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De matrices y filiales: reflexiones a la luz de la Sentencia TJUE de 6 de octubre de 2021, Sumal

Carmen Herrero Suárez

Una de las cuestiones más controvertidas en relación a la aplicación de las normas de competencia a empresas pluricorporativas es la eventual utilización del principio de unidad económica como vía de extensión de responsabilidad entre las distintas sociedades. Actualmente, asistimos a una nueva inquietud que valora la extensión de responsabilidad aguas abajo, es decir, la posible legitimación pasiva de la filial para soportar el ejercicio de una acción follow on por una infracción cometida por su matriz y por la que ella no ha sido sancionada. La cuestión es objeto de un encendido debate doctrinal y judicial entre defensores de una responsabilidad del grupo como tal y posturas más apegadas a las categorías tradicionales de imputación de responsabilidad. El objeto de este trabajo es el examen de dicho debate y la valoración crítica de las diferentes posiciones y argumentos utilizados, partiendo de la reciente sentencia del TJUE en el caso SUMAL

On parent companies and subsidiaries: some reflections in the light of the CJUE judgment of October 6th, 2021 Sumal

One of the most controversial issues in relation to the application of competition rules to multi-corporate companies is the eventual applicability of the principle of economic unity as a means of extending liability between the different companies that comprise it. Currently, we are witnessing a new concern that assesses the extension of downstream liability, that is, the possible passive standing of the subsidiary to support the exercise of a follow-on action for an infringement committed by its parent company and for which it has not been sanctioned. The issue is the subject of a heated doctrinal and judicial debate between defenders of group liability and positions more attached to the traditional categories of attribution of liability. The object of this paper is the examination of said debate and the critical assessment of the different positions and arguments used, based on the recent judgment of the CJEU in the SUMAL case.

Keywords: damages; economic unit; group liability

Sommario:

1. Panorámica. - 2. Trascendencia de la existencia de un grupo a efectos de aplicación de las normas de competencia. - 3. El grupo en el marco civil resarcitorio. - 3.1.2. La responsabilidad de la filial. - 4. El camino marcado: Biogaran; Skanska y conclusiones del Abogado General en Sumal. - 4.1. Caso Biogaran [47]. - 4.2. Caso Skanska. - 4.3. Opinión del Abogado General Pitruzzella en Sumal S.L. v. Mercedes Benz Trucks España S.L. - 5. ¿Responsabilidad del grupo? Sobre una posible extensión automática de responsabilidad entre matrices y filiales en la doctrina. - 6. La Sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2021 en el caso Sumal: ¿última etapa? - 7. Reflexiones finales. - NOTE


1. Panorámica.

El proceso europeo de fomento de la aplicación privada del Derecho de la competencia, o, más concretamente, del ejercicio de acciones resarcitorias por los daños derivados de ilícitos competitivos iniciado veinte años atrás, parece estar empezando a dar sus frutos. La aprobación y transposición de la Directiva de daños [1] en los Estados miembros y el incremento en la sanción de determinados cárteles por parte de la Comisión europea de extensión global y gran trascendencia económica, ha conducido a una proliferación de las acciones de daños, fundamentalmente de seguimiento o follow-on, que se ha manifestado no solo en el creciente número de casos, sino en la extensión territorial de los mismos. Si tradicionalmente, las acciones resarcitorias se habían concentrado en Reino Unido, Holanda y Alemania, en los últimos años, en otros Estados miembros se ha producido un incremento muy significativo de casos [2]. En España, la aplicación privada del Derecho de la competencia ha sido, hasta fechas muy recientes, por razones normativas, pero también por la ausencia de una cultura social sobre los daños derivados de ilícitos anticompetitivos, prácticamente inexistente. De hecho, la inadecuada regulación prevista en la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 determinó que las escasas pretensiones resarcitorias se plantearan al amparo de la Ley de Competencia Desleal de 1991. No obstante, en los últimos trece años, en paralelo al despegue del private enforcement europeo, se han venido produciendo una serie de modificaciones legislativas importantes que han favorecido un aumento significativo de las acciones de resarcimiento por los daños causados por prácticas anticompetitivas [3]. En este momento, los tribunales nacionales se enfrentan a una litigiosidad creciente por el ejercicio de acciones para la compensación de los daños causados por prácticas anticompetitivas. Si bien estas conductas se han proyectado en diversos sectores económicos (seguros, industrias lácteas, sobres electorales, automóviles …) [4], sin duda, uno de los casos de mayor impacto económico y mediático de los últimos cuatro años lo constituye el conocido como [...]

