Il saggio analizza le varie vicende che hanno caratterizzato la particolare disciplina prevista per la costituzione online delle s.r.l. start-up innovative. Particolare attenzione viene riservata alle pronunce n. 10004/2017 del T.A.R. Lazio e n. 2643/2021 del Consiglio di Stato, alle conseguenze derivatene per le s.r.l. start-up già costituite senza ricorso all’atto pubblico e all’attuazione della direttiva (UE) 2019/1151.

Sommario/Summary:

1. Introduzione. - 2. Il quadro normativo: la disciplina di legge. - 3. (segue). I regolamenti e la circolare ministeriale. - 4. L’iniziativa del Consiglio Nazionale del Notariato. - 5. La decisione del T.A.R. Lazio n. 10004/2017. - 6. La riforma da parte di Consiglio di Stato n. 2643/2021. - 7. Alcune questioni a margine e la sorte delle s.r.l. costituite ed iscritte in assenza di atto pubblico. - 8. Considerazioni conclusive. - NOTE

1. Introduzione.

In un contesto sempre più caratterizzato dall’uso della tecnologia digitale, esteso anche all’ambito societario ^[1], merita attenzione la sentenza n. 2643/2021 con cui lo scorso 29 marzo 2021 il Consiglio di Stato ha annullato il decreto ministeriale 17 febbraio 2016, che consentiva la costituzione delle s.r.l. start-up innovative esclusivamente per mezzo di atti redatti in forma elettronica ^[2].

Il giudice amministrativo, accogliendo il ricorso proposto dal Consiglio Nazionale del Notariato (CNN), ha riformato la precedente decisione del T.A.R. Lazio, che con la sentenza del 2 ottobre 2017, n. 10004 aveva, invece, fatto proprie le difese avanzate dal Ministero dello Sviluppo Economico (MiSE) e da vari enti ed associazioni di settore intervenuti a suo sostegno ^[3]. I giudici del gravame hanno anche respinto l’appello incidentale del MiSE, che aveva a sua volta impugnato la decisione con cui, in primo grado, era già stato accolto uno dei motivi di ricorso del CNN.

In questo saggio ci si propone di dare conto della fattispecie esaminata dai giudici amministrativi, delle ragioni supportanti le due decisioni, delle ricadute di quella appena adottata dal Consiglio di Stato e delle indicazioni ricavabili dalla direttiva (UE) 2019/1151, ormai in corso di attuazione a seguito della delega contenuta, ma solo in relazione all’uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario, nell’art. 29 della legge 22 aprile 2021, n. 53.

2. Il quadro normativo: la disciplina di legge.

Al fine di meglio circostanziare la fattispecie oggetto di vaglio giudiziale, è appena il caso di ricordare che la l. 17 dicembre 2012, n. 221, con cui veniva convertito il d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, disciplina all’art. 25 le start-up innovative. Si tratta di imprese collettive, di nuova o recente formazione, costituite in una qualsiasi forma di società di capitali, compresa quella cooperativa ^[4], ed aventi diversi specifici requisiti: alcuni attengono alle risorse umane e finanziarie impiegate nell’attività “innovativa”, altri al suo oggetto.

Tra i primi si annoverano i cospicui investimenti nell’attività di ricerca e sviluppo, che devono essere almeno pari o superiori al venti per cento del maggiore valore fra costo e valore totale della produzione, oppure l’impiego di dipendenti o collaboratori che, per almeno un terzo, siano in possesso del titolo di dottorato di ricerca o stiano svolgendo un dottorato di ricerca, o, se in possesso di laurea, che abbiano svolto, da almeno tre anni, una certificata attività di ricerca, ovvero, ancora, la titolarità o la licenza di almeno una privativa industriale, direttamente afferente all’oggetto sociale ed all’attività di impresa ^[5].

Tra i secondi, lo stesso oggetto sociale, che a mente dell’art. 25 deve esclusivamente o, almeno prevalentemente, contemplare lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto contenuto tecnologico ^[6].

Com’è noto, il ricorrere di questi ed altri requisiti giustifica alcune deroghe alle disposizioni applicabili alle imprese e, per quanto qui interessa, a quelle di diritto societario conseguenti al tipo di società scelto in sede di costituzione. In questa sede è sufficiente sottolineare che queste, individuate dal successivo art. 26, riguardano a volte tutti i tipi societari, ma più spesso le sole start-up innovative costituite in forma di s.r.l., cui maggiormente sembra rivolgersi il legislatore ^[7]. Così, ad esempio, se in tutte le società si consente una posticipazione degli effetti delle perdite del capitale sociale, alle start-up costituite in forma di s.r.l. si permette anche di rivolgersi al mercato dei capitali e di articolare la propria struttura finanziaria in termini obiettivamente prossimi a quelli delle s.p.a. ^[8]. Si ricordano, per tutte, l’allora antesignana possibilità di creare categorie di quote fornite di diritti diversi, determinandone liberamente il contenuto, anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 2468, secondo e terzo comma, c.c. ^[9]; più in generale, spicca la possibilità che le quote costituiscano oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari, anche attraverso i portali per la raccolta di capitali previsti dall’art. 30 dello stesso d.l. n. 179/2012.

Merita segnalare, per le ragioni che verranno appresso illustrate, che il medesimo art. 25 stabilisce che le Camere di Commercio Industria Artigianato ed Agricoltura, dappresso CCIAA, istituiscano un apposito registro, cui le start-up innovative (e gli incubatori certificati) devono essere iscritti al fine di poter beneficiare della disciplina per essi prevista ^[10]. L’iscrizione è condizionata all’attestazione, da parte del legale rappresentante della società, del possesso di tutti i requisiti richiesti dalla medesima legge. Si dirà in seguito del connesso regime di controlli.

Le suddette misure, che all’epoca potevano ritenersi tutto sommato eccezionali essendo confinate nel ristretto ambito delle sole start-up, vengono estese dal d.l. 24 gennaio 2015, n. 3, recante “misure urgenti per il sistema bancario e gli investimenti” e convertito con modificazioni nella l. 24 marzo 2015, n. 33. Infatti, è noto che con l’art. 4 il legislatore ha disciplinato, tra l’altro, le Piccole e Medie Imprese Innovative (PMI Innovative), cui ha esteso alcune delle regole sin lì previste per le sole start-up ^[11].

