online. Detto sistema integrato, pensato per garantire, al massimo livello, la sicurezza giuridica (anche in forza di una migliore e più completa identificazione delle parti) ed informatica assicurando, altresì, un servizio uniforme su tutto il territorio nazionale, prevede che il notaio e i comparenti si colleghino alla piattaforma, in una sessione di videoconferenza in ambiente sicuro e con buona risoluzione, e che ivi si svolgano tutte le fasi della costituzione di una società [94]. La menzione, in questa sede, dell’iniziativa del notariato è particolarmente opportuna poiché all’uso di una piattaforma telematica predisposta e gestita dal Consiglio Nazionale del Notariato fa esplicito riferimento il recentissimo decreto legislativo di recepimento della direttiva (UE) 2019/1151, ossia il d.lgs. 8 novembre 2021, n. 183. Il testo del decreto, quasi identico allo schema approvato in esame preliminare dal Consiglio dei Ministri il 5 agosto 2021, non ha tenuto conto delle osservazioni e condizioni – ad onor del vero assai poco condivisibili – formulate dalle Commissioni parlamentari nei propri pareri [95]. Il decreto, che si compone di poco più di una decina di articoli, dà attuazione agli artt. 13-octies e 13-nonies della direttiva (UE) 2017/1132 nell’art. 2. La norma, al primo comma, prevede che l’atto costitutivo «può essere ricevuto dal notaio, per atto pubblico informatico [96], con la partecipazione in videoconferenza delle parti richiedenti o di alcune di esse». In questo caso, gli atti sono ricevuti mediante l’utilizzo di una piattaforma telematica predisposta e gestita dal Consiglio Nazionale del Notariato e si applicano gli articoli della legge notarile relativi, appunto, all’atto pubblico informatico (artt. 47-bis, 47-ter e 52-bis) [97]. I conferimenti sono eseguiti mediante bonifico bancario da effettuarsi sul conto corrente dedicato di cui all’art. 1, comma 63, della legge di stabilità 2014. La predetta piattaforma, alla luce della funzione pubblica di cui è [...]

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9. Prime conclusioni.

Alla luce delle precedenti considerazioni, che rappresentano una prima riflessione sulla nuova modalità di costituzione online per le società di capitali (rectius: s.r.l.), l’impressione è che la stessa possa essere realmente incentivante soltanto in caso di società cross-border o che coinvolgano uno o più cittadini residenti all’estero. In questi casi, in effetti, la possibilità di utilizzare modalità telematiche, anche ai fini dell’identificazione dei soci da parte del soggetto a ciò deputato nell’ordinamento nazionale (senza quindi necessità di ricorrere alla procura estera e alla procedura di apostille), in assenza di oneri e costi connessi ad uno spostamento fisico, è un evidente vantaggio [101]. Lo è meno, ad avviso di chi scrive e salvo ipotesi residuali, per la costituzione di s.r.l. da parte di soggetti residenti o con sede nel territorio nazionale, soprattutto in quei casi in cui la s.r.l.s., data la non complessità del business da intraprendere o le caratteristiche della compagine sociale, può continuare ad essere una valida alternativa a una s.r.l. ordinaria [102]. Peraltro, anche con riguardo a operazioni di costituzione transfrontaliere, la rilevanza di strumenti digitali non va sopravvalutata, essendo altri, e ben noti, i motivi che dissuadono dall’avviare attività imprenditoriali in Italia. Inoltre, resta comunque il nodo, nel quadro del riconoscimento reciproco definito dal regolamento eIDAS e nonostante la previsione dell’art. 25, par. 3, del regolamento sulle firme elettroniche qualificate [103], della concreta interoperabilità dei regimi di identificazione e dei certificati di firma rilasciati nei diversi Stati membri, in quanto le incertezze e il rischio di non interoperabilità transfrontaliera sono ben lungi dall’essere stati dissipati [104]. Ciò che preme aggiungere, per concludere, è che la combinazione di mezzi di identificazione elettronica e di una procedura di identificazione e certificazione audio-video con intervento del notaio – sull’esempio, tra gli altri, della Germania – sembra in grado di coniugare efficacemente semplificazione e adeguati standard di sicurezza, alla luce dei molteplici interessi coinvolti; e sembra altresì in grado di garantire maggiore uniformità e coordinamento, a livello paneuropeo, [...]

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NOTE

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