Con il presente contributo ci si propone innanzitutto di indagare le novità introdotte nella vigenza della legislazione emergenziale (art. 106 del d.l. n. 18/2020, c.d. decreto Cura Italia, e successive proroghe) rispetto alla tenuta delle assemblee in forma integralmente virtuale nelle società di capitali chiuse, con particolare riferimento alla corretta individuazione in tal caso del luogo di convocazione (e svolgimento) della riunione e delle potenziali connesse ricadute in punto di validità delle delibere assunte. Alcune riflessioni saranno di poi dedicate alla eventuale “sopravvivenza” delle assemblee integralmente virtuali anche successivamente all’emergenza da Covid-19, verificandone la compatibilità con il sistema normativo di diritto comune e con i margini di relativa derogabilità riconosciuti all’autonomia privata.

Sommario/Summary:

1. Premessa. Il possibile svolgimento dell’assemblea con modalità esclusivamente telematiche durante l’emergenza da Covid-19. Obiettivi dell’indagine. - 2. Il luogo di convocazione dell’assemblea nella disciplina codicistica. Presunzione di partecipazione fisica alla riunione. - 3. (Segue). L’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione. L’art. 2370 c.c. dopo la riforma del diritto societario del 2003. Conferme in ordine alla presunzione di partecipazione fisica alla riunione assembleare come regola di default. - 4. L’individuazione di un luogo “fisico” (o “virtuale”?) in caso di assemblea da tenersi esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione. Le posizioni del Consiglio Notarile di Milano e di Assonime. - 5. (Segue). Strumentalità dell’individuazione di un “luogo fisico” rispetto alla partecipazione in presenza fisica dei soci e ricadute ai tempi del Coronavirus. - 6. (Segue). Mancata individuazione di un luogo “fisico” di convocazione dell’assemblea e sue conseguenze. - 7. (Segue). L’individuazione di un luogo “virtuale” di convocazione dell’assemblea da svolgersi esclusivamente con modalità telematiche e relative conseguenze. - 8. Oltre l’emergenza. Prospettive applicative future dell’assemblea c.d. virtual-only. I margini di derogabilità della normativa codicistica in ossequio all’autonomia privata. - 8.1. (Segue). Ammissibilità (?) dell’adunanza virtuale nelle società per azioni. Gli ostacoli normativi. La “facoltà” di intervenire in assemblea attraverso mezzi di telecomunicazione. Assemblea totalitaria e strumenti telematici. Il luogo “fisico” di convocazione. - 8.2. (Segue). Ammissibilità (?) dell’adunanza virtuale nelle società a responsabilità limitata. Autonomia statutaria e intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione. Rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali. Applicabilità analogica dell’art. 2370, quarto comma, c.c. e conferme in ordine alla non sopprimibilità della riunione in presenza fisica. - NOTE

1. Premessa. Il possibile svolgimento dell’assemblea con modalità esclusivamente telematiche durante l’emergenza da Covid-19. Obiettivi dell’indagine.

È ormai ben noto che, alla luce dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 e della connessa esigenza di garantire il distanziamento sociale, limitando al massimo gli spostamenti delle persone fisiche [1], il legislatore italiano, con il d.l. 17 marzo 2020, n. 18 (c.d. Decreto Cura Italia) [2] ha disposto, tra l’altro, che «con l’avviso di convocazione delle assemblee ordinarie o straordinarie le società per azioni, le società in accomandita per azioni, le società a responsabilità limitata, le società cooperative e le mutue assicuratrici possono prevedere, anche in deroga alle diverse disposizioni statutarie, l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione; le predette società possono altresì prevedere che l’assemblea si svolga, anche esclusivamente, mediante mezzi di telecomunicazione che garantiscano l’identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio del diritto di voto, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 2370, quarto comma, 2479-bis, quarto comma, e 2538, sesto comma, c.c. senza in ogni caso la necessità che si trovino nel medesimo luogo, ove previsti, il presidente, il segretario o il notaio» (art. 106, secondo comma, del Decreto Cura Italia) [3].

Ai fini dell’analisi che qui ci occupa, intendiamo dedicare specifica attenzione – per le rilevanti implicazioni sul piano teorico quanto applicativo – alla seconda parte della richiamata disposizione, ovvero alla possibilità di prevedere che l’assemblea si svolga anche in modalità esclusivamente telematica, senza che sia necessaria la contestuale presenza, nel medesimo luogo, del presidente e del segretario (o del notaio); considerata inoltre la necessità di garantire in modo sicuro l’identificazione dei partecipanti, presumibilmente tutti dislocati singolarmente in luoghi differenti, assumiamo che la videoconferenza, anche in virtù dell’agevole accessibilità di tale strumento nel mondo moderno, possa costituire il metodo elettivo di partecipazione alla riunione collegiale integralmente virtuale [4].

Mette conto precisare che l’efficacia della summenzionata previsione di cui al secondo comma dell’art. 106 del Decreto c.d. Cura Italia, e quindi la facoltà di provvedere alla convocazione e allo svolgimento di assemblee c.d. virtual-only, originariamente limitata alle assemblee convocate entro il 31 luglio 2020, è stata poi oggetto di successive proroghe, dapprima includendovi le assemblee convocate entro il 15 ottobre 2020 [5], in seguito anche quelle convocate entro il 31 dicembre 2020 [6], successivamente pure quelle convocate «entro la data di cessazione dello stato di emergenza epidemiologica da Covid-19 e comunque non oltre il 31 marzo 2021» [7], data quest’ultima ulteriormente differita al 31 luglio 2021 [8]; infine, con il recente d.l. 23 luglio 2021, n. 105, che ha prorogato lo stato di emergenza nazionale al 31 dicembre 2021, anche la possibilità di svolgimento delle assemblee in forma virtual-only è stata oggetto di proroga sino alla medesima data del 31 dicembre 2021 (cfr. il combinato disposto del­l’art. 6 e dell’allegato A del richiamato d.l. 23 luglio 2021, n. 105). Nondimeno, tuttavia, le criticità eventualmente connesse al procedimento seguito nella convocazione e nel conseguente svolgimento delle predette assemblee sono destinate a produrre effetti per un periodo evidentemente più lungo, in ragione delle possibili azioni contenziose da esse derivanti.

Con il presente contributo, e limitatamente alle società di capitali “chiuse”, ci si prefigge non solo di indagare i contorni applicativi della norma emergenziale de qua – che pure ha generato taluni non irrilevanti dibattiti interpretativi, con particolare riferimento alla corretta identificazione del luogo di convocazione dell’assemblea integralmente virtuale, con ciò che ne potrebbe conseguire in punto di validità delle delibere così adottate – bensì anche spendere qualche considerazione generale e di rilievo sistematico sulla possibilità o meno di tenere assemblee c.d. virtual-only nel nostro ordinamento, a prescindere dalla normativa emergenziale e dunque pure all’esito del venir meno della relativa efficacia [9].

2. Il luogo di convocazione dell’assemblea nella disciplina codicistica. Presunzione di partecipazione fisica alla riunione.

L’adesione all’opzione operativa dell’assemblea in forma integralmente virtuale, come consentita espressamente dalla legislazione emergenziale, ci impone in primo luogo di riflettere sulle conseguenti scelte da operare, anzitutto, in punto di compilazione dell’avviso di convocazione, valutando la compatibilità della fattispecie in esame con le norme di diritto comune che hanno fin qui regolato la materia, in particolare quelle più puntuali (e in via di principio meno permissive) di cui alla disciplina della società per azioni [10].

Invero, ai sensi dell’art. 2366, primo comma, c.c., l’avviso di convocazione dell’assemblea deve recare l’indicazione del giorno, dell’ora e del luogo dell’a­dunanza e l’elenco delle materie da trattare.

Se non sembrano porsi dubbi circa l’indicazione del giorno e dell’ora dell’a­dunanza, così come dell’elenco delle materie da trattare, talune perplessità potrebbero sorgere in relazione alla individuazione del luogo dell’assemblea da svolgersi in modalità telematica esclusiva.

Sul punto pare opportuno premettere che le previsioni normative sono evidentemente modellate sul presupposto della partecipazione fisica dei soci e dell’esi­genza che la stessa venga resa effettivamente (ed agevolmente) possibile [11].

In questo senso si segnala innanzitutto il primo comma dell’art. 2363, primo comma, c.c., laddove stabilisce che l’assemblea debba essere convocata nel comune in cui ha sede la società (ovvero, per la s.r.l., presso la sede sociale: art. 2479 bis c.c.), a meno che lo statuto non disponga diversamente [12].

3. (Segue). L’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione. L’art. 2370 c.c. dopo la riforma del diritto societario del 2003. Conferme in ordine alla presunzione di partecipazione fisica alla riunione assembleare come regola di default.

Ma la prospettiva di una riunione da realizzarsi necessariamente in un luogo “fisico” non sembra alterata nemmeno dalle novità, introdotte con la riforma organica del diritto societario, relative all’utilizzo di mezzi di telecomunicazione [13]: invero, il quarto comma dell’art. 2370 c.c. ammette che lo statuto possa consentire l’intervento in assemblea (piuttosto che la riunione ex se) mediante i richiamati mezzi di telecomunicazione, presupponendo dunque pur sempre la riunione in un “luogo fisico”, sebbene accessibile anche attraverso un collegamento virtuale [14].

L’opportunità di semplificazione, offerta dalla riforma del 2003 e tale da consentire la possibile dislocazione dei partecipanti in più luoghi (fisici e virtuali), non sembra dunque incidere sull’obbligatorietà dell’indicazione nell’av­viso di un luogo “fisico” di convocazione dell’assemblea [15] (semmai da integrare con i più luoghi audio/video eventualmente collegati, a cura della società [16]), che rimane ferma, né pone dubbi sulla necessità di dover comunque individuare il luogo “fisico” di effettivo svolgimento dell’assemblea stessa, di norma coincidente con quello di convocazione [17], e comunque identificato nella prassi statutaria – maturata già prima della riforma [18] – come quello in cui vengano ad esser presenti sia il presidente che il segretario dell’assemblea [19]: scelta quest’ultima determinata soprattutto in considerazione della rilevanza delle funzioni assegnate al presidente nell’ambito dei lavori assembleari [20] e del relativo ruolo di assistenza affidato al segretario, chiamato in particolare a verbalizzare i contenuti della riunione nonché a sottoscrivere con il presidente il verbale assembleare, da presumersi – nello spirito originario della norma di cui al già richiamato art. 2375 c.c. – come contestuale alla riunione stessa e quindi, evidentemente, formato e firmato in presenza nello stesso “luogo fisico” di (convocazione e) svolgimento dell’assemblea stessa, salva la possibilità, oggi espressamente consentita dal terzo comma dell’art. 2375 c.c., che il verbale sia redatto successivamente alla riunione, purché «senza ritardo» e comunque «nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione degli obblighi di deposito e pubblicazione» [21].

4. L’individuazione di un luogo “fisico” (o “virtuale”?) in caso di assemblea da tenersi esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione. Le posizioni del Consiglio Notarile di Milano e di Assonime.

Ebbene, in ipotesi di svolgimento dell’assemblea in modalità esclusivamente telematica, come consentito temporaneamente dalla normativa emergenziale, potrebbe ritenersi effettivamente corretto (o comunque necessario) indicare un “luogo fisico” di convocazione e svolgimento dell’assemblea? La mancata indicazione di un luogo “fisico” potrebbe inoltre porsi in contraddizione con le previsioni normative sopra richiamate e determinare, in ipotesi, l’invalidità della delibera conseguentemente adottata?