Il comma 10-bis del predetto art. 4, che giova riportare per intero, prevede che «al solo fine di favorire l’avvio di attività imprenditoriale e con l’obiettivo di garantire una più uniforme applicazione delle disposizioni in materia di start-up innovative e di incubatori certificati, l’atto costitutivo e le successive modificazioni di start-up innovative sono redatti per atto pubblico ovvero per atto sottoscritto con le modalità previste dagli articoli 24 e 25 del codice del­l’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82» ^[12]. Il medesimo comma stabilisce, inoltre, che l’atto costitutivo e le sue successive modificazioni siano redatti secondo un modello uniforme adottato con decreto del Ministro dello sviluppo economico e che i predetti documenti vadano trasmessi al competente ufficio del registro delle imprese.

3. (segue). I regolamenti e la circolare ministeriale.

Al quadro delineato dalle fonti primarie appena passate in rassegna si aggiunge la prevista disciplina di rango ministeriale ^[13]. Questa è però foriera di scelte, siano esse soltanto lessicali o vere opzioni di fondo, che già dal decreto ministeriale 17 febbraio 2016 ^[14] appaiono quantomeno incerte ^[15]. Infatti, con il provvedimento, recante le modalità di redazione degli atti costitutivi delle s.r.l. start-up innovative, il MiSE non si limita a varare il modello uniforme delegatogli dal legislatore, ma indica anche le modalità di redazione degli atti costitutivi di tali società ^[16]. L’art. 1, non a caso rubricato “Onere formale”, stabilisce al secondo comma che, in deroga all’art. 2463 c.c., che ne imporrebbe la redazione per atto pubblico, l’atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, debbano essere redatti «in modalità esclusivamente informatica e portare l’im­pronta digitale di ciascuno dei sottoscrittori apposta a norma dell’art. 24 del Codice dell’Amministrazione Digitale». Il successivo terzo comma prevede che l’atto sottoscritto in maniera diversa da quella digitale non possa essere iscritto nel registro delle imprese e il quinto comma esclude espressamente la necessità di autentica delle sottoscrizioni. L’art. 2 prevede, inoltre, che il documento informatico, formato a norma dell’art. 1, debba essere redatto sulla base delle specifiche tecniche del formato elettronico elaborabile del modello, che sarebbero state successivamente emanate dallo stesso Ministero dello sviluppo economico.

Il d.m. 17 febbraio 2016 si occupa anche dei già menzionati controlli. L’art. 2 li affida, di fatto esclusivamente, all’ufficio del registro delle imprese, tenuto a verificare che il contenuto dell’atto costitutivo risponda ai requisiti richiesti per l’iscrizione nel registro speciale istituito dal già ricordato art. 25 del d.l. n. 179/2012. L’ampiezza e l’oggetto di siffatto controllo, della cui natura si dirà meglio appresso ^[17], sono obiettivamente ampi, visto che questi requisiti comprendono elementi alquanto diversi. Tra gli altri, la conformità del contratto al modello standard, l’apposizione di tutte le sottoscrizioni in conformità all’art. 24 c.a.d., la riferibilità astratta del contratto alla previsione di cui all’art. 25 del d.l. n. 179/2012, la liceità, possibilità e determinabilità dell’oggetto sociale, l’esclusività o la prevalenza dell’oggetto sociale concernente lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico ^[18]. L’art. 2 del d.m. prosegue prevedendo che, verificata la sussistenza dei predetti requisiti, l’ufficio proceda all’iscri­zione provvisoria della s.r.l. start-up innovativa nella sezione ordinaria del registro delle imprese; questa funge da presupposto per la definitiva e successiva iscrizione nella sezione speciale, prevista dall’art. 3.

Il rapporto tra le due iscrizioni, la prima costitutiva, la seconda normativa ^[19], è chiarito dal successivo art. 4. Questo prevede che, in caso di cancellazione della s.r.l. start-up innovativa dalla sezione speciale per la perdita dei requisiti previsti dall’art. 25, sedicesimo comma, del d.l. n. 179/2012, la società mantenga l’iscrizione nella sezione ordinaria, senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto, fino ad un’eventuale modifica statutaria, da operarsi ai sensi dell’art. 2480 c.c.

La predetta disciplina è completata dal decreto direttoriale del 1° luglio 2016, seguito dalla circolare 3691/C di pari data. Tramite i due provvedimenti, il MiSE individua le preannunciate specifiche tecniche per la redazione informatica dell’atto costitutivo e del relativo statuto, dettando agli uffici le istruzioni per la loro iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese.

4. L’iniziativa del Consiglio Nazionale del Notariato.

I provvedimenti ricordati nel precedente paragrafo disegnano un particolare quadro normativo che, tanto sul piano degli oneri di forma, quanto sul fronte dei controlli, sottrarre ai notai le funzioni tradizionalmente svolte in sede di costituzione delle società di capitali. Prescindendo, almeno per il momento, da ogni ulteriore considerazione in merito alle logiche sottese da tali scelte, non stupisce il fatto che questi venissero prontamente criticati ^[20] e poi impugnati dal CNN, che, anche a mezzo di motivi aggiunti, imposti dal­l’emanazione dell’appena ricordato decreto direttoriale e della circolare, chiedeva ai giudici amministrativi di annullare i due decreti del MiSE, tanto quello del 17 febbraio 2016, quanto quello del 1° luglio 2016, e la connessa circolare.

Giova ricordare i principali motivi addotti a suffragio dell’impugnazione ^[21].

