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La nuova corporate governance delle associazioni del terzo settore

Rossella Rivaro

Il d.lgs. n. 117/2017 settore ha riformato la disciplina degli enti del terzo settore, indicando tra gli obiettivi perseguiti la realizzazione di un nuovo sistema di welfare in cui agli enti non profit sia affidata una funzione di affiancamento dello Stato nella prestazione dei servizi socio-assistenziali. Interessi sempre maggiori e rilevanti sono dunque destinati a essere coinvolti. E in questa prospettiva sembra spiegarsi la trasposizione, in particolare, alle associazioni di diverse norme dettate per la governance delle società azionarie. L’operazione ha dato luogo, tuttavia, a non poche incertezze interpretative, che necessitano di essere indagate e chiarite.

The new corporate governance of third sector associations

The legislative decree 117/2017 reformed the regulation of third sector organizations and indicated among its objectives the creation of a new system in which non-profit entities are entrusted with a function of supporting the State in the provision of welfare services. It will follow probably the involvement of ever growing and relevant interests. This paper argues that in this perspective could be explained the transplant, to associations of various provisions concerning corporate governance. However, this operation has given rise to many ambiguities, which need to be further investigated and clarified.

Keywords: third sector; associations; corporate governance

Sommario:

1. L’ascesa del terzo settore: dal nuovo al vecchio continente. - 2. Corporation, società per azioni ed enti non profit. - 3. La “societarizzazione” delle regole organizzative degli enti nel Codice del Terzo settore (d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117). - 4. Il rapporto fra assemblea degli associati e amministratori. - 5. La responsabilità gestoria nelle associazioni. - NOTE


1. L’ascesa del terzo settore: dal nuovo al vecchio continente.

In base all’ultima rilevazione Istat, le istituzioni non profit attive in Italia sono 359.574 e, complessivamente, impiegano 853.476 dipendenti; dal 2001 il numero è aumentato con tassi di crescita medi annui, sostanzialmente costanti nel tempo, pari al 2%. I campi di attività prevalente sono quello della cultura, dello sport e della ricreazione, seguito dal settore dell’assistenza sociale, della protezione civile e delle relazioni sindacali e poi, a distanza, dai settori della società, dell’istruzione e della ricerca e dell’ambiente [1]. Nell’Unione europea il non profit occupa circa 11,9 milioni di lavoratori retribuiti, il 13% della forza lavoro complessiva, venendo soltanto dopo i settori manifatturiero e commerciale che contano, rispettivamente, 32 e 30,7 milioni di dipendenti [2], e rappresenta in media circa il 7% del prodotto interno lordo degli Stati nazionali (il 5% in Italia) [3]. Il terzo settore è dunque in rapida crescita, in Italia come nel resto d’Eu­ropa. Ed è immaginabile che un ulteriore stimolo possa derivare dalla pandemia da Covid-19, che, come noto, ha avuto non soltanto conseguenze sanitarie ma anche economiche e sociali, determinando un ampliamento delle aree di povertà materiale [4] ed educativa [5]. Da più parti si sono così levate voci che hanno rilevato l’incapacità delle misure pubbliche di far fronte da sole a questi drammatici effetti e hanno sollecitato un maggiore coinvolgimento proprio del terzo settore [6]. Ma, come detto, da anni il non profit è in sensibile ascesa: un fenomeno che si spiega con il progressivo ridimensionamento che ha segnato il ruolo dello Stato nel soddisfacimento e nel miglioramento delle condizioni di vita della collettività e, al tempo stesso, con l’inadeguatezza – e per certi versi l’impossibilità – del mercato di supplire da solo al vuoto lasciato dai governi nazionali [7]. Negli Stati Uniti – caratterizzati, come noto, da un sistema liberale di welfare – il settore non profit ha trovato terreno fertile sin dalla seconda metà del XIX secolo, assistendo, poi, a partire dagli anni ’50 del Novecento, ad una vera e propria esplosione di “commercial non-profits”, ossia di enti non lucrativi non più interamente supportati da donazioni ma in grado di finanziare la propria [...]

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2. Corporation, società per azioni ed enti non profit.