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2. Trascendencia de la existencia de un grupo a efectos de aplicación de las normas de competencia.

2.1. El origen del problema: el concepto de unidad económica y sus implicaciones. En numerosas ocasiones, las sociedades no operan en el mercado de forma aislada o autónoma, sino integrándose en entidades más complejas en el seno de las cuales se adoptan las decisiones económicas, es decir, en grupos. Los grupos constituyen una estrategia de racionalización organizativa de la empresa en mercados extensos y complejos, que facilita la diversificación de riesgos, la especialización de actividades y la adopción de formas de organización flexibles y descentralizadas. Se trata ésta de una fenomenología dentro de las vinculaciones empresariales, caracterizada por la existencia de sociedades jurídicamente independientes que se agrupan bajo una dirección económica unitaria. Así pues, las sociedades que forman parte del grupo conservan su propia independencia jurídica, desde una perspectiva organizativa y patrimonial, pero actúan en el mercado con la lógica de una sola empresa [16]. Estas características están especialmente presentes en los denominados grupos de subordinación, en los que las diversas sociedades se hallan sometidas a una dirección única de la sociedad (matriz) que se considera dominante sobre las restantes sociedades (dependientes o filiales), que pierden o limitan así su autonomía organizativa y patrimonial [17]. Precisamente, la existencia de una unidad económica entre las entidades que actúan en el mercado determina que, en determinadas ocasiones excepcionales, la independencia entre ellas ceda en atención a dicha vinculación y que, la separación formal pierda su trascendencia también desde una perspectiva jurídica. Las implicaciones, tanto sustantivas como procesales, que pueden derivarse de la aplicación de este principio de unidad económica son de muy diversa naturaleza, en función de cuáles sean los concretos efectos jurídicos anudados a la consideración de una única unidad económica. En este sentido, puede ser utilizado para imputar a las sociedades del grupo (matrices o filiales) responsabilidad por las conductas cometidas por otras sociedades integrantes del mismo (corresponsabilidad o extensión de la responsabilidad). Igualmente, puede [...]

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3. El grupo en el marco civil resarcitorio.

3.1. ¿De dónde venimos? 3.1.1. La responsabilidad civil de la matriz. Por lo que a la aplicación privada de las normas de Derecho de la competencia se refiere y, particularmente, en relación al ejercicio de acciones resarcitorias derivadas de ilícitos antitrust, la pertenencia de la entidad infractora a un grupo de sociedades ha sido una cuestión discutida entre bambalinas [27]. De hecho, el principio de unidad económica a efectos de determinación del alcance subjetivo de la responsabilidad civil no se ha tenido en cuenta de manera específica en la Directiva de daños. El artículo 1 se limita a establecer que: «cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por alguna infracción del Derecho de la competencia por parte de una empresa o una asociación de empresas pueda ejercer eficazmente su derecho a reclamar el pleno resarcimiento de dicho perjuicio causado por la empresa o asociación», pero no indica contra que personas legales o jurídicas puede entablarse dicha acción. En su considerando 11, la Directiva abre la puerta a que, en aras a la competencia compartida reconocida ya en el caso Manfredi [28], un Estado pueda aplicar sus normas nacionales sobre imputabilidad, adecuación o culpabilidad, siempre que estas se ajusten a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a los principios de efectividad y equivalencia, y a la propia Directiva. La mayoría de los Estados miembros han optado por no incluir expresamente en sus propuestas de transposición la responsabilidad civil de la matriz por las conductas ilícitas de sus filiales (así, Alemania, Irlanda, Italia y Finlandia), o, a lo sumo, reproduciendo en sus normas internas la intencionada vaguedad de la Directiva, se limitan a señalar la responsabilidad de la “empresa” infractora, y dejan en manos de los jueces y tribunales nacionales la concreción de su alcance y la determinación del alcance subjetivo de la responsabilidad (así, Holanda, Bélgica, Luxemburgo) [29]. No obstante, otros países como Portugal [30] o España sí que han ido en este punto más allá de lo exigido por la Directiva y han establecido expresamente un régimen de comunicación de responsabilidad de filial a matriz de forma paralela al descrito en el [...]