In primo luogo, il CNN denunciava l’illegittimità dei predetti provvedimenti, per la violazione dei precetti costituzionali sul procedimento di formazione degli atti normativi e per lesione della riserva di legge posta dall’art. 4, comma 10-bis, del d.l. 24 gennaio 2015, n. 3, già più sopra riportato. In specie, il CNN assumeva che la norma di legge, prevedendo già la forma dell’atto costitutivo delle s.r.l. start-up innovative (atto pubblico o atto sottoscritto ai sensi degli artt. 24 e 25 c.a.d.), demandava al Ministero la sola individuazione del modello uniforme, ma che il MiSE, attraverso il d.m. 17 febbraio 2016, aveva invece regolato anche la forma dell’atto, stabilendo che questa fosse “esclusivamente” digitale. Inoltre, sempre in relazione al rapporto tra le fonti, denunciava la violazione dell’art. 17 della l. 23 agosto 1988, n. 400 a seguito della scelta del Ministero di dare attuazione alla disciplina di livello legislativo per mezzo di atti atipici, privi dei requisiti minimi necessari perché potessero essere considerati fonti di rango secondario.

In secondo luogo, il CNN sottolineava l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per la reiterata violazione di norme interne ed europee. Quanto alle prime, deduceva la violazione dell’art. 8 della l. 29 dicembre 1993, n. 580, istitutiva del registro delle imprese, per neutralizzazione delle funzioni tipiche attribuitegli e la violazione dell’art. 11 del d.p.r. 7 dicembre 1995, n. 581 per travalicamento delle competenze specifiche assegnate, in materia di controlli, all’ufficio del registro delle imprese ^[22]. Quanto alle fonti UE, denunciava, a caduta, la violazione dell’art. 11 della direttiva 2009/101/CE, recante la revisione della prima direttiva, il quale stabilisce che «in tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo e lo statuto della società e le loro modifiche devono rivestire la forma di atto pubblico», e dell’omologo art. 10 della direttiva (UE) 2017/1132, di così detta “codificazione”, cui si farà innanzi più spesso riferimento.

Ai predetti motivi faceva da corollario il terzo, concernente l’automatico mantenimento dell’iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese per le s.r.l. start-up innovative che, costituite in assenza di atto pubblico, venissero cancellate dalla sezione speciale per la perdita dei requisiti di legge.

5. La decisione del T.A.R. Lazio n. 10004/2017.

Con la sentenza n. 10004/2017 il T.A.R. Lazio respingeva i due principali motivi addotti dal CNN.

In sintesi, i giudici di primo grado, dopo avere chiarito che la rappresentatività del CNN e gli interessi di cui è latore consentivano al T.A.R. di occuparsi dei soli temi direttamente interessanti la categoria notarile, escludevano che il principio di tipicità degli atti normativi, valevole per le norme di rango primario, potesse essere esteso a quelle secondarie; con la conseguenza che il legislatore ordinario avrebbe sempre la possibilità di introdurre ipotesi di fonti regolamentari non disciplinate dalle norme generali dell’art. 17 l. n. 400/88. Quanto al decreto ministeriale 17 febbraio 2016, il T.A.R. assumeva che, come può ricavarsi dallo stesso art. 4, comma 10-bis, d.l. n. 3/2015, andava e­scluso che il MiSE avesse voluto eliminare la possibilità di redazione “per atto pubblico” dell’atto costitutivo di start-up innovative, avendo invece inteso disciplinare le modalità di perfezionamento di tale atto (scrittura privata digitale ex art. 24 c.a.d.).

In secondo luogo, i giudici amministrativi escludevano che il predetto art. 4, comma 10-bis, nel consentire il ricorso alla scrittura privata non autenticata sottoscritta con firma digitale ai sensi dell’art. 24 c.a.d., avesse inteso sopprimere il “controllo preventivo” richiesto all’art. 11 della direttiva 2009/101/CE in assenza di atto pubblico; siffatto controllo era, invece, garantito dalla perdurante sussistenza delle verifiche demandate all’ufficio del registro delle imprese nel procedimento di iscrizione degli atti societari in questione. Facendo proprie le difese del MiSE, il T.A.R. osservava che, nel sistema semplificato di costituzione delle start-up, la presenza di un atto societario, qual è l’atto costitutivo, corrispondente al modello standard, assicura la «piena tutela dell’interesse pubblico alla preventiva verifica della legalità sostanziale: è il modello uniforme che garantisce, a monte, la coerenza dell’atto con i crismi della legalità sostanziale». La standardizzazione dei modelli ridurrebbe, insomma, l’inten­sità dei pur sempre necessari controlli ^[23]. Si tratterebbe, quindi, di un meccanismo incentrato sulla previa individuazione da parte del “decisore pubblico” degli elementi contrattuali compatibili con il vigente quadro normativo, ossia le disposizioni generali e gli artt. 25 ss. del d.l. n. 179/2012 in materia di requisiti e limiti delle start-up innovative; con la conseguenza che la “preventiva verifica” di legittimità richiesta dalla norma europea poteva dirsi assolta e superata laddove venisse riscontrata la conformità tra lo specifico atto societario e il modello “standard” ^[24].

Il T.A.R. accoglieva, invece, il terzo motivo di ricorso del CNN. A tal proposito il tribunale osservava che l’automatico mantenimento dell’iscrizione nella sezione ordinaria per le s.r.l. start-up innovative che avessero perso i requisiti speciali, prevista dall’art. 25, sedicesimo comma, del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, poteva giustificarsi alla luce della circostanza che, all’epoca della sua entrata in vigore, la loro costituzione poteva avvenire solo con atto pubblico e dunque con la medesima forma ordinaria prevista per la costituzione delle società a responsabilità limitata. Ma, una volta introdotta dal d.l. 24 gennaio 2015, n. 3 la modalità alternativa (scrittura privata ex art. 24 c.a.d.), il venir meno dell’anzidetta simmetria esclude che dell’art. 25, sedicesimo comma, del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179 possa esser data un’interpretazione meramente letterale, tale cioè da consentire la permanenza nella sezione ordinaria di una s.r.l. (già start-up innovativa) non costituita con atto pubblico, ma con scrittura privata non autenticata.

6. La riforma da parte di Consiglio di Stato n. 2643/2021.

La decisione del T.A.R. Lazio veniva impugnata dal CNN, mentre il MiSE proponeva appello incidentale in relazione al motivo di ricorso già accolto dal giudice di primo grado.