Con una riflessione meno azzardata di quanto possa apparire, l’ascesa del terzo settore è stata equiparata a quella di cui è stata protagonista la società per azioni nel corso della seconda metà del XIX secolo [12]. Il processo di industrializzazione portò con sé il bisogno di investimenti che solo la struttura azionaria avrebbe consentito di raccogliere e gestire in modo efficiente: di qui la diffusa richiesta di legislazioni più favorevoli allo sviluppo dell’eco-nomia, alla quale gli Stati fecero seguito anzitutto attraverso la progressiva abolizione del sistema di controllo pubblico autorizzativo delle società per azioni e delle altre forme di sindacato statale sulla vita societaria [13]. Naturalmente, a questo arretramento degli Stati fecero presto da contraltare, in chiave compensativa, nuove norme a tutela dei soci esterni al gruppo di controllo, dei creditori sociali e, in prospettiva macroeconomica, del mercato in generale. Ed è noto il ruolo assolutamente centrale che a questo scopo, nel diritto azionario moderno, occupano le regole di corporate governance, dirette come sono a garantire una gestione equilibrata dell’impresa attraverso la previsione di strumenti che direttamente o indirettamente consentano l’e­sercizio di un controllo adeguato sull’operato degli amministratori da parte di quei soggetti – azionisti, creditori, mercato – che, pur coinvolti, ne sarebbero altrimenti incapaci [14]. Ebbene, un analogo problema di carenza di controlli si riscontra nelle organizzazioni non profit, dove non ci sono all’evidenza soci capaci o anche soltanto interessati a vigilare sulla gestione dell’ente e dunque sulle relative prospettive di guadagno né tantomeno un mercato in grado di supplirvi; solo nel­l’eventualità che l’associazione o la fondazione eserciti attività di impresa potrebbe semmai provenire dal mercato concorrenziale in cui siano offerti i prodotti o i servizi un incentivo ad una gestione efficiente [15]. Questa situazione non ha, negli anni, destato particolare preoccupazione, probabilmente in ragione della ritenuta marginalità del fenomeno. Ma ricollocata nel disegno di modello partecipativo di welfare delineato (anche) dal nostro legislatore, la prospettiva è destinata a cambiare. L’incremento della consistenza degli investimenti pubblici [...]

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3. La “societarizzazione” delle regole organizzative degli enti nel Codice del Terzo settore (d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117).

Collocata in questa prospettiva appare allora meno eccentrica e più comprensibile la “societarizzazione” [20] che il d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117 (Codice del Terzo settore, di qui anche c.t.s.) ha operato delle regole organizzative degli enti del terzo settore e, in particolare, delle associazioni, oggetto di questo studio. Il catalogo delle norme importate dal diritto societario è lungo. L’art. 27 c.t.s. stabilisce che al conflitto di interessi degli amministratori si applica l’art. 2475-ter c.c. mentre l’art. 28 c.t.s. dispone che «gli amministratori, i direttori generali, i componenti dell’organo di controllo e il soggetto incaricato della revisione legale dei conti rispondono nei confronti dell’ente, dei creditori sociali, del fondatore, degli associati e dei terzi, ai sensi degli artt. 2392, 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis, 2395, 2396 e 2407 del codice civile e dell’art. 15 del d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39, in quanto compatibili». L’art. 26, settimo comma, c.t.s., dopo aver affermato – similmente all’art. 2384, primo comma, c.c. – il carattere generale del potere di rappresentanza degli amministratori, prevede che le limitazioni del potere di rappresentanza non sono opponibili ai terzi se non sono iscritte nel registro delle imprese o se non si prova che i terzi ne erano a conoscenza. L’art. 13 c.t.s. obbliga alla redazione del bilancio, almeno nella forma del rendiconto per cassa, prevedendo che il bilancio delle associazioni che esercitino attività d’impresa in via esclusiva o principale sia addirittura depositato presso il registro delle imprese, come prescritto per le società per azioni. L’art. 15 c.t.s. (rubricato “Libri sociali obbligatori”) dispone che debbano essere tenuti il libro degli associati, il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee e il libro delle adunanze e delle deliberazioni dell’organo di amministrazione e dell’organo di controllo, autorizzando inoltre gli associati ad esaminare tutti i libri sociali secondo le modalità previste nell’atto costitutivo e nello statuto. L’art. 30 c.t.s. stabilisce la nomina obbligatoria di un organo di controllo, anche monocratico, in possesso dei requisiti fissati per i sindaci di s.p.a., allorché siano superati due dei tre limiti indicati, e precisamente: a) totale dell’at­tivo [...]