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3.1.2. La responsabilidad de la filial.

Más compleja resulta la posibilidad de un levantamiento del velo inverso o de una extensión de la responsabilidad aguas abajo, es decir, de hacer responder a la filial de las actuaciones ilícitas realizadas por su sociedad matriz. La traslación de responsabilidad de la matriz a la filial suele apoyarse en la idea de que esta, al formar parte de la misma unidad económica, es instrumentalizada por la matriz para ejecutar y desarrollar la conducta anticompetitiva. La responsabilidad de la filial podría encajar en los moldes propios de la cooperación o contribución al daño, es decir, la responsabilidad se basa en un hecho propio consistente en haber contribuido a la infracción directa realizada por un tercero. Así, en principio, podría incurrir en responsabilidad contributiva si, con conocimiento o posibilidad de conocimiento de la actividad infractora induce, causa o contribuye materialmente a dicha conducta. Esta situación no está contemplada en la normativa europea ni había sido planteada tampoco, hasta el momento, en la práctica decisional de la Comisión o del TJUE. Tampoco se prevé en las legislaciones nacionales de trasposición de la Directiva que, como hemos visto, a lo sumo se limitan a reconocer una suerte de responsabilidad parental o aguas arriba [34]. Sí vamos a en encontrar algunos ejemplos en la práctica de los Estados miembros. En este sentido, los tribunales franceses han valorado, en el caso JCB Service, la posibilidad de que se declare responsables civilmente de los daños causados por una práctica colusoria a filiales no condenadas por la infracción. La Comisión sancionó a la sociedad inglesa, JBS Service Ltd., por infringir las disposiciones del art. 101 TFUE mediante la conclusión con los concesionarios de acuerdos de compartimentación de los mercados nacionales. o prácticas concertadas, cuyo objeto era restringir la competencia dentro del Mercado común con el fin de compartimentar los mercados nacionales. La sociedad francesa Central Parts demandó por daños y perjuicios a la matriz, única sociedad condenada por la Comisión, y a dos de sus filiales, que respondieron alegando su falta de legitimación pasiva. La sentencia de la Cour de cassation de 6 de octubre de 2015 [35], [...]

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4. El camino marcado: Biogaran; Skanska y conclusiones del Abogado General en Sumal.

En dos sentencias recientes, el Tribunal General y el TJUE respectivamente, se han pronunciado sobre algunos supuestos, que sin constituir exactamente la situación aquí analizada, se sitúan en sus aledaños. El primer caso, sí hace referencia a la imputación de responsabilidad entre matrices y filiales en el seno de un grupo de empresas, pero se trata de responsabilidad administrativa. El segundo, por el contrario, se enmarca en la aplicación privada, pero no se refiere a la responsabilidad dentro de un grupo, sino a una situación de reestructuración y sucesión empresarial.

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4.1. Caso Biogaran [47].