Con la sentenza n. 2643 dello scorso 29 marzo 2021 il Consiglio di Stato accoglieva il gravame e, respinto il ricorso incidentale, annullava il decreto ministeriale 17 febbraio 2016 ed i successivi provvedimenti.

Merita dare brevemente conto della motivazione.

Operata una puntuale ricostruzione del quadro normativo, i giudici d’ap­pello si soffermavano sull’art. 11 della direttiva 2009/101/CE, ricordando che, come l’art. 10 della successiva direttiva (UE) 2017/1132 ^[25], questo prevede, che «in tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo e lo statuto della società e le loro modifiche devono rivestire la forma di atto pubblico». Assodato che, in base alle predette disposizioni, l’atto costitutivo e lo statuto delle società e le loro modifiche possono non rivestire la forma dell’atto pubblico solo se la legislazione prevede, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, il Consiglio di Stato escludeva, in ciò differenziandosi dai giudici di primo grado, che quello affidato all’ufficio del registro delle imprese bastasse a soddisfarlo.

A tal proposito il collegio ricordava anzitutto che il regime disegnato dal­l’art. 2189 c.c. e dal d.p.r. 581/1995 prevede un controllo di natura essenzialmente qualificatoria, dovendo il conservatore procedere non solo ad una verifica formale, ma anche alla qualificazione dell’atto presentatogli per l’i­scrizione, onde accertare se questo sia conforme al modello di atto previsto dalla legge per il quale è prescritta l’iscrizione. Quanto alla sua effettiva intensità, i giudici del gravame osservavano che, anche a voler accedere alla più ampia interpretazione, il controllo del conservatore è comunque limitato ai vizi estrinseci dell’atto, immediatamente rilevabili senza che si rendano necessari ulteriori accertamenti, che esulerebbero dai suoi poteri di controllo.

Su tali premesse, il Consiglio di Stato osservava che il decreto ministeriale 17 febbraio 2016 avrebbe illegittimamente ampliato l’ambito dei controlli dell’ufficio del registro delle imprese, in assenza, però, di un’adeguata copertura legislativa che l’autorizzasse. Infatti, come specificamente lamentato dal CNN, appaiono più ampi i controlli previsti alle lettere d) e h) dell’art. 2 del decreto, rispettivamente concernenti la «riferibilità astratta del contratto» al-l’art. 25 del d.l. n. 179/2012 e la «liceità, possibilità e determinabilità dell’og­getto sociale». Questi, obiettano i giudici del gravame, imporrebbero apprezzamenti esulanti dai poteri attribuiti dalla legge al conservatore, che possono riguardare solo la mera verifica della regolarità della compilazione del modello di domanda e della corrispondenza formale al quadro normativo dell’atto del quale si chiede l’iscrizione ^[26].

Le predette considerazioni portano il collegio ad accogliere il gravame del CNN e a respingere l’appello incidentale del MiSE. Confermando, sul punto, la decisione di primo grado, anche il Consiglio di Stato esclude che il d.m. 17 febbraio 2016, riguardante la sola disciplina della costituzione delle start-up innovative attraverso una modalità alternativa a quella tradizionale, potesse incidere sulla formazione delle s.r.l. ordinarie. Spingendosi più oltre, con un sostanziale obiter dictum, i giudici aggiungono che, in assenza di un’idonea copertura legislativa, l’iscrizione alla sezione ordinaria possa “permanere” solo se la società possieda i requisiti di forma e di sostanza di una comune s.r.l. Sicché, il mantenimento dell’inscrizione nella sezione ordinaria previsto dal­l’art. 4 del d.m. per le start-up innovative che avessero i requisiti di legge varrebbe solo per quelle costituite con atto pubblico, sì da escludere in radice fenomeni di possibile aggiramento della normativa sulla costituzione delle s.r.l.

7. Alcune questioni a margine e la sorte delle s.r.l. costituite ed iscritte in assenza di atto pubblico.

La vicenda dianzi descritta suscita diversi interrogativi ed alcune considerazioni di fondo.

Iniziando dai primi, le questioni sul tappeto, in parte esaminate dalle due decisioni, sembrano almeno quattro.

In primo luogo, se i controlli che l’art. 2 del d.m. 17 febbraio 2016 affida all’ufficio del registro delle imprese esulino dai poteri attribuitigli dalla l. 29 dicembre 1993, n. 580 e dal successivo d.p.r. 7 dicembre 1995, n. 581.

In secondo luogo, se, una volta individuatine oggetto ed intensità, questi siano davvero sufficienti ad integrare quel controllo preventivo che le fonti europee richiedono allorché l’atto costitutivo non sia redatto in forma legale.

In terzo luogo, se, nel caso in cui si ritenesse insufficiente il predetto controllo, le fonti europee non lascino alternativa al ricorso all’atto pubblico.

Infine, quale sia la sorte delle s.r.l. start-up già costituite con le modalità previste dal d.m. 17 febbraio 2016.

Iniziando dalla prima questione, riguardante i controlli, è appena il caso di ricordare che l’art. 2, secondo comma, della l. 29 dicembre 1993, n. 580 affida alle CCIAA la tenuta del registro delle imprese e che l’art. 11, sesto comma, del d.p.r. 7 dicembre 1995, n. 581 prescrive che, prima di procedere all’iscri­zione, l’ufficio debba accertare il concorrere delle sue condizioni; tra le quali spiccano, lett. c), «la corrispondenza dell’atto o del fatto del quale si chiede l’iscrizione a quello previsto dalla legge» e, lett. e), «il concorso delle altre condizioni richieste dalla legge».