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4. Il rapporto fra assemblea degli associati e amministratori.

Già la prima disposizione che il Codice del Terzo settore dedica all’organo amministrativo, l’art. 26, laddove prescrive che «nelle associazioni, riconosciute o non riconosciute, del Terzo settore deve essere nominato un organo di amministrazione», è stata oggetto di opposte letture, che oscillano dal riconoscervi carattere di sostanziale superfluità [26] al dedurvi l’inderogabile pluripersonalità e collegialità dell’organo [27]. Nessuna di queste interpretazioni sembra però condivisibile. Non quella secondo cui l’art. 26, primo comma, c.t.s. escluderebbe, a un tempo, sia la nomina di un amministratore unico sia l’operatività non collegiale dell’organo, trattandosi queste di soluzioni da sempre ritenute ammissibili negli enti associativi e che di per sé non possono ritenersi vietate dal riferimento alla necessaria presenza di «organo» – si badi, non un «consiglio» – di amministrazione [28]. E neppure convince l’affermazione che il legislatore si sarebbe limitato a esplicitare una soluzione già pacifica. Da un lato, infatti, è controverso se l’art. 36, primo comma, c.c., nel rimettere integralmente agli accordi degli associati l’ordinamento interno e l’amministrazione delle associazioni non riconosciute lasci libera l’autonomia privata anche di escludere la presenza dell’organo amministrativo o addirittura di optare per una forma associativa di tipo personalistico altresì priva di una vera e propria assemblea [29]. D’altro lato, poi, non sembra trascurabile il fatto che oggi allo stesso statuto della società a responsabilità limitata in molti riconoscono la possibilità di muoversi in logica personalistica e di riservare quindi «qualsiasi materia, dunque anche gestoria, alla collettività dei soci, riuniti o meno in assemblea, sottraendola ad altri organi come appunto quello amministrativo» [30]. In questo quadro l’art. 26, primo comma, c.t.s. assume dunque il preciso significato di imporre nelle associazioni del terzo settore, siano o meno riconosciute, l’articolazione interna per organi, ciascuno dotato di funzioni e competenze proprie, nell’ambito di un sistema che non vede più l’organizzazione corporativa, quantomeno nella sua versione più [...]

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5. La responsabilità gestoria nelle associazioni.

L’eventualità che anche gli associati possano essere chiamati a rispondere per gli atti di mala gestio che abbiano concorso a decidere è solo una delle numerose questioni che il Codice del Terzo settore lascia aperte in tema di responsabilità gestoria. Il trapianto degli artt. 2392, 2393, 2393-bis, 2394, 2395 e 2407 c.c. operato dall’art. 28 c.t.s. nel campo delle associazioni appare delicato, e in particolar modo complessa si dimostra le verifica di compatibilità cui è condizionata l’estensione alle associazioni delle disposizioni che presiedono alla responsabilità degli organi di amministrazione e controllo delle società per azioni. A cominciare dal rinvio che l’art. 28 c.t.s. opera all’art. 2392, primo comma, c.c., in base al quale «gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze». A questo proposito si è rilevato che il Codice del Terzo settore avrebbe assoggettato gli enti interessati ad una disciplina piuttosto severa e diversa da quella stabilita dall’art. 18 c.c., che regola la responsabilità degli amministratori delle associazioni e delle fondazioni del libro I del codice civile con il rinvio alle norme sul mandato: si tratterebbe pertanto di una soluzione poco giustificata sul piano sistematico e comunque di difficile attuazione nel mondo del non profit, dove spesso l’assunzione della carica di amministratore avviene a titolo gratuito [38]. Il timore è che la previsione di uno standard di diligenza più rigoroso di quello fissato dall’art. 18 c.c. possa disincentivare l’impegno di volontari nella direzione delle organizzazioni del terzo settore e al tempo stesso implichi una sottovalutazione delle competenze richieste dalla gestione degli enti collettivi del libro I del codice civile – si pensi, in particolare, ai partiti politici, alle associazioni sindacali e alle fondazioni industriali [39]. La preoccupazione è senz’altro condivisibile, ma forse non necessariamente destinata a concretizzarsi. La distonia fra il contenuto dell’art. 2392, primo comma, c.c. e quello del­l’art. 18 c.c. sembrerebbe infatti, a ben vedere, più apparente che reale. Da tempo si è fatta strada una lettura dell’art. 18 c.c. che [...]

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NOTE

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