Prima dell’intervento legislativo di cui si discute (e quindi dell’esclusione, per legge, della necessaria presenza nello stesso luogo di presidente e segretario, ovvero notaio) la Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano, con la massima n. 187 dell’11 marzo 2020, era tempestivamente intervenuta per ovviare ai problemi che la pratica aveva già portato all’attenzione, precisando che, in presenza di una clausola statutaria (o di altra previsione di disciplina) che ammettesse l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, esso avrebbe potuto riguardare “la totalità dei partecipanti alla riunione”, incluso il presidente, ferma restando tuttavia la necessaria presenza del segretario verbalizzante (o del notaio) nel luogo indicato nel­l’avviso di convocazione [22]. In tal modo si prevede dunque una deroga al principio della contemporanea presenza di presidente e segretario (o notaio) nello stesso luogo – ritenuta funzionale alla formazione contestuale del verbale di assemblea, evitabile in tal caso – ma pur sempre la necessità di indicare un luogo “fisico” nell’avviso di convocazione, onde consentire ai soci l’eventuale accesso di persona.

In seguito Assonime, all’esito della promulgazione del Decreto Cura Italia, ha provveduto (molto utilmente) ad elaborare delle Q&A sulle c.d. assemblee “a porte chiuse” [23].

Nella Q&A pertinente [24] Assonime osserva che le deroghe, eccezionali e temporanee, previste dal Decreto Cura Italia, debbono pur sempre “essere collocate in modo armonico nell’attuale sistema delle assemblee societarie”: sistema che, pur prevedendo la possibilità, per via statutaria, di consentire l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione (art. 2370, quarto comma, c.c.), dispone in ogni caso che l’assemblea debba essere convocata in un luogo “fisico” (art. 2366 c.c.), a conferma dell’idea per cui l’assemblea tenuta mediante mezzi di telecomunicazione, nella prospettiva del legislatore, non costituisce “una vera e propria assemblea virtuale sulla rete”, quanto piuttosto “una forma di partecipazione a distanza rispetto a un luogo fisico identificato” [25].

Ne consegue che, secondo l’opinione di Assonime, “anche nell’ipotesi di svolgimento dell’assemblea esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, la società dovrebbe essere comunque tenuta ad indicare, nell’avviso di convocazione, il luogo fisico di svolgimento dell’assemblea, in applicazione dell’art. 2366 c.c.” [26]; luogo che dovrebbe poi auspicabilmente coincidere con quello in cui si troverà materialmente “l’ufficio del soggetto verbalizzante” [27].

5. (Segue). Strumentalità dell’individuazione di un “luogo fisico” rispetto alla partecipazione in presenza fisica dei soci e ricadute ai tempi del Coronavirus.

Ad avviso di chi scrive – e per rispondere alle domande inizialmente poste – l’assunto di partenza dell’analisi interpretativa dovrebbe coincidere con la constatazione per cui la previsione di un luogo “fisico” di convocazione ha origine in un contesto storico non ancora maturo sul piano tecnologico e che (conseguentemente) individuava (e, per vero, continua ad individuare, al di fuori dell’emergenza) nella riunione in presenza fisica la “regola” imprescindibile per garantire l’adeguato rispetto del metodo collegiale.

Solo con la riforma del diritto societario, nel 2003, l’ordinamento si è definitivamente aperto verso forme di partecipazione virtuale alle riunioni collegiali (in realtà ancora scarsamente utilizzate, almeno nelle società quotate [28]), pur con gli accorgimenti prima segnalati [29].

Ma il presupposto su cui poggia il sistema “ante Coronavirus”, temporaneamente derogato in via eccezionale, è che non possa essere in ogni caso preclusa la partecipazione personale dei soci nel luogo “fisico” di convocazione (quindi necessariamente da individuarsi), costituendo l’intervento con mezzi di telecomunicazione una mera facoltà, in aggiunta alla “regola”, non obliterabile, della presenza in persona [30].

Tuttavia, tale presupposto – per le esigenze di tutela della salute pubblica perseguite dal Decreto Cura Italia – è completamente ribaltato, ai tempi del Coronavirus, nell’ipotesi di riunione da tenersi con modalità esclusivamente telematiche: sicché l’individuazione di un luogo “fisico” di convocazione e svolgimento dell’assemblea, oltre ad essere in tal caso superflua e comunque non conferente rispetto alla situazione reale [31], si porrebbe, a nostro avviso, addirittura in conflitto con quelle stesse norme codicistiche a cui si vorrebbe garantire attuazione, posto che, a rigore, all’identificazione del luogo “fisico” di convocazione e svolgimento dell’assemblea dovrebbe corrispondere anche la relativa possibilità di accesso in capo ai soci; accesso che, invece, risulterebbe formalmente precluso, versandosi in ipotesi di riunione esclusivamente virtuale [32], con conseguente frustrazione della ratio e dello spirito delle previsioni ordinariamente applicabili [33].

6. (Segue). Mancata individuazione di un luogo “fisico” di convocazione dell’assemblea e sue conseguenze.

Insomma, pare a chi scrive che l’aderenza “formalistica” ad un sistema di regole che ruota intorno all’individuazione di un luogo “fisico”, nella misura in cui esso sia effettivamente ed adeguatamente accessibile ai soci, possa generare più controindicazioni che effettivi “benefici”, in caso di assemblea da svolgersi con modalità esclusivamente telematiche [34].

Tanto più che – per rispondere alla seconda domanda – la mancata individuazione di un luogo “fisico” di convocazione, lungi dal poter in ogni caso integrare, a nostro avviso, un’ipotesi di nullità della delibera eventualmente adottata (posto che il terzo comma dell’art. 2379 c.c. prescrive che «[…] la convocazione non si considera mancante nel caso d’irregolarità dell’avviso, se questo […] è idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere preventivamente avvertiti della convocazione e della data dell’assemblea» [35]), andrebbe piuttosto valutata – al limite e laddove non si volesse aderire alla prospettiva più sopra delineata – in termini di eventuale non conformità rispetto alla legge e all’atto costitutivo e quindi di potenziale annullabilità ex art. 2377 c.c. (ovvero ex art. 2479-ter, primo comma, nella s.r.l.) [36].

Più precisamente, considerata la deroga ex lege alle previsioni statutarie, la questione della mancata individuazione di un luogo “fisico” nell’avviso di convocazione potrebbe porsi, astrattamente, in termini di eventuale contrarietà alle previsioni normative di cui agli artt. 2363, primo comma, c.c. e 2366, primo comma, c.c.; ma, per altro verso, l’individuazione di un luogo “fisico” nell’avviso di convocazione, da ritenersi propedeutica a consentire effettivamente l’accesso a tale luogo, comporterebbe la già richiamata conseguenza della materiale lesione del diritti di partecipazione dei soci laddove tale accesso – come dovrebbe essere nel caso di assemblea esclusivamente virtuale – sia nella sostanza precluso, con conseguente possibile nullità, ad avviso di chi scrive, della delibera eventualmente adottata (quanto meno nella misura in cui possa ritenersi che la discutibile indicazione del luogo “fisico” di convocazione abbia ingenerato l’erronea convinzione della fruibilità di un luogo “fisico” nei fatti non accessibile, impedendo la partecipazione assembleare al socio che vi si sia recato personalmente [37]).

7. (Segue). L’individuazione di un luogo “virtuale” di convocazione dell’assemblea da svolgersi esclusivamente con modalità telematiche e relative conseguenze.

Problemi, quelli sin qui esposti, per vero tutti superabili qualora si volesse intendere, in maniera fungibile e almeno per il periodo dell’emergenza, il termine «luogo» di cui all’art. 2366, primo comma, c.c., tanto come luogo “fisico” quanto come luogo “virtuale” [38], coincidente dunque in tale ipotesi con la piattaforma telematica rispetto alla quale sia previsto il collegamento ai fini dell’assemblea.

Ciò che consentirebbe, peraltro, di superare anche l’ulteriore tema della qualificazione del luogo “fisico” di svolgimento dell’assemblea come quello in cui sia materialmente presente il soggetto verbalizzante [39]: luogo di regola coin­cidente con quello “fisico” di convocazione e che in tale ipotesi sarebbe invece assimilabile, per tutti, a quello “virtuale” [40].

In tale prospettiva non pare di ostacolo neanche la formale preclusione di cui all’art. 2363, primo comma, c.c., che prevede la convocazione nel comune in cui ha sede la società (ovvero, per la s.r.l., presso la sede sociale: art. 2479 bis c.c.): ciò in quanto tale previsione (invero già suscettibile di differente disciplina, per via statutaria) dovrebbe considerarsi eccezionalmente derogata dalla norma di urgenza oggetto di esame (art. 106, secondo comma, del Decreto Cura Italia), la quale, nell’ammettere la riunione in modalità integralmente telematica, escluderebbe la possibilità di prendere in considerazione un luogo “fisico” di convocazione (e svolgimento) dell’assemblea, anche a dispetto delle eventualmente più puntuali disposizioni statutarie, pure derogate nella fase di emergenza [41].

Ma, in ogni caso, la predetta regola (art. 2363, primo comma, c.c.) si assume dettata nella più volte richiamata ottica di consentire innanzitutto un’effettiva partecipazione al consesso assembleare: partecipazione che, nella fattispecie in esame (e seguendo un approccio sostanzialistico), non potrebbe in alcun modo essere preclusa per ragioni spazio-temporali e, anzi, risulterebbe semmai addirittura più agevole rispetto ad ipotesi “ordinarie” di assemblee convocate in un comune (se non in una regione o addirittura in uno Stato) differente da quello in cui ha sede la società, dovendosi dunque escludere, in via di principio, profili di illegittimità o abusività, nella determinazione del luogo, potenzialmente idonei a cagionare l’annullabilità della delibera eventualmente adottata [42].

Alla luce di quanto sopra, l’identificazione del luogo “virtuale” come luogo di convocazione e svolgimento dell’assemblea da tenersi con modalità esclusivamente telematiche, in particolare in videoconferenza, dovrebbe indurre a fortiori a prestare particolare attenzione, nella compilazione dell’avviso di convocazione, proprio alla corretta e puntuale individuazione del ridetto luogo “virtuale” [43]; e ciò in quanto proprio la mancata indicazione di informazioni di tal genere parrebbe poter effettivamente dar luogo (stavolta sì) ad un vizio di annullabilità della delibera eventualmente adottata, per contrarietà alla legge (potendo considerarsi omessa l’indicazione del luogo di convocazione, coincidente con quello “virtuale”, secondo la nostra interpretazione), se non addirittura di nullità (nella stessa prospettiva prima delineata), laddove la carenza di dettagli nell’individuazione del luogo “virtuale” di convocazione possa integrare un’ipotesi di errata indicazione e purché ciò abbia di fatto impedito al socio di partecipare all’assemblea [44].

8. Oltre l’emergenza. Prospettive applicative future dell’assemblea c.d. virtual-only. I margini di derogabilità della normativa codicistica in ossequio all’autonomia privata.

Così ricostruita la questione nel contesto della legislazione emergenziale, pare a questo punto opportuno interrogarsi sulla possibile “sopravvivenza” dell’assemblea virtual-only, nelle società di capitali “chiuse”, anche all’esito del venir meno degli effetti della predetta normativa.

Invero, si è già detto in precedenza che la disciplina codicistica appare a tutt’oggi modellata sulla presunzione di svolgimento in presenza fisica della riunione collegiale e non a caso il legislatore è dovuto intervenire con una norma speciale per poter consentire lo svolgimento di assemblee in forma esclusivamente telematica [45]: norma la cui “eccezionalità” ha costituito, a nostro avviso, il presupposto e il criterio guida, al contempo, per una temporanea reinterpretazione (come sopra proposta) della disciplina codicistica in chiave di “compatibilità funzionale” con quella dell’emergenza.

Ebbene, tenuto conto della transitorietà della norma emergenziale, l’inda­gine sembra dunque doversi appuntare sulla valutazione del (più o meno consistente) grado di imperatività della disciplina codicistica nonché dei connessi margini di derogabilità [46], possibilità quest’ultima eventualmente “rivitalizzata” grazie al contributo interpretativo offerto dalla legislazione dell’emergenza [47] ovvero “rinforzata” per via del decisivo e, per certi versi, inarrestabile impulso verso la digitalizzazione che la pandemia sembra aver ormai definitivamente rilasciato [48]; senza dimenticare peraltro che le adunanze virtuali trovano già da tempo ampio riscontro applicativo nel panorama internazionale, specialmente statunitense [49].