È altrettanto noto che secondo la prevalente dottrina ^[27] e la giurisprudenza ^[28] siffatto controllo sarebbe sostanzialmente formale, riguardando solo l’esi­stenza, la veridicità e la tipicità dell’atto, esclusa, quindi, ogni sua valutazione di merito ^[29]. Per quanto sia sempre complesso stabilire quando un controllo cessi di essere formale ed inizi a farsi sostanziale e se attenga al merito o alla legittimità, i limiti della attività demandata all’Ufficio sono quindi meno ampi di quelli individuati dal Consiglio di Stato in relazione alle start-up innovative ^[30]. Infatti, se è vero che la verifica della corrispondenza dell’atto costitutivo al modello standardizzato implica un riscontro che non esula dalle previsioni dell’art. 11, sesto comma, del d.p.r. 7 dicembre 1995, n. 581 ^[31], altro è, ad esempio, verificare se la clausola descrivente l’oggetto sociale contempli prevalentemente lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto contenuto tecnologico. Si tratta – nonostante il pensiero espresso nella circolare MiSE del 1° luglio 2016 – di un controllo fortemente meritorio, perché non si tratta (solo) di stabilire se l’oggetto sia lecito, possibile e determinato, ma di riscontrare due requisiti, la “innovatività” e “l’alto contenuto tecnologico”, affatto banali ^[32], specie allorché l’atto costitutivo non preveda il conferimento di una privativa industriale ^[33]. Né si può pensare che la certificazione da parte del legale rappresentante della società, cui l’art. 25 del d.l. n. 179/2012 condiziona l’iscrizione nel registro speciale, esoneri dal predetto controllo. In altre parole, come giustamente afferma il Consiglio di Stato, non tutti i controlli sull’atto costitutivo delle s.r.l. start-up innovative sembrano rientrare tra quelli già affidati dalla l. n. 580/1993 e dal d.p.r. n. 581/1995 al registro delle imprese ed una loro estensione non sarebbe potuta avvenire se non tramite una norma di pari livello.

Siffatta conclusione si riflette anche sulla seconda questione, riguardante il “controllo preventivo, amministrativo o giudiziario” previsto dall’art. 10 della direttiva (UE) 2017/1132 allorché l’iscrizione abbia effetti costitutivi e non solo normativi e l’atto costitutivo non sia redatto in forma legale. Esimendosi da più approfondite considerazioni teoriche, ci si limita ad osservare che, anche alla luce delle funzioni di controllo che in altri ordinamenti europei vengono affidate ad omologhi uffici, queste potrebbero essere astrattamente assegnate al registro delle imprese. Sempre che, però, una modifica della l. n. 580/1993 o, almeno, del d.p.r. n. 581/1995 non limiti il controllo operato dalle CCIAA ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 179/2012 alla sola completezza formale ^[34], estendendolo, invece, anche all’intrinseco contenuto dell’intero atto costitutivo delle s.r.l. start-up innovative ^[35].

Si giunge così alla terza questione. Infatti, una volta assodato che la verifica attualmente affidata dalla l. n. 580/1993 e dal d.p.r. n. 581/1995 al registro delle imprese non è di ampiezza e tipologia tali da integrare il controllo preteso dall’art. 10 della direttiva (UE) 2017/1132, resta da chiedersi se la prescrizione della scrittura privata non autenticata sottoscritta con firma digitale ai sensi dell’art. 24 c.a.d., prevista dall’art. 1 del d.m. 17 febbraio 2016, sia eventualmente atta a soddisfare il requisito di forma richiesto dalla norma comunitaria in assenza di controllo preventivo.

L’interrogativo non è banale. Infatti, dato che l’art. 10 della direttiva 68/151/CEE, come la direttiva 2009/101/CE e la direttiva (UE) 2017/1132, sembra rimettere ai legislatori nazionali la scelta della forma dell’atto costitutivo, non è chiaro se le diverse locuzioni utilizzate nella traduzione della norma comunitaria ^[36], che, per nulla omogenee, sembrano invece rispecchiare la soluzione già praticata in ciascun Paese, non consentano, almeno in astratto, di considerare idonea anche una forma diversa dall’atto pubblico, l’unica cui si riferisce il nostro legislatore ^[37]. Sottraendosi, stavolta del tutto, a più approfondite considerazioni, che imporrebbero di indagare se si possa anche ipotizzare il ricorso a “forme” diverse dall’atto pubblico, ci si limita ad osservare che, comunque, l’art. 24 c.a.d. attribuisce certezza della provenienza della sottoscrizione, ma non in merito al contenuto dell’atto, di cui lo stesso art. 10 della direttiva 2009/101/CEE presuppone sia invece verificata la conformità alla legge.

Venendo alla quarta e ultima questione, stante la nullità comminata dal­l’art. 2332 c.c., la sorte delle tante s.r.l. start-up già costituite ed iscritte con le modalità consentite dal d.m. 17 febbraio 2016 aveva subito dato luogo a serie preoccupazioni. Una prima soluzione era subito indicata dal Consiglio notarile di Milano, che con una massima all’apparenza più ampia, ma evidentemente elaborata soprattutto in funzione della fattispecie, indicava il percorso per una più agevole sanatoria ^[38]. Ad ogni buon conto, l’intera problematica è stata risolta dall’art. 39-septies del d.l. 31 maggio 2021, n. 77, nel testo modificato in occasione della conversione ad opera della l. 29 luglio 2021, n. 108. Questo, infatti, risolve altrimenti la questione, stabilendo che gli atti costitutivi e gli statuti delle s.r.l. start-up innovative redatti con le modalità alternative all’atto pubblico ai sensi dell’art. 4, comma 10-bis, del d.l. 24 gennaio 2015, n. 3 e depositati alla data della sua entrata in vigore restino comunque «validi ed efficaci e conseguentemente le medesime società conservano l’iscrizione nel registro delle imprese» ^[39].

8. Considerazioni conclusive.

Come dimostrano la complessa massima notarile ed il precipitoso intervento del legislatore, si tratta comunque, come direbbe Gadda, di un “pasticciaccio brutto di diritto societario”.