Esta sentencia tiene su origen en el recurso interpuesto contra la Decisión de la Comisión sobre la anticompetitividad de diversos acuerdos de transacción en materia de patentes propiedad de la empresa farmacéutica francesa Servier [48]. El grupo Servier sociedad matriz, Servier SAS, tras expirar, a lo largo de la década del 2000, la patente del perindopril, medicamento utilizado principalmente para combatir la hipertensión y la insuficiencia cardiaca, solicitó una nueva patente ante la OEP sobre el ingrediente farmaceútico activo del perindopril, la eburmina y sus procesos de fabricación. A raíz de unos litigios en los que se impugnaba la validez de esa patente, Servier SAS celebró con varias sociedades de genéricos – Niche, Unichem (sociedad matriz de Niche), Matrix (posteriormente Mylan Laboratories), Teva, Krka y Lupin – diversos acuerdos de transacción mediante los que cada una de esas sociedades se comprometía, entre otras cosas, a no entrar en el mercado y a no impugnar dicha patente. Biogaran, filial propiedad al 100% de Servier SAS, concluyó asimismo un acuerdo de licencia y de suministro con Niche [49]. La Comisión consideró que dichos acuerdos constituían restricciones de la competencia por el objeto y por el efecto. Así mismo, concluyó que Servier había ejecutado, mediante dichos acuerdos, una estrategia de exclusión constitutiva de un abuso de posición dominante. Uno de los destinatarios de la decisión fue Biogaran, filial 100% de Servier, que fue considerada responsable solidaria junto a Servier del pago de una multa por la infracción resultante del acuerdo de transacción entre Servier y Niche. Biogaran recurrió la decisión ante el TG, alegando, entre otros motivos, que la Comisión la había declarado, erróneamente, culpable por una infracción cometida por su matriz. ¿Estamos ante un escenario de extensión de responsabilidad, – en este caso administrativa – a una filial por la conducta anticompetitiva realizada por su matriz? La sentencia no resulta todo lo clara que cabría esperar y, como parece ser ya la tónica cuando se encuentra implicado un grupo de sociedades y entra en juego la doctrina de la unidad económica, se generan más interrogantes que [...]

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4.2. Caso Skanska.

El TJUE ya había tenido ocasión de pronunciarse sobre los sujetos responsables en el marco de las acciones de daños por infracciones del Derecho de la competencia. En efecto, la STJUE 14 marzo 2019, Skanska Industrial Solutions y otros [52], primer pronunciamiento del TJUE en materia de aplicación privada tras la entrada en vigor de la Directiva, ha tenido que valorar si el concepto de “empresa” y el “principio de continuidad económica” del Derecho antitrust europeo son aplicables al private enforcement, cuando antes se ha producido una sucesión de empresas y hay que determinar qué entidades jurídicas son las responsables de la indemnización de los daños [53]. Tres empresas finesas (SIS, NCC y Asfaltmix) adquirieron la totalidad de las acciones de Sata-Asfaltti, de Interasfaltti y de Asfalttineliö respectivamente, sociedades que participaron, entre 1994 y 2002, en una práctica colusoria que se llevó a cabo en Finlandia en el mercado del asfalto (cuyo objeto era el reparto de los mercados, la fijación de precios y la presentación de ofertas para licitaciones), y, posteriormente, con ocasión de unos procedimientos de liquidación voluntaria, se hicieron cargo de todas las actividades comerciales de estas últimas y las disolvieron. En 2009, el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Finlandia, aplicando el criterio de continuidad económica, reconocido por el Tribunal de Justicia, impuso multas por infracción del actual art. 101 TFUE a varias de estas empresas tanto por sus propios comportamientos como por los de las empresas adquiridas. Apoyándose en esta sentencia, el Ayuntamiento de Vantaa interpuso una demanda de daños y perjuicios contra SIS, NCC y Asfaltmix, alegando que estas tres sociedades eran solidariamente responsables del sobrecoste que soportó durante la realización de ciertas obras de asfaltado, debido a la sobrefacturación de los encargos como consecuencia de la práctica colusoria en cuestión. Estas contestaron que no eran responsables de los daños causados por las sociedades jurídicamente autónomas que habían participado en esa práctica colusoria y que la demanda de indemnización debería haberse presentado en el marco de los procedimientos de liquidación de [...]

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4.3. Opinión del Abogado General Pitruzzella en Sumal S.L. v. Mercedes Benz Trucks España S.L.