Lo sviluppo di una riflessione in ordine al tema suesposto impone tuttavia di distinguere preliminarmente, nell’analisi, la posizione della società per azioni da quella della società a responsabilità limitata, atteso peraltro, in quest’ultimo caso, il minor grado di dettaglio delle pertinenti norme di legge, quale conseguenza della differente struttura tipologica della s.r.l. [50], plasmata, come noto, all’indomani della riforma del 2003, sui principi «della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci» [51].

8.1. (Segue). Ammissibilità (?) dell’adunanza virtuale nelle società per azioni. Gli ostacoli normativi. La “facoltà” di intervenire in assemblea attraverso mezzi di telecomunicazione. Assemblea totalitaria e strumenti telematici. Il luogo “fisico” di convocazione.

Pur auspicando un sempre più consistente impiego, anche in futuro, degli strumenti telematici nelle organizzazioni imprenditoriali e nel funzionamento dei relativi apparati organici – tenuto conto delle esternalità positive che tale prassi può produrre, tra l’altro, in termini di risparmio di costi [52] nonché di riduzione dell’impatto ambientale – la possibilità di ammettere lo svolgimento di un’assemblea virtual-only nell’attuale ordinamento della società per azioni non pare a chi scrive praticabile in mancanza del referente normativo rappresentato dalla legislazione dell’emergenza, la cui introduzione ha invece consentito, a nostro avviso ma temporaneamente, un’interpretazione per certi versi “adeguatrice” dei precetti normativi di diritto comune, come più sopra ipotizzato.

Invero, sebbene non si nutrano dubbi sulla possibilità di garantire anche in tal caso, nella sussistenza di un collegamento audio-video in tempo reale e biunivoco (e beneficiando dei significativi progressi della tecnologia [53]), un’adeguata ponderazione e dialettica nella formazione delle decisioni, funzionale ad una più efficace tutela delle minoranze [54] – analogamente all’ipotesi di riunione in presenza fisica e in coerenza con le prerogative intrinseche del metodo collegiale [55] – la disciplina codicistica “ordinaria” non sembra ancora lasciar spazio, ad oggi, al piano e definitivo ingresso dell’adunanza virtuale nelle società per azioni [56], se non all’esito di una previa modifica normativa [57].

In tal senso sembra deporre in primo luogo l’art. 2370, quarto comma, c.c., sulla scorta del già segnalato argomento per cui tale previsione, all’esito della riforma organica del 2003, mira ad autorizzare, tra l’altro, l’intervento al­l’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, assegnando allo statuto il potere di ammettere tale facoltà, da intendersi come supplementare rispetto all’opportunità, non eliminabile, della partecipazione in presenza fisica [58]: ed entro tali limiti di manovra (i.e. ammettere la facoltà dell’intervento “supplementare” con strumenti telematici ovvero non ammetterla) sembrerebbe essere confinata l’autonomia statutaria [59], senza poter essa spingersi financo a prevedere la “soppressione” dell’assemblea con metodo “tradizionale” [60]; né il quadro appare mutato con l’avvento del D. Lgs. n. 27/2010 (di attuazione della Direttiva 2007/36/CE), il quale, nel perseguire la prospettiva di favorire e incentivare ulteriormente la partecipazione assembleare, ha semplicemente integrato la richiamata disposizione prevedendo l’esplicita ammissibilità del voto in via elettronica (oltre che per corrispondenza, come già consentito in occasione della riforma del diritto societario) [61], senza intervenire sulla regola “basilare” della riunione in presenza fisica, ritenuta in dottrina presidio fondamentale a tutela della trasparenza dei processi decisionali [62].

Né pare, in ogni caso, che la ritenuta possibilità di dar luogo ad un’assem­blea totalitaria in forma integralmente virtuale [63] – opzione che tuttavia non convince appieno, posto che “l’effetto sanante” dell’assemblea totalitaria dovrebbe riguardare i vizi attinenti alla convocazione, e non anche quelli inerenti allo svolgimento della riunione che, nel caso di specie, avrebbe luogo secondo forme non in linea con l’impostazione del sistema normativo – possa costituire un parametro effettivamente decisivo ai fini dell’ammissibilità tout court dell’adunanza esclusivamente telematica: e ciò in quanto le clausole statutarie eventualmente predisposte per disciplinare preventivamente (piuttosto che “fattualmente”, all’esito di una riunione totalitaria) la convocazione e lo svolgimento di un’assemblea virtual-only, quand’anche convenute all’unanimità dei consensi, si porrebbero – a parere di chi scrive – comunque in contrasto con le previsioni di legge ostative al riconoscimento della fattispecie in questione, con conseguente potenziale invalidità delle clausole stesse [64].

In tal senso e oltre alla già richiamata norma di cui al quarto comma del­l’art. 2370 c.c. – la quale appare decisiva, come detto, per sancire il presupposto di una riunione assembleare da tenersi necessariamente in presenza fisica e al più solo “integrabile” con forme di partecipazione telematica – tornerebbe ad assumere rilievo anche la previsione di cui all’art. 2363 c.c., in tema di luogo di convocazione: invero, in assenza della legislazione emergenziale che ammetta un’assemblea virtual-only, il richiamo puntuale ad un luogo fisico (quale il «comune» in cui la società ha la propria sede) sembra suscettibile di consentire deroghe, per via statutaria, pur sempre confinate ad un ambito spaziale altrettanto “fisico”, in coerenza con il ridetto presupposto di una riunione da tenersi, di base, in presenza fisica (e pena, in caso contrario, la possibile annullabilità della delibera eventualmente adottata in violazione di legge) [65].

8.2. (Segue). Ammissibilità (?) dell’adunanza virtuale nelle società a responsabilità limitata. Autonomia statutaria e intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione. Rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali. Applicabilità analogica dell’art. 2370, quarto comma, c.c. e conferme in ordine alla non sopprimibilità della riunione in presenza fisica.

Venendo ora alla valutazione dell’ammissibilità dell’assemblea virtuale nella società a responsabilità limitata, si è già osservato come l’indagine non possa che muovere in tal caso dalla primaria constatazione circa la scarsa consistenza e laconicità della disciplina normativa in tema di assemblea di s.r.l. [66], anche quale portato della correlativa maggiore ampiezza che il legislatore della riforma organica del 2003 ha inteso riservare, in tale modello (e differentemente dalla s.p.a.), all’autonomia statutaria [67], in particolar modo, tra l’altro, proprio con riguardo alla definizione delle «strutture organizzative» e dei «procedimenti decisionali» [68].

Ciononostante, non pare che la mancata previsione in ordine al possibile utilizzo di strumenti telematici nell’assemblea di s.r.l. possa essere intesa come conseguenza, sul piano causale, della scelta legislativa, come sopra declinata, di garantire ai soci di s.r.l. (più) ampi margini di autonomia privata, rispetto ai quali l’introduzione di una disposizione dal tenore analogo a quella, già esaminata, di cui all’art. 2370, quarto comma, c.c., avrebbe potuto rivelarsi inconferente [69].

Sembra invece a chi scrive che la mancanza di una previsione di tale segno nella s.r.l. possa piuttosto giustificarsi alla luce della riconosciuta «rilevanza centrale del socio» [70] e della connessa presunzione legislativa di una sua più diretta e intensa partecipazione alla vita sociale (e in particolare alle vicende gestionali) [71], nel contesto di una – altrettanto presunta – ristretta base societaria di appartenenza [72]: circostanze tutte che possono lasciar presupporre come (più) agevole, se non fisiologica, la partecipazione in forma “tradizionale” alle riunioni collegiali [73].

Per tali ragioni, potrebbe ipotizzarsi che non si sia avvertita (o comunque ritenuta rilevante), nel disciplinare la società a responsabilità limitata, quel­l’esigenza di favorire (e per certi versi incentivare) la partecipazione all’as­semblea che è invece stata alla base dell’introduzione e implementazione degli strumenti telematici nel funzionamento dell’assemblea di s.p.a. (prima con la riforma del 2003 e poi con la Direttiva 2007/36/CE), quale mezzo idoneo a contrastare il fenomeno dell’assenteismo – e quindi della c.d. “apatia razionale” [74] – dei piccoli azionisti, scoraggiati dall’esercitare i diritti sociali a fronte di uno sfavorevole rapporto costi-benefici nell’economia dell’investimento effettuato [75].

In questa prospettiva sembra potersi leggere anche la previsione, di cui al richiamato art. 106 del Decreto Cura Italia, che legittima nelle s.r.l. il ricorso alle decisioni in forma scritta, durante l’emergenza, per tutte le materie e anche in assenza di idonea previsione statutaria, in deroga a quanto disposto dal quarto comma dell’art. 2479 c.c. (che, come noto e tra l’altro, riserva al metodo assembleare talune deliberazioni di particolare impatto sull’assetto societario [76]): ebbene in ciò sembra potersi rinvenire conferma del fatto che il legislatore abbia ritenuto temporaneamente “sacrificabile”, nella s.r.l., la collegialità (e le istanze di ponderazione e tutela delle minoranze che essa reca con sé), a fronte delle esigenze di (ulteriore) semplificazione imposte dall’emergenza e sul presupposto (che vi fa da contrappeso) di una dialettica endosocietaria che, in tale modello, è intrinseca e, peraltro, si presume possa spiegarsi – proprio in virtù di quelle caratteristiche tipologiche dianzi esaminate – anche attraverso un “contraddittorio informale e non contestuale” [77], e quindi anche antecedente rispetto alla formale decisione, il che ha consentito e giustifica, nell’ottica del legislatore, la transitoria possibile “soppressione” del metodo assembleare a beneficio dell’esclusivo utilizzo delle decisioni scritte [78].

Tutto ciò, ad ogni modo, non esclude, a nostro avviso – proprio per effetto di quella «ampia autonomia statutaria» e «libertà di forme organizzative» [79], assegnate dal legislatore della riforma e che trovano piena espressione nella ontologica “flessibilità” del modello s.r.l. [80] – che nel delineare statutariamente il funzionamento dei propri organi, così come i relativi processi decisionali, i soci di s.r.l. possano integrare il funzionamento dell’assemblea proprio con il ricorso ai mezzi elettronici, in linea con (e dunque nei limiti di) quanto disposto dall’art. 2370, quarto comma, c.c., applicabile analogicamente [81]: e ciò, magari, sebbene non necessariamente, anche a fronte della (maggiore) “apertura” al mercato della s.r.l.-PMI e dunque, in tal caso, della (“ritrovata”) esigenza di consentire una più ampia e agevole partecipazione alle decisioni assembleari, all’esito di una più diffusa circolazione della quota [82].

Ma non potrebbe invece ammettersi, a parer di chi scrive, l’esclusione, per via statutaria, dell’assemblea “tradizionale”, in presenza fisica, a beneficio di un’adunanza esclusivamente virtuale, opzione che mal si concilierebbe con le caratteristiche tipologiche sopra descritte e che si porrebbe comunque in conflitto con un sistema normativo che ad oggi, come già visto per la s.p.a., non sembra lasciar spazio a tale eventualità [83].

Invero, al di là della ritenuta applicabilità analogica dell’art. 2370, quarto comma, c.c., che abbiamo già osservato possa offrire una modalità “aggiuntiva” di intervento all’assemblea e non uno strumento “sostitutivo” della presenza fisica, lo stesso art. 2479-bis c.c. conferma – non potendosi sposare l’inter­pretazione teleologicamente orientata, seguita in attuazione della normativa emergenziale – la riferibilità del luogo di convocazione ad uno spazio fisico [84], se vogliamo anche ulteriormente circoscritto, sul piano geografico (la «sede sociale», come regola di default, in luogo del «comune dove la società ha sede») rispetto a quello previsto nella s.p.a., a conferma della più volte enfatizzata presunzione di una più diretta partecipazione alla vita societaria da parte del socio di s.r.l. e, quindi, del ruolo per certi versi ancor più centrale del­l’adunanza “tradizionale” in tale modello societario: in tal senso, non pare neppure irrilevante la differente formulazione normativa che, nel caso dell’art. 2479-bis c.c., pone l’accento sulla riunione («[…] l’assemblea si riunisce presso la sede sociale […]») piuttosto che sulla convocazione, come previsto invece dall’art. 2363 c.c. per  la s.p.a. («L’assemblea è convocata nel comune dove ha sede la società […]»).