L’esperienza può però servire da monito ed il fatto che vi sia stato ormai posto rimedio non esime dal riflettere sulla logica complessiva delle predette disposizioni. Non solo del d.m. 17 febbraio 2016, ma finanche dell’art. 4, comma 10-bis, del d.l. 24 gennaio 2015, n. 3. Se, come dichiarato da quest’ul­tima norma, l’intento è quello di favorire l’avvio dell’attività imprenditoriale da parte delle s.r.l. start-up innovative ^[40], ci si deve domandare se il ricorso all’atto pubblico notarile ne pregiudichi davvero l’avvio e come e perché lo sfavorisca. Infatti, qualora le ragioni che muovono il legislatore dipendessero dai costi e dai tempi imposti dall’intervento del notaio, si tratterebbe di argomenti non del tutto convincenti, tanto più se posti a confronto con l’importante funzione da questi svolta.

Quanto ai tempi, è facile obiettare che non è detto che siano necessariamente lunghi e che potrebbero anzi essere anche molto brevi, per il più ampio numero di notai operanti rispetto al passato, per la loro dimestichezza e facilità di accesso al registro delle imprese e per la trasmissione informatica dell’atto e dei documenti ad esso eventualmente allegati. Inoltre, i tempi sono verosimilmente contratti anche dalla semplificazione della successiva iscrizione ^[41] e dalla standardizzazione dell’atto costitutivo, che ne abbrevia i tempi di redazione, riducendo, tra l’altro, le possibilità di ricorso all’autono­mia statutaria.

Quanto ai costi, è un’illusione pensare che evitando il ricorso al notaio, i futuri soci e le imprese possano davvero andare incontro ad un risparmio. Infatti, dato che la costituzione delle società non è certo alla portata di tutti, questi non potranno fare comunque a meno dei necessari servizi, che saranno a quel punto loro resi da altri professionisti. Insomma, una qualche consulenza ed i relativi costi saranno pur sempre necessari e non è detto che questi siano sempre inferiori a quelli notarili. In termini di politica del diritto, anche per l’evidente similitudine derivante dalla standardizzazione del­l’atto costitutivo ^[42], sarebbe stato meglio non rinunciare all’intervento notarile, ma predeterminarne i costi come già si è fatto per la s.r.l. semplificata ^[43].

Ma è ora di riservare alcune brevi battute al rapporto con le fonti europee ed in particolare con la direttiva (UE) 2019/1151.

Alla luce delle considerazioni appena svolte, non costituiscono un arretramento e meritano, anzi, apprezzamento le modalità con cui il nostro legislatore ha individuato i criteri direttivi per l’attuazione dell’art. 13-octies della direttiva (UE) 2017/1132 ^[44], introdotto dalla direttiva (UE) 2019/1151. Infatti, il già ricordato art. 29 della l. n. 53/2021 indica al legislatore di non ricorrere a forme alternative e nemmeno al meccanismo del “doppio binario” ^[45], ma di prevedere che la costituzione online, peraltro allo stato riservata alle sole s.r.l., debba ancora esclusivamente avvenire «anche in presenza di un modello standard di statuto, con atto pubblico formato mediante l’utilizzo di una piattaforma che consenta la videoconferenza e la sottoscrizione dell’atto con firma elettronica riconosciuta» ^[46].

NOTE

^[1] Non solo nell’ambito della legislazione emergenziale pandemica, ma anche sull’onda delle indicazioni comunitarie. Si veda, tra i tanti, C. Malberti, L’Unione europea approva la proposta di direttiva sull’uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario, in Riv. soc., 2019, 895 ss.; Id., Tra aspirazioni, difficoltà tecniche e realtà: la proposta di direttiva dell’Unione europea sulla digitalizzazione del diritto societario, in questa Rivista, 2/2018, 107 ss.

^[2] La decisione, comunque facilmente reperibile online, può leggersi in IlSocietario.it, 13 maggio 2021, con nota, critica, di F. Signorelli, Il Consiglio di Stato smentisce il TAR Lazio sulla possibilità di costituire una start-up innovativa anche senza atto pubblico.

^[3] T.A.R. Lazio, 2 ottobre 2017, n. 10004, in Foro amm., 2017, 2109.

^[4] P. Benazzo, La s.r.l. start-up innovativa, in Nuove leggi civ. comm., 2013, 101, 108.

^[5] Si vedano, tra i contributi più recenti: G. Garesio, La fattispecie, in Start-up e PMI innovative, opera diretta da O. Cagnasso, A. Mambriani, Bologna, Zanichelli, 2020, 51 ss.; P.P. Pirani, Un’analisi empirica delle PMI Innovative: much ado about nothing?, in Giur. comm., 2018, I, 1012 ss.

^[6] Si vedano A.F. Nicotra, L’oggetto sociale nelle start-up innovative, in Banca borsa tit. cred., 2020, I, 248; G.P. La Sala, Start-up innovative: fattispecie e costituzione in forma di s.r.l., in Riv. soc., 2017, 1118 ss.

^[7] In questi termini anche M. Cossu, Nuovi modelli di s.r.l. nella legislazione italiana recente, in Banca borsa tit. cred., 2015, I, 448 ss., la quale ricorda che «Start up innovativa e PMI innovativa hanno, peraltro, in comune il duplice dato di essere modelli trasversali alle società di capitali e cooperative ma di essere retti, nel contempo, da una disciplina speciale chiaramente mirata più alla s.r.l. che agli altri tipi societari ammessi». È in ogni caso noto l’ampio ricorso al tipo s.r.l. da parte delle imprese start-up innovative; si vedano i dati già forniti da A. Guaccero, La start up innovativa in forma di società a responsabilità limitata: raccolta del capitale di rischio ed equity crowdfunding, in Banca borsa tit. cred., 2014, I, 699 ss.

^[8] Sul punto, tra i tanti: M. Cian, Società start-up innovative e PMI innovative, in Giur. comm., 2015, I, 969 ss.; Id., Il tipo s.r.l.?, in Nuove leggi civ. comm., 2021, 293 ss.; C. Rinaldo, La multiformità della s.r.l., in Riv. soc., 2020, 1513 ss.

^[9] Per eventuali approfondimenti, anche in merito all’articolazione dei diritti amministrativi, si veda M. Speranzin, S.r.l. piccole-medie imprese tra autonomia statutaria e ibridazione dei tipi (con particolare riferimento alle partecipazioni prive di diritto di voto), in Riv. soc., 2018, 335 ss.