El 15 de abril de 2021 se publican las conclusiones del Abogado General Giovanni Pitruzzella en el asunto Sumal S.L. v. Mercedes Benz Trucks España S.L. (Asunto C-882/19) en el marco de la petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona previamente indicada, y que interroga directamente al Tribunal sobre la posibilidad de recurrir al concepto de unidad económica para extender la responsabilidad de la matriz a las sociedades filiales y, en caso afirmativo, con arreglo a qué criterios y requisitos [57]. Antes de entrar en un análisis más detenido de la opinión del Abogado General, podemos anticipar ya dos valoraciones previas. No es una opinión revolucionaria en la construcción del concepto de unidad económica, ni por la línea que mantiene ni por sus efectos reales. En primer lugar, en ella se confirma la interpretación flexible y favorable a una ampliación del concepto de unidad económica a nuevos supuestos presente en Biogaran y Skanska. Los que defienden la utilización extensiva de este “dogma comunitario” favorecerán, sin duda, las premisas de las que se parte, pero no su alcance que no es todo lo tajante que se reclamaba. No creemos que pueda deducirse de estas conclusiones una postura favorable a la extensión automática de responsabilidad a todas las sociedades integrantes de un grupo considerado infractor, sino que, como hasta ahora, en el caso de responsabilidad ascendente (y quizás, con la excepción de las filiales controladas al 100% por la matriz), la imputación de responsabilidad a la filial por una infracción por la que ha sido sancionada su matriz exige acreditar algo más. Precisamente de esa matización y exigencia adicional partimos para nuestra segunda valoración. Se mantiene la incertidumbre y la ambigüedad sobre el alcance de este concepto. De nuevo, sí pero no…o no del todo. El Abogado General valora de manera conjunta las tres primeras cuestiones planteadas en la petición y cuestiona la admisibilidad de la cuarta pregunta, referida al contenido del artículo 71.2 LDC al no resultar suficientemente motivado en la petición el motivo por el que dicha disposición podría considerarse incompatible con una interpretación del Derecho de la Unión [...]

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5. ¿Responsabilidad del grupo? Sobre una posible extensión automática de responsabilidad entre matrices y filiales en la doctrina.

Lo expuesto hasta el momento, revela la subsistencia de importantes interrogantes en lo que afecta a la imputación de responsabilidad en el seno de los grupos de sociedades. ¿Cabe presumir la participación de todas las entidades que forman el grupo en una infracción por el simple hecho de formar parte del grupo o, por el contrario, es preciso, una exigencia o requisito de imputación adicional, que permita – con el grado de flexibilidad o presunción que se determine – acreditar la efectiva participación en la infracción, ya sea como cabeza pensante o encargada del control, ya sea como cómplice o contribuyente a la infracción? Y en este último caso, ¿el mero hecho de distribuir un producto cartelizado supone contribución a la infracción? ¿es necesario también el conocimiento de la anticompetitividad? ¿se presume este en los casos de las filiales? ¿de las filiales al 100%? Este debate (doctrinal y judicial) sobre la delimitación del alcance subjetivo de la responsabilidad derivada de los daños causados por una práctica anticompetitiva en presencia de una empresa pluricorporativa, enfrenta a defensores de la aplicación de las reglas y principios tradicionales de imputación y culpabilidad con partidarios de un replanteamiento de los mismos justificado por las especialidades del Derecho de la competencia. En este sentido, frente a la responsabilidad personal de las distintas entidades jurídicas que forman el grupo, un sector defiende una responsabilidad del grupo como tal (group liability), que comportaría la imputación automática de responsabilidad a todas las sociedades (matrices y filiales) integrantes del grupo con independencia de su jerarquía y del grado de su participación en la infracción, siendo el grupo en sí el que, por tanto, ha de considerarse relevante a efectos civiles y procesales [58]. En apoyo de esta solución se han utilizado diversos argumentos: Un primer argumento se apoya en una interpretación literal – y extensiva – de la noción de empresa utilizada en los Tratados y recogida en la Directiva [59]. En esencia, se defiende que si el potencial infractor de las normas de competencia es la empresa y esta se define como unidad económica (con independencia de que sea [...]

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6. La Sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2021 en el caso Sumal: ¿última etapa?