Ciò che invece, e per concludere, pare ammissibile nella s.r.l., in ossequio all’autonomia privata, è l’integrazione dei mezzi elettronici (in particolare del voto per corrispondenza o in via elettronica) nell’assunzione delle decisioni scritte, a fronte della libertà di forme garantite sul punto dal legislatore (con l’unico vincolo della chiara risultanza de «l’argomento oggetto della decisione» e del «consenso alla stessa», ex art. 2479, terzo comma, c.c.) [85], ferma la possibilità per i soci rappresentanti almeno un terzo del capitale sociale e per ciascun amministratore di pretendere la devoluzione della decisione all’as­semblea, nelle forme tradizionali, e restando salve le materie riservate in ogni caso alla decisione collegiale (ex art. 2479, quarto comma, c.c.).

NOTE

[1] Sul tema si sono succeduti nel tempo, con diverse gradazioni a seconda dello sviluppo dell’epidemia, molteplici Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, tra cui si segnalano, in particolare: il d.p.c.m. dell’8 marzo 2020; il d.p.c.m. del 22 marzo 2020; il d.p.c.m. del 10 aprile 2020; il d.p.c.m. del 26 aprile 2020; il d.p.c.m. del 17 maggio 2020; il d.p.c.m. del 7 settembre 2020; il d.p.c.m. del 13 ottobre 2020; il d.p.c.m. del 3 novembre 2020; il d.p.c.m. del 3 dicembre 2020.

[2] Il d.l. 17 marzo 2020, n. 18 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, Serie Generale, n. 70 del 17 marzo 2020 e reca Misure di potenziamento del servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19. Il decreto in questione è stato poi convertito con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27.

[3] Nella medesima prospettiva di semplificazione dello svolgimento delle riunioni collegiali, l’art. 73 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18 ha previsto il possibile svolgimento in videoconferenza delle riunioni dei consigli dei comuni, delle province, delle città metropolitane, delle giunte comunali, degli organi collegiali degli enti pubblici nazionali, delle associazioni private anche non riconosciute e delle fondazioni, fermo restando il necessario rispetto delle prescrizioni minime individuate nella medesima norma emergenziale.

[4] Sul punto v. invece M. Irrera, Le assemblee (e gli altri organi collegiali) delle società ai tempi del Coronavirus (con una postilla in tema di associazioni e fondazioni), 22 marzo 2020, in www.ilcaso.it, spec. 7 (ora anche in Il diritto dell’emergenza: profili societari, concorsuali, bancari e contrattuali, a cura di M. Irrera, I Quaderni di RES, n. 3, 2020, 62 ss. e spec. 67), il quale osserva: “Vi è da pronosticare che all’impiego dei mezzi di telecomunicazione, in forma esclusiva o meno, si farà ricorso o in quelle realtà societarie con un numero ridotto di soci in cui il processo di identificazione, la partecipazione alle varie fasi dell’assemblea e l’esercizio del diritto di voto siano agevoli o in quelle molto bene organizzate che consentano il rispetto di tali profili, tutt’altro che agevoli da osservare di fronte a numeri consistenti di partecipanti”.

[5] Come da previsione di cui all’art. 71, primo comma, del d.l. 14 agosto 2020, n. 104, c.d. Decreto Agosto, recante Misure urgenti per il sostegno e il rilancio dell’economia e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, Serie Generale, n. 203 del 14 agosto 2020. Il decreto in questione è stato poi convertito con modificazioni dalla l. 13 ottobre 2020, n. 126.

[6] Per effetto di quanto disposto dall’art. 1, terzo comma, lett. b), del d.l. 7 ottobre 2020, n. 125, recante Misure urgenti connesse con la proroga della dichiarazione dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19 e per la continuità operativa del sistema di allerta COVID, nonché per l’attuazione della direttiva (UE) 2020/739 del 3 giugno 2020, e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, Serie Generale, n. 248 del 7 ottobre 2020. Il decreto in questione è stato poi convertito con modificazioni dalla l. 27 novembre 2020, n. 159.

[7] In tal senso l’art. 3, sesto comma, del d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, recante Disposizioni urgenti in materia di termini legislativi, di realizzazione di collegamenti digitali, di esecuzione della decisione (UE, EURATOM) 2020/2053 del Consiglio, del 14 dicembre 2020, nonché in materia di recesso del Regno Unito dall’Unione europea.

[8] Il differimento della data ultima per lo svolgimento delle assemblee virtual-only dal 31 marzo 2021 al 31 luglio 2021 è stato disposto in sede di conversione del d.l. 31 dicembre 2020, n. 183, dalla l. 26 febbraio 2021, n. 21, pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 2 marzo 2021.

[9] In argomento si segnalano già i contributi di G.P. La Sala, L’assemblea telematica nelle società di capitali, in Oltre la pandemia. Società, salute, economia e regole nell’era post Covid-19, a cura di G. Palmieri, I, Napoli, ESI, 2020, 423 ss., e L. Schiuma, L’assemblea in via esclusivamente telematica nel diritto ante e post-emergenza Covid-19, in Riv. dir. comm., 2020, I, 419 ss.

[10] è noto che la disciplina normativa della s.r.l. sia scarna in tema di assemblea, come si preciserà meglio più avanti. In argomento v., per tutti, P. Sanfilippo, sub art. 2479-bis, in Commentario del Codice Civile, diretto da E. Gabrielli, Delle Società – dell’azienda – della concorrenza, a cura di D.U. Santosuosso, III, Torino, Utet, 2015, 798 ss.

[11] Sulla rilevanza centrale della partecipazione fisica v., per tutti, M. Stella Richter jr., Commento all’art. 2370, in Le società per azioni. Codice civile e norme complementari, diretto da P. Abbadessa, G.B. Portale, a cura di M. Campobasso, V. Cariello, U. Tombari, tomo I, Milano, Giuffrè, 2016, 936 ss. e spec. 946, ove precisa: “In assenza di diversa previsione statutaria, il diritto di intervento e di voto in assemblea si esercita prendendo personalmente parte alla adunanza assembleare, oltre che nel rispetto delle eventuali più minute modalità fissate dal regolamento assembleare o dal presidente dell’assemblea”.

[12] Per una puntuale analisi dell’istituto, v., per tutti, C.A. Busi, Il luogo di convocazione del­l’assemblea, Studio n. 98-2013/I, approvato dalla Commissione Studi d’Impresa del Consiglio Nazionale del Notariato il 19 febbraio 2013, reperibile sul sito www.notariato.it.

[13] Per l’inquadramento della tematica dell’utilizzo dei mezzi di telecomunicazione in assemblea, successivamente alla riforma del diritto societario del 2003, si rinvia, senza pretesa di completezza e a vario titolo, ai lavori di A. Busani, sub art. 2370, in Il nuovo diritto delle società, a cura di A. Maffei Alberti, I, Padova, Cedam, 2005, 474 ss.; C.A. Busi, Assemblea e decisioni dei soci nelle società per azioni e nelle società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto dell’economia, diretto da E. Picozza, E. Gabrielli, Padova, Cedam, 2008; L. Calvosa, L’intervento e il voto in assemblea, in Los derechos de los accionistas en las sociedades cotizadas. El proceso de adaptación de la Directiva 2007/36/CE, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas en España e Italia, diretto da N. Abriani, J. Embid Irujo, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 2011, 237 ss.; G. Campus, Intervento e informazione nelle assemblee online di società quotate tra legislazione nazionale e comunitaria, in Riv. dir. soc., 2010, 457 ss.; M. Cian, L’intervento e il voto elettronici nelle assemblee di spa, in Riv. soc., 2011, 1065 ss.; C. Montagnani, sub art. 2370, in Società di capitali. Commentario, a cura di G. Niccolini, A. Stagno d’Alcontres, I, Napoli, Jovene, 2004, 485 ss.; L. Papi, Il rafforzamento del ruolo degli azionisti attraverso la modernizzazione dei processi di partecipazione informativa e decisionale: l’adunanza “virtuale”, in Riv. dir. soc., 2017, 328 ss.; E. Pederzini, Intervento del socio mediante mezzi di telecomunicazione e democrazia assembleare, in Giur. comm., 2006, I, 98 ss.; C. Sandei, Organizzazione societaria e Information Technology, Padova, Cleup, 2010; S. Turelli, Assemblea di società per azioni e nuove tecnologie, in Riv. soc., 2004, 116 ss.; Id., Assemblee di società per azioni ed esercizio del diritto di voto mediante mezzi elettronici, in Riv. dir. civ., 2011, 445 ss.

Prima della riforma del diritto societario, v. già, per tutti, G. Cabras, L’assemblea in videoconferenza nelle società di capitali, in Vita not., 2001, n. 2, 575 ss.; I. Demuro, Collegialità societaria e nuove tecnologie, in Riv. not., 2001, 59 ss.; R. Guidotti, Il consiglio di amministrazione e l’assemblea dei soci nell’era di internet, in Contr. impr., 2001, 840 ss.; P. Marchetti, La “prudente innovazione” dell’assemblea virtuale, in Not., 2001, 221; M. Notari, L’assemblea e i processi decisionali dei soci nelle proposte di riforma delle società non quotate, in Riv. soc., 2001, 130 ss.; M. Palmieri, Diritto societario virtuale: la video assemblea diventa realtà, in Contr. impr., 2000, 830 ss.; G.A. Rescio, L’assemblea della public company e la sua verbalizzazione, in Riv. soc., 1998, 1366 ss. e spec. 1376 ss.

[14] In questo senso, di recente, v. Assonime nelle Q&A sulle assemblee “a porte chiuse”, reperibili sul sito internet istituzionale dell’Associazione, www.assonime.it, nonché, già in precedenza, G.P. La Sala, Le forme di partecipazione assembleare con mezzi elettronici nella società per azioni, in Banca, borsa, tit. cred., 2016, n. 6, 702-703; Id., (nt. 7), 424; R. Lener, sub art. 2370, in Commentario del Codice Civile, diretto da E. Gabrielli, Delle Società – dell’azienda – della concorrenza, a cura di D.U. Santosuosso, I, Torino, Utet, 2014, 1578 ss. e spec. 1593, il quale valorizza, nel linguaggio del legislatore, la possibilità che lo statuto consenta l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione ovvero il voto per corrispondenza o in via elettronica, escludendo, viceversa, che lo stesso statuto possa mai giungere ad imporre ai soci il voto telematico o postale in luogo di quello fisico.

1. però sul punto il Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, la cui massima H.B.39 (Intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione in relazione alle possibili diverse clausole statutarie) recita: «Nelle società per azioni “chiuse”, anche in assenza di una specifica previsione statutaria, deve ritenersi possibile l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, a condizione che siano in concreto rispettati i principi del metodo collegiale. Ove i mezzi di telecomunicazione siano previsti dall’avviso di convocazione, la società dovrà rispettare il principio di parità di trattamento dei soci. Spetta al presidente dell’assemblea verificare il pieno rispetto del metodo collegiale, secondo principi di correttezza e di buona fede e, ove il collegamento sia predisposto dalla società, il rispetto della parità di trattamento dei soci. Resta salva la possibilità per lo statuto di disciplinare diversamente la materia, anche in deroga alle regole della collegialità, e fermo il diritto del socio di intervenire fisicamente in assemblea. È sempre possibile, con il consenso unanime dei soci, derogare alla regola statutaria».

[15] In linea con il combinato disposto degli artt. 2363, primo comma, e 2366, primo comma, c.c.

[16] In questo senso la richiamata massima della Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano del 16 gennaio 2001, Assemblee in videoconferenza. Per la ricostruzione degli orientamenti sviluppatisi in ordine alla eventuale necessità o meno di indicare nell’avviso di convocazione tutti i luoghi in cui possa essere previsto il collegamento audio/video degli intervenuti, v. C.A. Busi, (nt. 12), spec. 13 ss. In argomento, v. inoltre, all’indomani della riforma, G.A. Rescio, L’assemblea e le decisioni dei soci, in Aa.Vv., Il nuovo ordinamento delle società, Lezioni sulla riforma e modelli statutari, Milano, Ipsoa, 2003, 123 ss.