^[10] Sul punto, non senza spunti critici, G. Marasà, La pubblicità presso le sezioni speciali del Registro delle imprese: utile per inutile … vitiatur!, in Giur. comm., 2015, I, 662 ss. L’A. ritiene che siffatta pubblicità, pur avendo gli effetti “costitutivi” indicati nel testo, nulla aggiunga, sul piano della tipica funzione pubblicitaria, all’iscrizione nel registro ordinario; inoltre, critica, in termini giuspolitici, la scelta di affidare all’ufficio del registro delle imprese compiti diversi da quelli più strettamente pubblicitari. Si veda anche G. Garesio, (nt. 5), 72, anche per i puntuali riferimenti al parere reso dal MiSE il 22 agosto 2014.

^[11] È assodata la ben maggiore portata di tale categoria. Si vedano, tra i contributi più recenti: M. Cian, S.r.l. PMI, s.r.l., s.p.a.: schemi argomentativi per una ricostruzione del sistema, in Riv. soc., 2018, 818 ss.; S. Corso, S.r.l.-PMI aperte al mercato: scelte statutarie e diritti dei soci investitori, in Banca borsa tit. cred., 2019, I, 877 ss.; S. Cerrato, La parabola di start-up e PMI dalla s.r.l. alla s.p.a., in La società a responsabilità limitata: un modello transtipico alla prova del Codice della Crisi. Studi in onore di Oreste Cagnasso, a cura di M. Irrera, Torino, Giappichelli, 2020, 39 ss.; P.P. Pirani, (nt. 5), 1017; M. Stella Richter, Le società a responsabilità limitata dalle codificazioni dell’Ottocento al Codice della crisi di impresa, in Riv. soc., 2019, 645 ss.

^[12] Sul punto S. Guizzardi, L’impresa start-up innovativa costituita in forma di s.r.l., in Giur. comm., 2016, I, 549 ss.; G.P. La Sala, (nt. 6), 1136. Più recentemente, N. de Luca, La costituzione online delle società. Riflessioni sulla Direttiva 2019/1159/EU (Direttiva CorpTech), in Riv. not., 2020, 415 ss.; G. Garesio, (nt. 5), 72.

^[13] Sulla potestà regolamentare ministeriale e sui regolamenti ministeriali si veda, in generale, R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da A. Cicu, F. Messineo, I, t. 1, Milano, Giuffrè, 1998, 580.

^[14] Sul punto N. de Luca, (nt. 12), 420.

^[15] Perplessità immediatamente sollevate da G. Ferri jr., M. Stella Richter jr., Decreto del Ministro dello Sviluppo Economico del 17 febbraio 2016, start-up innovative e diritto delle società: un parere, in Riv. not., 2016, 609 ss.

^[16] E non, quindi, delle start-up innovative costituite in forma diversa dalla s.r.l. Sul punto, G.P. La Sala, (nt. 6), 1132.

^[17] Sulla natura di siffatto controllo, N. de Luca, (nt. 12), 420.

^[18] G.P. La Sala, (nt. 6), 1130.

^[19] Sullo specifico punto S. Michelin, “Costituzione” di start-up innovativa e strumenti gestioni della crisi d’impresa. Riflessioni a margine dell’art. 31 del d.l. 179/2012, in Giur. comm., 2021, II, 156 ss.

²⁰ Si vedano le immediate critiche avanzate da C. Licini, Costituzione di s.r.l.; diritto comunitario e ordine pubblico economico impongono la forma dell’atto pubblico, in Notariato, 2015, 301, 302, in larga parte riprese nell’iniziativa giudiziale del CNN.

^[21] Efficacemente riportati in T.A.R. Lazio, 2 ottobre 2017, n. 10004, (nt. 3), 2110.

^[22] Rilievo già efficacemente avanzato da G. Ferri jr., M. Stella Richter jr., (nt. 15), 615.

^[23] Soluzione proposta, ma non senza perplessità, da G.P. La Sala, (nt. 6), 1137 (part. nota 47), tanto da indurre lo stesso A. a trattenersi lungamente sull’oggetto ed i limiti del controllo eseguito dall’ufficio del registro delle imprese (spec. 1139).

^[24] Il T.A.R. ricordava, quale esempio, la disciplina dei “contratti standard di rete” ex art. 3, comma 4-ter, d.l. n. 5/2009 e della s.r.l. semplificata di cui all’art. 2463-bis c.c.

^[25] E come, prima ancora, l’art. 10 della prima direttiva 68/151/CEE.

^[26] Il rilievo era già stato avanzato, ma solo in relazione al contenuto della clausola descrivente l’oggetto sociale, da S. Guizzardi, (nt. 12), 555.

^[27] Nell’impossibilità di dare conto dell’intero dibattito, i cui risultati sono sintetizzati nel testo, ci si permette di rinviare, anche per l’ampio compendio di citazioni, a: V. Donativi, Sui poteri e doveri di controllo del registro delle imprese in merito alla validità degli atti sottoposti ad iscrizione e deposito, in Giur. comm., 1998, II, 59 ss.; F. Fimmanò, R. Ranucci, Poteri di controllo del conservatore del registro delle imprese: nuove (e vecchie) incertezze applicative alla luce del d.l. 91/2014, in Riv. not., 2016, 201 ss. Merita dare specifico conto del più ampio controllo affermato, ad esempio, da A. Pavone La Rosa, Il registro delle imprese, Torino, Giappichelli, 2000, 46; G. Ragusa Maggiore, Il registro delle imprese², in Il Codice Civile. Commentario, diretto da P. Schlesinger, Milano, Giuffrè, 1996, 78.

^[28] In giurisprudenza, con specifico riferimento ai controlli qui in discussione, Giudice del registro presso il Trib. Roma, 5 aprile 2019, in Foro it., 2019, I, 2546. Più in generale, Trib. Como, 31 gennaio 2000, in Giur. comm., 2002, II, 266, con nota di G. Semino.