A principios de octubre de 2021, se hace pública la posición del TJUE en la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en el caso SUMAL, con una importante sentencia que, auguramos, está llamada a alterar el escenario de la aplicación privada y, probablemente, pública del Derecho de la competencia, tal y como lo conocíamos hasta el momento. El TJUE se ha mostrado más contundente que en otras ocasiones, descostándose un tanto de la ambigüedad que ha venido determinando la construcción judicial del concepto de unidad económica. En este sentido se afirma que la víctima de una práctica contraria a la competencia llevada a cabo por una empresa puede ejercitar una acción de daños y perjuicios indistintamente contra una matriz sancionada o contra una filial, siempre que … estas sociedades constituyan conjuntamente una unidad económica [67]. Tal y como se auguraba, el TJUE ha continuado en la línea de extender la responsabilidad entre las distintas entidades legales que integran un grupo de sociedades, recurriendo a la unidad económica como argumento principal y desechando otras vías – a mi juicio, aún más cuestionables, como el principio de efectividad del derecho europeo. Se reafirman dos importantes enunciados anticipados ya en Skanska. En primer lugar, que la determinación de la entidad obligada a reparar el perjuicio causado por una infracción del artículo 101 se rige directamente por el Derecho europeo y, en segundo lugar, el Tribunal hace especial hincapié en la identidad del concepto de empresa en el ámbito de imposición de multas y en el de las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios (pár.38). Con esta sentencia el TJUE, intenta perfilar el, siempre escurridizo, concepto de unidad económica e introduce alguna novedad (o, al menos, la pronuncia ahora en voz alta) que es susceptible de plantear problemas en otros escenarios. Siguiendo las líneas ya planteadas por el Abogado General, se insiste en que el destinatario de las prohibiciones es la empresa o unidad económica, por lo que una vez identificada esta con arreglo a criterios estructurales, se deduce «de pleno derecho la responsabilidad solidaria de las distintas entidades que componen la unidad económica [...]

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7. Reflexiones finales.

A modo de conclusión, es conveniente recapitular los distintos argumentos a favor y en contra (y con ellos los distintos intereses protegidos) de extender a la filial la responsabilidad por los actos anticompetitivos de su matriz (o de otras filiales) sobre la única base de la existencia de una única entidad económica. Así, entre los argumentos a favor, nos encontramos, con la posibilidad de facilitar un abaratamiento de los costes del proceso y evitar el “pretendido” efecto disuasorio que estos pueden suponer para el ejercicio de acciones de daños, afectándose como consecuencia a la propia efectividad de la aplicación privada del Derecho de la competencia y del derecho europeo a ser resarcido por los daños causados por prácticas anticompetitivas. Derecho que podría verse cuestionado en el caso de que se excluyera la responsabilidad de la filial por una conducta que coadyuva y facilita la causación del daño ilícito. Es necesario proceder con cautela a la hora de valorar esta extensión de responsabilidad, ya que, en el otro lado de la balanza se encuentran afectados principios jurídicos de la importancia del principio de responsabilidad personal o la propia seguridad jurídica, cuya afectación está inexorablemente ligada al desconocimiento de la personalidad jurídica. Las pretendidas ventajas e intereses tutelados han de ser ponderados con otros intereses cuya afectación es susceptible de causar aún mayores distorsiones en los mercados. Si bien es cierto, que en el caso de las empresas policorporativas pueden plantearse situaciones en las que puede resultar injusto un apego estricto e incondicional a la personalidad jurídica y a la separación corporativa, los problemas pueden resolverse, en nuestra opinión, en aplicación de las categorías clásicas de imputación de responsabilidad civil sin necesidad de recurrir a reglas especiales ni acuñar un sistema de responsabilidad diverso en el ámbito del Derecho de la competencia, cuya única singularidad parece ser identificar al autor de una infracción como una empresa. A nuestro juicio, el problema que late en la política mantenida por el TJUE es consustancial a la teoría de la unidad económica, que genera la enorme dificultad de conciliar criterios [...]

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NOTE

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