[17] V. in questo senso A. Busani, Assemblee e Cda in audio-video conferenza durante e dopo COVID-19, in Società, 2020, n. 4, 393 ss. e spec. 398-399.

[18] V. in particolare la massima della Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano del 16 gennaio 2001, Assemblee in videoconferenza, che statuisce: «È lecita la clausola statutaria che prevede la possibilità che l’assemblea ordinaria e straordinaria di una società di capitali si svolga con intervenuti dislocati in più luoghi, contigui o distanti, audio/video collegati, a condizione che siano rispettati il metodo collegiale e i principi di buona fede e di parità di trattamento dei soci. In particolare, è necessario che: – sia consentito al presidente dell’assemblea, anche a mezzo del proprio ufficio di presidenza, di accertare l’identità e la legittimazione degli intervenuti, regolare lo svolgimento dell’adunanza, constatare e proclamare i risultati della votazione; – sia consentito al soggetto verbalizzante di percepire adeguatamente gli eventi assembleari oggetto di verbalizzazione; – sia consentito agli intervenuti di partecipare alla discussione e alla votazione simultanea sugli argomenti all’ordine del giorno; – vengano indicati nell’avviso di convocazione (salvo che si tratti di assemblea totalitaria) i luoghi audio/video collegati a cura della società, nei quali gli intervenuti potranno affluire, dovendosi ritenere svolta la riunione nel luogo ove saranno presenti il presidente e il soggetto verbalizzante».

In giurisprudenza, le prime aperture verso l’utilizzo dei mezzi di telecomunicazione, prima ancora della riforma del 2003, si rinvengono in Trib. Sassari, 19 maggio 2000, edita in più riviste, tra cui in Società, 2001, 209 ss., con nota di G. Zagra, Convocazione di assemblea per posta elettronica e svolgimento in videoconferenza.

[19] In senso conforme v., per tutti, M. Maugeri, sub art. 2363, in Commentario del Codice Civile, diretto da E. Gabrielli, Delle Società – dell’azienda – della concorrenza, a cura di D.U. Santosuosso, I, Torino, Utet, 2014, 1396 ss. e 1402-1403, il quale, con riguardo al possibile intervento in assemblea con mezzi telematici, nel rispetto dell’art. 2370 c.c., ha osservato come “resti imprescindibile, anche in ipotesi di utilizzo di simili modalità, l’indicazione nell’avviso di convocazione di un sito «fisico» di tenuta della riunione, da identificarsi poi, secondo un orientamento ormai consolidato nella prassi statutaria, nel luogo in cui si troveranno il presidente e il segretario verbalizzante”.

[20] Invero, ai sensi dell’art. 2371 c.c., il presidente dell’assemblea: (i) verifica la regolarità della costituzione; (ii) accerta l’identità e la legittimazione dei presenti; (iii) regola lo svolgimento del­l’assemblea ed accerta i risultati delle votazioni. Degli esiti degli accertamenti compiuti dal presidente, ai sensi della medesima norma, occorrerà dare conto nel verbale. Con riferimento ai poteri del presidente di assemblea v. l’ampia analisi di F. Casale, Il regolamento assembleare nella società per azioni. Fattispecie e contenuti, Torino, Giappichelli, 2012, spec. 108 ss.

[21] In argomento v., per tutti, F. Guerrera, Il verbale di assemblea, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gianfranco Campobasso, Torino, Utet, 2006, 115 ss.; G.A. Rescio, L’assemblea nel progetto di riforma delle società di capitali, in Verso il nuovo diritto societario. Dubbi ed attese, Atti del Convegno, Firenze, 16.11.2002, in www.associazionepreite.it, e D.U. Santosuosso, La riforma del diritto societario, Autonomia privata e norme imperative nei DD.Lgs. 17 gennaio 2003, nn. 5 e 6, Milano, 2003, 119 ss.

[22] In questi termini la massima n. 187 dell’11 marzo 2020, elaborata dalla Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano, reperibile sul sito istituzionale dello stesso Consiglio Notarile, www.consiglionotarilemilano.it e consultabile anche su www.dirittobancario.it.

[23] Reperibili sul sito internet istituzionale di Assonime, www.assonime.it.

[24] Trattasi della Q&A denominata “Si deve indicare il luogo di svolgimento dell’assemblea tenuta esclusivamente attraverso mezzi di telecomunicazione?”, collocata all’interno della categoria più generale “Luogo dell’assemblea e partecipazione”, reperibile sul sito istituzionale dell’Associazione.

[25] Così Assonime nella richiamata Q&A “Si deve indicare il luogo di svolgimento dell’as­semblea tenuta esclusivamente attraverso mezzi di telecomunicazione?”, sul sito internet istituzionale di Assonime, www.assonime.it.

[26] Così sempre Assonime nella richiamata Q&A “Si deve indicare il luogo di svolgimento dell’assemblea tenuta esclusivamente attraverso mezzi di telecomunicazione?”, sul sito internet istituzionale di Assonime, www.assonime.it.

[27] In questo senso ancora Assonime, nella ulteriore Q&A denominata “È necessaria la presenza fisica del soggetto verbalizzante (segretario o notaio) nel luogo di svolgimento dell’assemblea tenuta esclusivamente attraverso mezzi di telecomunicazione oppure mediante rappresentante designato dalla società?”, collocata anche in tal caso all’interno della categoria più generale “Luogo dell’assemblea e partecipazione” e sempre reperibile sul sito internet istituzionale di Assonime, www.assonime.it, ove si precisa: “Il soggetto, che è chiamato a svolgere un ruolo di verbalizzazione e cioè di documentazione dello svolgimento dei fatti e delle dichiarazioni che accadono durante la riunione (che nel caso del verbale di competenza notarile comporta anche il valore legale della pubblica certificazione), dovrà essere presente nel luogo di convocazione dell’assemblea. Esso infatti è chiamato a rappresentare nel documento anche il luogo di svolgimento della riunione in coerenza con l’avviso di convocazione, che dovrebbe essere il luogo dove il verbalizzante si trova fisicamente. Sarebbe quindi auspicabile indicare quale luogo di convocazione quello in cui si trova l’ufficio del soggetto verbalizzante”.

[28] In tal senso v., con riguardo alle società quotate (dove la partecipazione virtuale dovrebbe invece rivelarsi più consistente, in via di principio, considerata peraltro la rilevanza riconosciuta al tema nella legislazione europea), M. Cian, Intervento e voto in assemblea: le nuove tecnologie come mezzo per promuovere l’attivismo degli investitori istituzionali?, in Banca, borsa, tit. cred., 2014, I, 420.

[29] Ulteriori aperture si devono ascrivere all’approvazione della Direttiva 2007/36/CE dell’11 luglio 2007, relativa all’esercizio di alcuni diritti degli azionisti di società quotate (vedasi, in particolare, il Considerando 9 e l’articolo 8), recentemente modificata, per quanto riguarda l’incoraggiamento dell’impegno a lungo termine degli azionisti, dalla Direttiva (UE) 2017/828 del 17 maggio 2017.

[30] In questo senso v., per tutti, G.P. La Sala, (nt. 14), 702-703, nonché M. Maugeri, (nt. 19), 1396 ss. e spec. 1402-1403, il quale osserva che «[…] la partecipazione “a distanza” ai lavori assembleari costituisce pur sempre esercizio di una “facoltà” per il singolo azionista il quale, sulla base di una insindacabile valutazione, deve restare libero di optare per l’intervento in assemblea secondo le forme “tradizionali”, anche in considerazione dei vantaggi che esse, pur nell’inarrestabile progresso della tecnica, continuano a offrire in ordine al controllo dell’ope­rato degli altri soci e degli amministratori».

[31] In questo senso già A. Busani, (nt. 17), 393 ss. e spec. 398 ss. e 401, ove condivisibilmente osserva: “Francamente, se l’assemblea si svolge (obbligatoriamente) del tutto on line, l’indicazione, nell’avviso di convocazione, di un luogo di convocazione non ha senso (e, quindi, appare legittimo un avviso di convocazione che non riporti il luogo di convocazione): il luogo di convocazione è il luogo indicato dalla società all’esclusivo fine di permettere agli aventi diritto di partecipare all’adunanza, quando, invece, per definizione, l’assemblea che si svolge totalmente on line, un luogo di convocazione non ce l’ha”.

Sembrerebbero condividere tale opinione ma limitatamente all’ipotesi dell’assemblea totalitaria (in relazione alla quale, evidentemente, non è previsto l’invio di un avviso di convocazione e quindi non si pone in tal caso il problema della previa individuazione in esso del luogo dell’adunanza), N. Atlante, M. Maltoni, C. Marchetti, M. Notari, A. Roveda, Le disposizioni in materia societaria nel Decreto-legge COVID-19 (Decreto legge 17 marzo 2020, n. 18). Profili applicativi, in Federnotizie, 30 marzo 2020: «È da ritenersi naturalmente legittima anche la riunione a distanza che si tenga in forma totalitaria, sul consueto presupposto per cui tutti gli aventi diritto possano interloquire con gli altri ed esprimere il voto. Da notare che, in questo caso, mancando un luogo fisico indicato nell’avviso di convocazione, il ‘luogo del­l’adunanza’ deve verosimilmente intendersi semplicemente la ‘agorà virtuale’ che consente lo svolgimento della riunione».

È invece del tutto contrario alla mancata individuazione di un luogo fisico di convocazione (e di svolgimento) dell’assemblea, anche laddove tenuta in forma esclusivamente telematica, M. Stella Richter jr., La collegialità nelle società di capitali al tempo della pandemia, in Giustizia civile.com, 2020, n. 5, articolo del 12 maggio 2020, spec. 8-9.

[32] V. sul punto A. Busani, (nt. 17), 398, il quale precisa: “[…] in sostanza, se l’avviso di convocazione disponga l’obbligatorietà della full audio/video conference, nessuno può fisicamente presentarsi nel luogo di convocazione – anche adducendo di volersi collegare in audio/video da quel luogo – e, nel caso in cui qualcuno si presenti, può essere legittimamente respinto”.

[33] Valorizza, come detto, la strumentalità dell’individuazione di un luogo “fisico” di convocazione rispetto all’esclusivo fine di garantirvi il materiale accesso A. Busani, (nt. 17), 393 ss. e spec. 398 ss. e 401.

[34] In argomento v. ancora la puntuale ricostruzione di A. Busani, (nt. 17), 393 ss. e spec. 398 ss. e 401 e Id., Luogo di riunione ininfluente se tutti sono collegati, in Il Sole 24 Ore – Norme e Tributi, 23 marzo 2020, 15.

Peraltro, ben prima della normativa emergenziale di cui al Decreto Cura Italia, Turelli, Assemblee di società per azioni ed esercizio del diritto di voto, (nt. 13), 468 ss., ipotizzava che il riferimento al “luogo” di convocazione dell’assemblea potesse essere interpretato – secondo un approccio teleologico, pur nella consapevolezza che la normativa sia concepita sul presupposto della presenza fisica – non solo come luogo “fisico” ma anche come luogo “virtuale”. Contra, da ultimo, A.M. Luciano, Riunione assembleare ed emergenza sanitaria: brevi considerazioni sulla disciplina ex art. 106, secondo comma, Decreto Cura Italia, 3 giugno 2020, in www.ilsocietario.it, laddove precisa che: «L’interpretazione da ultimo indicata (possibilità di riunione soltanto virtuale) sarebbe forse accoglibile qualora si intendesse in senso ampio il riferimento al “luogo” di convocazione che dev’essere indicato nel relativo avviso (cfr. art. 2366, primo comma, c.c.) Decisiva in senso opposto risulta tuttavia la previsione ex art. 2363, primo comma, c.c., la quale, nei limiti in cui richiede che l’assemblea sia convocata nel comune in cui ha sede la società, fornisce una precisa indicazione territoriale che impone di riunire il consesso (anche) in un luogo materiale (nel medesimo senso depone altresì il disposto dell’art. 125-bis, quarto comma, t.u.f., in tema di avviso di convocazione dell’assemblea di società quotata, così come la prescrizione ex art. 111-ter, disp. att. c.c., in ragione della quale chi richiede l’iscrizione dell’atto costitutivo di una società nel registro dell’imprese deve indicare nella domanda l’indirizzo preciso della sede. […]».