^[29] Conclusione che sembra suffragata anche dalle ancor più celeri funzioni previste dall’art. 20, comma 7-bis, del d.l. n. 91/2014. Su punto si vedano: V. Donativi, Conservatore e notaio, L’iscrizione nel registro delle imprese dopo il d.l. 91/2014, in Giur. comm., 2015, I, 279 ss.; F. Fimmanò, R. Ranucci, (nt. 27), 207.

^[30] In merito alle funzioni in tal caso esercitate, si veda G.P. La Sala, (nt. 6), 1140.

^[31] Sempre che si condivida l’idea che il modello standard non possa essere parzialmente applicato o che le sue clausole non possano essere sostituite. Diversamente, il controllo esulerebbe dai limiti segnati dal d.p.r. n. 581/1995. Infatti, parla, in tal caso, di controllo notarile Gian G.P. La Sala, (nt. 6), 1137, il quale esclude che un controllo sulle clausole difformi dal modello possa essere affidato al registro delle imprese.

^[32] Si vedano le perplessità avanzate anche da A.F. Nicotra, L’oggetto sociale nelle start-up innovative, (nt. 6), 258.

^[33] Esclude che possa comunque ricavarsene una qualche presunzione sul piano dell’oggetto sociale G.P. La Sala, (nt. 6), 1129.

^[34] Così come ha sin qui affermato, anche sulla scorta del parere del MiSE del 22 agosto 2014, la poca giurisprudenza formatasi in ordine al controllo previsto dall’art. 25 d.l. n. 179/2012. Si veda: Trib. Torino, 10 febbraio 2017, reperibile al seguente indirizzo: www.ilcaso.it.

^[35] Il controllo dovrebbe quindi riguardare non solo il ricorrere dei requisiti previsti dall’art. 25 d.l. n. 179/2012, ma anche di tutte le condizioni per la costituzione e dell’intero atto costitutivo. Quest’ultimo sarebbe facilitato, ma non escluso, dall’uso del modello standardizzato, dovendo comunque estendersi al contenuto delle clausole che lo completano e, ove le si ritenesse ammissibili, di quelle che lo modificano. Si veda la precedente nt. 31.

^[36] Ad esempio, mentre nel testo italiano ci si riferisce allo “atto pubblico”, nel testo anglofono si parla di “due legal form”, in quello francofono di “acte authentique”, in quello ispanico di “escritura publica”, in quello germanico di “akte offentlich”.

^[37] Si vedano le considerazioni conclusive avanzate da A. Bartolacelli, Nuove esperienze europee in tema di costituzione “semplificata” e “a basso costo” di società con responsabilità limitata, in Giur. comm., 2015, I, 382 ss.

^[38] Nel testo ci si riferisce alla massima societaria n. 197, con cui, in sintesi, si afferma che, la natura “contingente” della nullità in questione e la difficile riproduzione di un consenso unanime escludono o, almeno, sconsigliano la ripetizione del negozio in forma di atto pubblico. Il necessario controllo notarile sull’atto costitutivo, evidentemente non esercitato in sede di costituzione, potrebbe però intervenire, con effetto sanante, in occasione della prima modifica statutaria deliberata dall’assemblea. Si ritiene quindi «del tutto idonea, come “eliminazione della causa di nullità” derivante dalla mancanza della forma dell’atto pubblico in sede di costituzione, la deliberazione con la quale l’assemblea straordinaria approva integralmente il testo vigente dello statuto, assoggettandolo così al controllo di legittimità del notaio chiamato a redigere il relativo verbale, per poi iscriverlo nel registro delle imprese».

^[39] A soli fini sistematici merita osservare che l’ultima parte della norma è quantomeno pleonastica, dato che, a mente dell’art. 2332 c.c., l’eventuale accertamento giudiziale della nullità non avrebbe comunque prodotto la cancellazione della società dal registro delle imprese, ma la sua messa in liquidazione.

^[40] Sul punto si veda anche S. Guizzardi, (nt. 12), 554. La concorrente esigenza di «garantire una più uniforme applicazione delle disposizioni in materia di start-up innovative e di incubatori certificati» sembra del tutto estranea alla forma dell’atto costitutivo, e perseguita, invece, tramite la standardizzazione del suo contenuto.

^[41] Si ricordi l’ulteriore accelerazione impressa anche dall’art. 20, comma 7-bis, del d.l. n. 91/2014.

^[42] Merita ricordare che ai fini di facilitare la costituzione online, l’art. 13-nonies della direttiva (UE) 2017/1132, come introdottovi dalla direttiva (UE) 2019/1151, impone agli Stati membri di «mettere a disposizione, per i tipi di società elencati nell’allegato II bis, i modelli sui portali o sui siti web per la registrazione accessibili mediante lo sportello digitale unico. Essi possono altresì mettere a disposizione online modelli per la costituzione di altri tipi di società». Giova aggiungere che nell’occasione sarebbe opportuno che, visti i considerando della direttiva, siffatti modelli venissero offerti in più lingue, tramite un’adeguata traduzione ufficiale a cura delle autorità di governo.

^[43] Sembra esserne consapevole anche il legislatore, che all’art. 39-septies del d.l. 31 maggio 2021, n. 77 prevede l’applicazione degli onorari notarili minimi per le future modifiche dell’atto costitutivo delle s.r.l. start-up innovative.

^[44] Che, in effetti, demanda agli Stati membri l’individuazione delle modalità di costituzione online, ivi compresa la forma dell’atto.

^[45] Ovverosia, di una costituzione per scrittura privata ai sensi degli artt. 24 e 25 c.a.d. o per atto pubblico informatico, ancora ipotizzato, ma prima della pronuncia del Consiglio di Stato, da N. de Luca, (nt. 12), 434.

^[46] Su tali modalità di redazione dell’atto pubblico si vedano: N. de Luca, (nt. 12), 435; E.A. Emiliozzi, Dell’atto pubblico, in Il Codice civile. Commentario, fondato e già diretto da P. Schlesinger e continuato da F.D. Busnelli, G. Ponzanelli, Milano, Giuffrè Francis Lefebvre, 2021, 180.