[35] Attribuisce specifico rilievo alla distinzione tra “irregolarità” e “mancanza” della convocazione, C. Angelici, Note in tema di procedimento assembleare, in Riv. not., 2005, 705 ss. e spec. 706.

Nelle s.r.l. l’ipotesi di nullità della delibera per mancanza (e non mera irregolarità) della convocazione troverebbe un omologo riconoscimento, all’art. 2479-ter, terzo comma, c.c., nel caso di decisione assunta in «assoluta assenza di informazione», come chiarito già da A. Mirone, Le decisioni dei soci: profili procedimentali, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gianfranco Campobasso, Torino, Utet, 2007, 506.

[36] Esclude che la delibera possa essere dichiarata nulla, nel caso di avviso di convocazione che ometta l’indicazione del luogo ma rechi la data della riunione e sia recapitato prima di tale data, F. Terrusi, sub art. 2379, in Commentario al codice civile, a cura di P. Cendon, Milano, Giuffrè, 2010, 429. In senso conforme, e dunque a favore dell’opzione dell’annullabilità della delibera in tal caso, anche P. Fiorio, sub art 2363, in Il nuovo diritto societario, diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso, P. Montalenti, I, Bologna, Zanichelli, 2004, 466; R. Lener, sub art. 2379, in Società di capitali. Commentario a cura di G. Niccolini, A. Stagno d’Alcontres, I, Napoli, Jovene, 2004, 569; G. Guerrieri, sub artt. 2379-2379-ter, in Il nuovo diritto delle società, a cura di A. Maffei Alberti, I, Padova, Cedam, 2005, 596, nota 51; G. Marziale, sub artt. 2379-2379-ter, in Commentario Romano al nuovo diritto delle società, diretto da F. d’Alessandro, Padova, Piccin, 2011, 884. Ancora in senso conforme, C.A. Busi, (nt. 12), 18-19, che così precisa: «In realtà, sembra che si debba considerare l’essere avvertiti della convocazione come essere posti nella condizione di parteciparvi, intendendosi “avvertiti delle materie da trattare, del giorno dell’ora e del luogo ove si svolgerà l’assemblea”, ovvero che si debba ritenere che, a fronte di una informazione minima ricevuta dal socio, ossia la notizia che si svolgerà un’assemblea e la data in cui si svolgerà, spetti al socio raccogliere le altre informazioni utili per parteciparvi, non potendo diversamente il socio invocare la nullità di una deliberazione alla quale “con un po’ di sforzo avrebbe potuto partecipare”».

Propendono invece per la nullità della delibera in caso di avviso di convocazione privo di indicazione del luogo dell’assemblea, G. Muscolo, Il nuovo regime dei vizi delle deliberazioni assembleari nella S.p.A., in Società, 2003, 542; Montagnani, sub art. 2363, in Società di capitali. Commentario, a cura di G. Niccolini, A. Stagno d’Alcontres, I, Napoli, Jovene, 2004, 445, e S. Roveri, N. Facchin, sub art. 2379-ter, in Commentario delle società, a cura di G. Grippo, I, Torino, Utet, 2009, 465.

[37] In argomento v. C.A. Busi, (nt. 12), 19, laddove precisa: “Un diverso ragionamento deve farsi nel caso in cui nell’avviso di convocazione l’indicazione del luogo non sia mancante, ma errata con la conseguenza di ingannare il socio mettendolo nell’impossibilità di partecipare al­l’assemblea. In tal caso, sembra riprenda vigore l’ipotesi della nullità della deliberazione”.

[38] In questo senso già A. Busani, (nt. 17), 393 ss. e spec. 398 ss. e 401-402, ove precisa: “[…] se la convocazione è on line, il “luogo” cui l’adunanza si svolge non è una località “materiale”, ma è – per così dire – l’etere […]”.

[39] Come teorizzato da Assonime, nella richiamata Q&A denominata “È necessaria la presenza fisica del soggetto verbalizzante (segretario o notaio) nel luogo di svolgimento dell’as­semblea tenuta esclusivamente attraverso mezzi di telecomunicazione oppure mediante rappresentante designato dalla società?”, sempre collocata all’interno della categoria più generale “Luogo dell’assemblea e partecipazione” e reperibile sul sito internet istituzionale di Assonime, www.assonime.it.

[40] In tal senso già A. Busani, (nt. 17), 393 ss. e spec. 398 ss. e 401, il quale ha precisato: “Posto, dunque, che il luogo di convocazione dell’assemblea che si svolge (obbligatoriamente) del tutto on line non ha senso, perde, pure, qualsiasi rilevanza la certificazione che ne faccia il segretario dell’assemblea (il quale, eserciti, o meno, la funzione di verbalizzazione avvalendosi della sua qualifica di notaio): invero, se l’assemblea si svolge in full audio/video conference, ci sarà da certificare (non tanto il luogo di convocazione, che è un dato inconsistente, ma solo) il fatto dello svolgimento on line (resta, peraltro fermo che, se la funzione di verbalizzazione sia svolta da un notaio nella sua qualità di pubblico ufficiale, questi deve rispettare la norma di cui all’art. 51, secondo comma, n. 1), l. 16 febbraio 1913, n. 89, che, nell’atto pubblico, impone “l’indicazione [...] del luogo in cui è ricevuto”, il quale è, beninteso, il luogo dove egli si trova mentre redige l’atto pubblico e che non ha alcuna attinenza – se non meramente occasionale – con il luogo di convocazione dell’assemblea)”. Contra, invece, N. Atlante, M. Maltoni, C. Marchetti, M. Notari, A. Roveda, (nt. 31), i quali precisano: “In ogni caso, qualora l’avviso di convocazione tanto dell’assemblea, quanto della riunione del consiglio d’amministrazione, preveda l’intervento mediante mezzi di telecomunicazione, il soggetto verbalizzante si troverà nel luogo di convocazione indicato nell’avviso o, in difetto, anche in luogo diverso”. V. tuttavia anche il Consiglio Notarile di Milano, massima n. 187 dell’11 marzo 2020 (reperibile sul sito internet del Consiglio Notarile di Milano, al link https://www.consiglionotarilemilano.it), il quale precisa che “nei casi in cui il verbale sia redatto per atto pubblico, il notaio rogante deve comunque trovarsi in un luogo all’interno del proprio ambito territoriale ai sensi della legge notarile”. Sul tale ultimo profilo v., di recente, anche L. Schiuma, (nt. 9), 419 ss. e spec. 2-3 dell’estratto elettronico acquistabile sul sito internet della Rivista, in particolare ove precisa: “[…] delocalizzare, se non nel ciberspazio, e quindi defisicizzare l’assemblea non significa affatto delocalizzare la funzione notarile: concorderei quindi con chi sostiene che, dato conto nel verbale della telematicità dell’assemblea, indicando i mezzi di telecomunicazione impiegati nel caso concreto e la loro idoneità a garantire le due finalità imposte dal legislatore, il notaio “dovrà certamente trovarsi fisicamente nel proprio territorio di competenza", non solo nel momento, ove successivo, in cui redige e sottoscrive il verbale, ma anche, trattandosi di attività che costituisce parte integrante della sua funzione pubblica, nel momento in cui partecipa all’assemblea mediante mezzo di telecomunicazione, facendosi carico il verbale stesso di attestare esplicitamente quale sia, in entrambi i casi, tale luogo. Altro è, appunto, il “luogo della assemblea” quale procedimento, altro il luogo fisico dove si esercita la funzione notarile, donde da un lato il notaio deve evitare di ricevere un atto nullo, dall’altro lato, se è vero che il presidente deve controllare il segretario, ciò non vale per il notaio, che deve controllare il presidente, recte la legittimità della deliberazione, ai fini di quanto richiesto dalla legge notarile”.

[41] Anche lo stesso Consiglio Notarile di Milano, dopo l’approvazione del Decreto Cura Italia, ha provveduto ad integrare le indicazioni fornite attraverso la propria massima n. 187 dell’11 marzo 2020 (reperibile sul sito internet del Consiglio Notarile di Milano, al link https://
www.consiglionotarilemilano.it) per dare conto dell’intervento normativo e ammettere così la possibilità che l’assemblea esclusivamente telematica non richieda l’indicazione di un luogo fisico di convocazione. Invero, al par. 4 della motivazione relativa alla predetta massima, si precisa: «Con l’entrata in vigore del d.l. n. 18/2020 si può verificare un’altra ipotesi, di carattere eccezionale e consentita da una disciplina temporanea, di assemblee in cui manca l’indicazione di un luogo fisico di convocazione. Il carattere eccezionale della fattispecie, in questo caso, sta nel fatto che tale circostanza si può verificare anche nelle assemblee non totalitarie, come invece può avvenire in base al regime ordinario. […] la norma consente di prevedere che i soci e gli altri aventi diritto possano partecipare all’assemblea esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione. Viene quindi derogata proprio la regola che impone di convocare le assemblee in un determinato luogo fisico (nell’ambito territoriale stabilito dalla legge o dallo statuto) e che quindi attribuisce a tutti i soci il diritto di partecipare all’assemblea recandosi fisicamente in tale luogo, senza avvalersi dei mezzi di telecomunicazione. I soci, pertanto, per poter esercitare il loro diritto di intervento, sono in tal caso obbligati ad utilizzare i mezzi di telecomunicazione previsti dall’avviso di convocazione. Diretta conseguenza di tale precetto eccezionale è la circostanza che ogni qual volta una società si avvale della facoltà concessale dalla seconda frase del­l’art. 106, secondo comma, d.l. n. 18/2020 si darà luogo – come nei casi di assemblea totalitaria – a un’assemblea non convocata in un luogo fisico. Lo stesso dicasi per le ipotesi in cui la società, pur avvalendosi della possibilità di prevedere l’intervento degli aventi diritto esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, indichi ugualmente nell’avviso di convocazione un determinato luogo fisico. Tale indicazione, invero, oltre a non avere una significativa rilevanza giuridica, non è comunque tale da configurare l’esistenza di un luogo di convocazione in senso proprio, in quanto non esiste la possibilità nemmeno astratta che vi sia la partecipazione “fisica” di alcun soggetto. Ne deriva ulteriormente che anche in questi casi si deve ritenere applicabile il medesimo corollario già esaminato con riferimento all’assemblea totalitaria. Si deve cioè affermare che qualora l’avviso di convocazione preveda esclusivamente la partecipazione mediante mezzi di telecomunicazione, senza indicare un luogo fisico predeterminato di svolgimento della riunione (o indicandolo ad altri fini o comunque senza possibilità che nessuno vi acceda), non è necessaria la presenza di alcun soggetto in alcun determinato luogo. Anche in tali circostanze, quindi, il segretario verbalizzante assiste alla riunione assembleare solo mediante mezzi di telecomunicazione e dà atto dell’intero procedimento decisionale sulla base di quanto percepito tramite gli stessi, fermo restando che, nei casi in cui il verbale sia redatto per atto pubblico, il notaio rogante deve comunque trovarsi in un luogo all’interno del proprio ambito territoriale ai sensi della legge notarile».

[42] Per la compiuta ricostruzione degli orientamenti sviluppatisi in ordine agli eventuali limiti di ampiezza della clausola statutaria in deroga alla norma di cui all’art. 2363, primo comma, c.c., si rinvia a C.A. Busi, (nt. 12), 7 ss. In argomento v. anche P. Marchetti, sub art. 2363, in Commentario della riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Milano, Egea, 2008, 6 ss.; F. Tassinari, sub art. 2363, in Commentario Romano al nuovo diritto delle società, diretto da F. d’Alessandro, Padova, Piccin, 2011, 441 ss.

[43] Senza pretesa di esaustività, parrebbe opportuno a chi scrive che siano fornite anche le informazioni propedeutiche alla realizzazione del collegamento, ad esempio indicando, oltre alla piattaforma telematica prescelta, anche l’indirizzo e-mail dell’organizzatore della riunione al quale poter inviare la richiesta di partecipazione (particolarmente utili per eventuali delegati) e comunque garantendo un adeguato supporto ai soci, a cura della società, per tutte le operazioni funzionali al buon esito del collegamento (anche attraverso la predisposizione, auspicabilmente, di un vero e proprio vademecum).

[44] Sul punto v. ancora C.A. Busi, (nt. 12), 19.

[45] Su questo presupposto e considerato il regime transitorio della disciplina A.M. Luciano, (nt. 34), esclude la possibile “sopravvivenza” delle assemblee virtuali secondo le regole ordinarie. Contra L. Schiuma, (nt. 9), 419 ss., anche in virtù delle argomentazioni su cui si tornerà nelle note seguenti.

[46] V. in argomento L. Schiuma, (nt. 9), 419 ss. e spec. 2-3 dell’estratto elettronico acquistabile sul sito internet della Rivista, in particolare ove precisa: «La norma emergenziale non autorizza, in vero, le società italiane ad introdurre nuovi o eccezionali strumenti di partecipazione a distanza alle assemblee, ma soltanto a scegliere tra quelli già conosciuti dal diritto comune (v. per es. art. 2370, quarto comma, c.c.), la cui applicazione è subordinata però alla presenza di una clausola statutaria (c.d. opt in), clausola di cui si consente di fare a meno, nell’emer­genza, nel superiore intento di tutelare la salute pubblica, rimettendosi la scelta al solo avviso di convocazione. Questo significa che un’assemblea in modalità puramente telematica o, per così dire, “dematerializzata” in tanto sarebbe compatibile oggi con il diritto dell’emergenza Coronavirus, in quanto lo fosse già col diritto generale delle società, in presenza della clausola statutaria. Personalmente non avrei soverchi dubbi a ritenere che si tratti di una soluzione già esperibile nel diritto ante-Coronavirus».

[47] In tal senso v. G.P. La Sala, (nt. 9), 423 ss. e spec. 423, il quale, nel riferirsi alle regole emergenziali, provvede a “svolgere “qualche considerazione sulla loro potenziale ultrattività sistematica per il contributo che esse possono apportare alla soluzione di qualche questione applicativa tradizionalmente posta dalle assemblee telematiche delle società di capitali”.

[48] V. sul punto N. de Luca, La costituzione online delle società. Riflessioni sulla Direttiva 2019/1159/EU (Direttiva Corptech), in Riv. not., 2020, 415 ss. e spec. 415-418 laddove osserva: «Tra i pochissimi effetti benefici della terribile epidemia di Coronavirus degli inizi del 2020 si può annoverare l’impulso dato all’informatizzazione dell’Italia: dalle scuole e le università, al lavoro agile (smart working) in tutti i settori dei servizi, per giungere fino alla diffusione di riunioni attraverso mezzi di telecomunicazione, anziché con spesso costosi ed inefficienti spostamenti delle persone. Tra le riunioni che più di altre hanno tratto beneficio dalla necessità di rapida informatizzazione del sistema vi sono certamente quelle tipizzate delle società di capitali, consigli di amministrazione ed assemblee, ivi incluse quelle in cui a redigere il verbale sia un notaio. Al riguardo è stato anzi tempestivo l’intervento della categoria notarile che, con Massima “emergenziale” n. 187 dell’11 marzo 2020 del Consiglio Notarile di Milano (peraltro sulla scia della Massima H.B.39 del Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie), ha aperto la via alla tenuta telematica delle assemblee, anche qualora, come talvolta accade, gli statuti societari non contengano un’espressa previsione che consente lo svolgimento di assemblee (o consigli di amministrazione) per video/audioconferenza. Si svaluta infatti l’inciso del­l’art. 2370, quarto comma, c.c. che sembrerebbe riservare allo statuto il compito di prevedere l’intervento in assemblea attraverso mezzi di comunicazione a distanza, per affermare, secondo un’interpretazione certamente estensiva del dato normativo, che la facoltà discende direttamente dalla legge. Tale intervento a livello degli organismi professionali dimostra, se non altro, come il tessuto produttivo italiano fosse già del tutto predisposto a consentire un impiego generalizzato dei mezzi digitali per lo svolgimento delle riunioni societarie. Bastava volerlo e, nella necessità dettata dall’emergenza del Coronavirus, non se ne è potuto fare a meno. Non sembrano in questo senso doversi leggere come innovazioni limitate alla fase emergenziale quelle, contenute nel­l’art. 106, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, che potevano già considerarsi autonomamente fondate dal sistema, per come interpretato da parte della dottrina e dal ceto notarile: vale a dire la non necessità della previsione statutaria e quella della presenza nello stesso luogo fisico del presidente e del segretario. […]».

[49] Basti ricordare che, nello Stato del Delaware, l’assemblea virtuale è ammessa già dal lontano 2000, alle condizioni specificate dalla pertinente normativa (Section 211 e ss., Delaware General Corporation Law). V. in tema M.L. Passador, Peculiarità e problematiche comparate della legislazione emergenziale, in Riv. soc., 2020, 679 ss. e spec. 685 ss. e S. Turelli, Assemblee di società per azioni ed esercizio del diritto di voto (nt. 13), 445 ss. e spec. 466, nt. 82. In seguito numerosi altri ordinamenti statunitensi hanno riconosciuto tale possibilità (tra cui, in particolare, quelli del Minnesota, Ohio, Pennsylvania e Texas), così come avvenuto anche in Europa (in particolare in Danimarca): sul punto v. V. Dragani, F. Prenestini, Convocazione impropria e formazione del consenso nella società per azioni, in Riv. soc., 2018, spec. 688 e nt. 116. Per un’accurata analisi comparatistica sull’ammissibilità degli strumenti telematici di partecipazione all’assemblea, all’esito del recepimento della Direttiva 2007/36/CE, si rinvia a L. Papi, (nt. 13), spec. 362 ss.

[50] In questi termini già G.P. La Sala, (nt. 9), 423 ss. e spec. 424, il quale premette che “il problema dell’assemblea telematica si pone in termini profondamente diversi nella società per azioni e nella società a responsabilità limitata”.

[51] In questi termini l’art. 3, primo comma, lett. a) della l. delega 31 ottobre 2001, n. 366. Per una puntuale analisi del rapporto tra i due principi si rinvia, per tutti, a P. Butturini, Rilevanza centrale del socio e autonomia statutaria nella s.r.l., in Riv. dir. soc., 2011, 924 ss.

[52] V. in tal senso, già prima della pandemia e proprio con riguardo alle assemblee societarie, C. Sandei, Informatizzazione del procedimento assembleare e principio di parità di trattamento dei soci. Prime considerazioni, paper presentato al Convegno annuale dell’asso­ciazione Orizzonti del diritto commerciale, sul tema de Le clausole generali nel diritto commerciale e industriale (Roma, 11-12 febbraio 2011), 1, e reperibile sul sito istituzionale dell’associazione stessa al seguente link: http://www.orizzontideldirittocommerciale.it/media/11101/sandei.pdf: l’Autrice riconduce l’argomento ad un tema di “efficienza organizzativa”. Per una ricostruzione delle ragioni tipiche alla base del fenomeno dell’assenteismo assembleare, in capo ai piccoli investitori, e dei correlativi vantaggi che invece la tecnologia può offrire per favorirne la partecipazione, anche in termini di riduzione dei costi pratici e informativi, specie nelle società quotate, v. G.P. La Sala, (nt. 14), 690 ss.

[53] Che sembrerebbero poter ridimensionare i rischi e le problematiche connesse alla qualità e/o tenuta del collegamento telematico. In argomento, specie per le relative ricadute in ordine alla validità delle delibere, v. M. Cian, (nt. 13), 1088 ss. e G.A. Rescio, (nt. 13), 1366 ss. e spec. 1376 ss.

Analizza i progressi tecnologici in termini di compatibilità (o meno) con il principio di parità di trattamento dei soci, oltre che di buona fede, C. Sandei, (nt. 52), 7, laddove precisa: “Resta invero l’ulteriore, interessante problema della compatibilità del mezzo telematico con i principi che, se così può dirsi, presidiano l’effettività dell’esercizio dei diritti sociali: un problema reso più attuale dal recente dettato comunitario. Qui l’attenzione va portata sul solo procedimento assembleare. Sotto questo profilo, il prezzo che la digitalizzazione delle dinamiche societarie potrebbe pagare assume connotati diversi da quelli poc’anzi evidenziati. Nel caso in cui, infatti, il dispositivo informatico venga accostato allo strumento tradizionale, il ritorno è tutto in termini di maggiore facilità nell’esercizio dei diritti, di contenimento dei relativi costi e di arricchimento delle opportunità di partecipazione attiva alla vita societaria. Nel caso in cui, per converso, lo strumento informatico venisse a sostituire quello tradizionale (convocazione esclusivamente via e-mail o mediante diffusione via web; divulgazione di relazioni o documenti esclusivamente in pagine riservate del sito sociale), il ritorno della sostituzione e dell’ab­bandono degli strumenti tradizionali potrebbe consistere, proprio all’opposto, in una minore accessibilità all’esercizio dei diritti sociali. Occorre invero considerare che, se per la maggior parte delle persone l’informatica costituisce uno strumento di semplificazione, per una minoranza essa rappresenta ancor oggi un ostacolo, fonte di incertezze e complicazioni: cosicché, se per molti la modifica in senso tecnologico delle regole societarie si apprezza in termini di accresciuta utilità, per coloro che non conoscono le modalità di funzionamento dei dispositivi informatici a tal fine richiesti o che non hanno la possibilità materiale di avvalersene, essa potrebbe addirittura configurare un impedimento. Anche quando disciplinata e prevista in termini generali ed uniformi per tutti i soci, perciò, l’introduzione dei canali informatici potrebbe sempre produrre concretamente effetti diversificati sui medesimi, in dipendenza del maggiore o minore livello di alfabetizzazione informatica di ciascuno di essi”.

[54] In questo senso, di recente, anche G.P. La Sala, (nt. 9), 423 ss. e spec. 424, laddove osserva che “un modello siffatto, proprio perché in ipotesi equipollente in toto a quello assembleare, non è suscettibile di sollevare un problema di lesione dei diritti della minoranza, né quello di una minore efficienza dei processi decisionali. Se la capacità deliberativa dell’as­semblea resta intatta e i diritti corporativi dei soci inalterati, l’ammissibilità di un’assemblea solo virtuale organizzata con modalità tali da assicurare una collegialità piena si gioca tutta sul versante del grado di rigidità dell’organizzazione corporativa. L’assemblea solo virtuale sarà ammissibile se in quel particolare tipo societario l’autonomia statutaria ha lo spazio per prevedere un meccanismo di formazione della volontà sociale diverso da quello tipicamente assembleare e se ha altresì lo spazio per definire quali siano le condizioni di equivalenza funzionale dell’assemblea virtuale all’assemblea in presenza”. In argomento v. anche V. Dragani, F. Prenestini, (nt. 49), spec. 688, laddove osservano “[…] il progresso tecnologico fornisce ormai strumenti in grado di garantire un’effettiva interazione audio-video in tempo reale tra tutti i partecipanti all’adunanza a distanza, favorendo, anzi, ancor di più la dialettica endo-societaria, nella misura in cui il singolo abbia la possibilità di interagire contemporaneamente sia in maniera pubblica che privata, sia con tutti che con un singolo socio”. Contra, invece, S. Rossi, Diritti di partecipazione degli azionisti e collegialità nell’assemblea delle società quotate, in questa Rivista, 2014, n. 2, spec. 11 ss.

[55] Osserva infatti che “l’assemblea […] è organo collegiale, che per le modalità di svolgimento implica maggiore ponderazione della decisione e più rafforzata tutela delle minoranze”, S. Fortunato, La società a responsabilità limitata. Lezioni sul modello societario più diffuso, Torino, 2020, seconda edizione, 170. Nella prospettiva per cui l’intervento (diversamente dal mero voto) a distanza consente l’effettiva partecipazione ai lavori assembleari v. M. Cian, (nt. 13), 1070, nonché G. Campus, (nt. 13), 461 ss.; C. Sandei, (nt. 13), 149 ss.; A. Serra, Il procedimento assembleare, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa, G.B. Portale, 2, Torino, Utet, 2006, 73; F. Magliulo, sub art. 2370, in Commentario romano al nuovo diritto delle società, diretto da F. d’Ales­sandro, Padova, Piccin, 2010, 683.

[56] Si sono manifestati contrari alla possibilità di svolgimento di un’assemblea virtual-only nella società per azioni, già prima della pandemia da Covid-19, in particolare, M. Cian, (nt. 13), 1066, ove, nel descrivere i progressi normativi realizzati con l’avvento della Direttiva 2007/36/CE e del relativo decreto legislativo, di attuazione, n. 27/2010, evidenziava come restasse “ancora incerta (e quasi certamente da negare) la costituibilità di un’assemblea in toto virtuale (cioè senza convocazione in alcuna sede fisica)”; Id., (nt. 25), 424; G.P. La Sala, (nt. 14), 702-703; R. Lener, (nt. 14), 1593; M. Maugeri, (nt. 19), 1402-1403; E. Pederzini, La nuova disciplina dei diritti degli azionisti – II – Modifiche al libro V, titolo V, capo V del codice civile (art. 1 d. lgs. n. 27/10) – Art. 2370 – Diritto d’intervento all’assemblea ed esercizio del diritto di voto, in Nuove leggi civ., 2011, 573 ss.

Alcune prudenti aperture verso l’ammissibilità dell’assemblea virtuale nella società per azioni possono essere rinvenute in C. Sandei, (nt. 13), 183 ss.; Id., Attivismo degli azionisti e nuove forme di partecipazione, Milano, Giuffrè, 2016, 199 ss. e spec. 202 ss.; S. Turelli, Assemblee di società per azioni ed esercizio del diritto di voto (nt. 13), 465 ss. e spec. 468-469, laddove precisa che “Se, dunque, ormai si deve riconoscere che gli elementi sui quali fondare la riconoscibilità giuridica del momento assembleare non coincidono più con il tradizionale concetto di assemblea, di guisa che non si può escluderne la riconoscibilità anche in un procedimento che si svolge completamente in rete, non si può tuttavia non osservare che, tuttora, sussistono alcune disposizioni normative che, nel presupporre lo svolgimento della riunione assembleare in un certo luogo fisico, appaiono ostative al riconoscimento dell’ammissibilità di siffatto modello assembleare. Ci si deve però chiedere, se tali «ostacoli» non possano essere superati in via interpretativa, adeguando disposizioni pensate per il modello «tradizionale» al nuovo modello del procedimento che si svolge in rete”. Del tutto a favore dell’ammissibilità dell’assemblea virtuale nella società per azioni, ritenendo superabili gli ostacoli eventualmente rinvenibili nella normativa codicistica, V. Dragani, F. Prenestini, (nt. 49), spec. 687 ss., i quali peraltro così osservano, a proposito del luogo di convocazione da indicare in tal caso: “Se si ritiene che, grazie alla genericità del dettato normativo, sia possibile, seguendo l’evoluzione tecnologica, consentire un’assemblea che si svolga esclusivamente in forma telematica, senza individuazione di un luogo fisico di riunione poiché tutti sono collegati on line, l’avviso di convocazione dovrebbe cionondimeno indicare il luogo virtuale al quale contemporaneamente e da postazioni dislocate possano accedere i soci e gli altri aventi diritto, come, ad esempio, un sito internet”.

Per l’adesione alla soluzione negativa circa la possibilità di un’assemblea solo virtuale nelle società per azioni, anche dopo la pandemia, v., di recente, G.P. La Sala, (nt. 9), 425-426.

[57] Secondo L. Schiuma (nt. 9), 419 ss. e spec. 7 dell’estratto elettronico acquistabile sul sito internet della Rivista, invece, “Il contenuto minimo essenziale della collegialità va storicizzato e contestualizzato, e quindi ricavato dal diritto positivo e non anteposto al diritto positivo. E dal diritto positivo si ricava, semmai, che la riunione esclusivamente telematica o virtuale è il meno in termini di allontanamento da quel paradigma – o idea platonica di collegialità – che ci si possa immaginare”.

[58] In tale prospettiva v., di recente, Assonime nelle Q&A sulle assemblee “a porte chiuse”, reperibili sul sito internet istituzionale dell’Associazione, www.assonime.it, nonché, già in precedenza, G.P. La Sala, (nt. 14), 702-703, il quale descrive “l’impiego della tecnologia informatica come modalità aggiuntiva di partecipazione assembleare” e puntualizza che, in coerenza con tale idea, “l’art. 2370 c.c. prevede che lo statuto possa «consentire» – e non già imporre! – ai soci l’intervento e il voto elettronici”; Id., (nt. 9), 424; R. Lener, (nt. 14), 1578 ss. e spec. 1593; M. Maugeri, (nt. 19), 1396 ss. e spec. 1402-1403. V. però sul punto il Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, la cui già richiamata massima H.B.39 (Intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione in relazione alle possibili diverse clausole statutarie) dispone che: «Nelle società per azioni “chiuse”, anche in assenza di una specifica previsione statutaria, deve ritenersi possibile l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, a condizione che siano in concreto rispettati i principi del metodo collegiale. […]», ritenendo però «[…] fermo il diritto del socio di intervenire fisicamente in assemblea. […]».

[59] Diversamente, secondo V. Dragani, F. Prenestini, (nt. 49), spec. 689, “la disposizione dell’art. 2370, quarto comma, c.c., poi, alla guisa di simili opzioni statuarie, concede la possibilità ai soci di applicare, a maggioranza, una particolare disciplina, la quale, pacificamente, potrebbe escludere o affiancare la previsione standard della norma”. A favore della possibilità di prevedere statutariamente l’assemblea virtuale, di recente, anche L. Schiuma (nt. 9), 419 ss. e spec. 3-4 dell’estratto elettronico acquistabile sul sito internet della Rivista.

[60] In tal senso v. ancora G.P. La Sala, (nt. 14), 703, ove precisa che: “Non è dunque ammissibile una clausola statutaria che sopprima l’assemblea nella sua conformazione classica attraverso il ricorso esclusivo alla tecnologia informatica”.

Sul punto si segnala inoltre come negli Stati Uniti d’America, ove il fenomeno, come rilevato, è già ampiamente ammesso, il Council of Institutional Investors, nelle proprie Policies on Corporate Governance, aggiornate al 22 settembre 2020 e reperibili al sito internet https://www.cii.org/
policies, in particolare all’art. 4.7 (Electronic Meetings), dispone: «Except in circumstances where providing an in-person option would necessitate postponing or delaying the meeting date, companies should hold shareowner meetings by remote communication (so-called "virtual" meetings) only as a supplement to traditional in-person shareowner meetings, not as a substitute. Companies incorporating virtual technology into their shareowner meeting should use it as a tool for broadening, not limiting, shareowner meeting participation. With this objective in mind, a virtual option, if used, should facilitate the opportunity for remote attendees to participate in the meeting to the same degree as in-person attendees. Virtual-only shareholder meetings do not exist in a virtual vacuum. Any bona fide shareholder who desires to be in the physical room from which the chair conducts a virtual-only meeting should have the choice to do so, provided the shareholder complies with reasonable admission requirements». Sul punto v. già S. Turelli, Assemblee di società per azioni ed esercizio del diritto di voto (nt. 13), 466 e spec. nt. 83.

[61] Sul punto, da ultimo e a seguito della pandemia, G.P. La Sala, (nt. 9), 427, ha precisato, a proposito dell’art. 2370 c.c.: “[…] è significativo che la norma in oggetto sia stata modificata in attuazione di una direttiva europea (2007/36/CE) che ha richiesto agli Stati membri di dare alle società per azioni la possibilità di prevedere nei loro statuti l’intervento e il voto elettronici come modalità aggiuntiva e non sostitutiva di partecipazione assembleare, al fine di favorire anche il coinvolgimento di chi non parteciperebbe nelle forme tradizionali. Il che contribuisce a confermare la conclusione che de iure condito nella società per azioni lo strumento informatico non può divenire la modalità esclusiva di partecipazione assembleare”. Ma v. anche in precedenza S. Turelli, Assemblee di società per azioni ed esercizio del diritto di voto (nt. 13), 465 ss. e spec. 466-467, la quale ha così precisato: “Volgendo dunque preliminarmente lo sguardo alle previsioni contenute nell’art. 8 della direttiva, emerge un interesse del legislatore comunitario volto a consentire specificamente la sola assemblea online: lo svolgimento dell’assemblea «tradizionale» è invero sempre dato come presupposto. È infatti l’assemblea che si svolge in un certo luogo ed in un certo tempo che può essere trasmessa in tempo reale; è all’assemblea che si svolge in un certo luogo e in un certo tempo che i soci possono intervenire mediante un sistema di comunicazione a due vie in tempo reale. È interessante però osservare che una, se pur timida, apertura verso questo modello assembleare sembra poter essere desunta dal par. 2 dell’art. 8, là dove si prevede che le disposizioni comunitarie non pregiudicano «le norme giuridiche che gli Stati membri hanno adottato o possono adottare riguardo al processo decisionale delle società ai fini dell’introduzione o dell’attuazione di qualsiasi forma di partecipazione con mezzi elettronici». L’ampiezza della disposizione apre infatti anche ad eventuali disposizioni normative in materia di assemblea virtuale. In altri termini, il legislatore comunitario, pur non prendendo espressa posizione in ordine all’assemblea virtuale, non preclude agli Stati la possibilità di andare oltre le «norme minime» comunitarie in materia di utilizzo di mezzi elettronici fino a prevedere un procedimento assembleare che si svolga completamente nel cyberspazio”.

[62] Sul punto v. S. Rossi (nt. 54), 11-12, la quale, nell’esaminare l’esperienza dei virtual shareholders meetings negli ordinamenti stranieri, provvede a precisare: “L’utilità delle assemblee puramente virtuali risulta, infatti, piuttosto controversa e il sospetto che tale metodo possa compromettere in modo significativo la dialettica interna alla compagine sociale e la trasparenza dell’azione della società e dei suoi amministratori è stato talora avanzato, sia in sede di commento alla disciplina, sia nelle iniziative di alcuni investitori attivi e delle loro organizzazioni. Si osserva in primo luogo che la relazione tra azionisti e società, limitata ad una comunicazione scritta e telematica, perderebbe quell’efficacia che solo una dialettica reale può garantire, e che, per altro verso, la trasmissione esclusivamente a distanza, e in forma scritta, dell’informazione dovuta agli azionisti potrebbe consentire agli amministratori di limitarsi a risposte elusive e stereotipate e, in ultima analisi, di proteggersi da quell’accountability che solo nel confronto personale può essere adeguatamente sollecitata. La consultazione elettronica così concepita comprimerebbe inoltre la possibilità di instaurare un dialogo interno alla compagine sociale. Non sempre infatti è previsto che gli azionisti possano comunicare tra loro durante la procedura, né che siano predisposte soluzioni tecniche idonee allo scopo. Lo stesso contatto con il management della società, già limitato ad uno scambio di domande e risposte scritte, non potrebbe che restare confinato al rapporto tra i diretti interlocutori, dal momento che la creazione di un bulletin, in cui gli interventi dei partecipanti possano essere resi pubblici tramite una progressiva registrazione, è una opzione soltanto facoltativa. Perfino il gruppo di controllo, in alcuni casi, potrebbe vedere pregiudicati i propri interessi quando la società deliberi con quelle procedure. Si è segnalato, infatti, il rischio di imprevedibilità del voto, sia perché le procure possono essere conferite in via elettronica e pertanto revocate fino all’ultimo istante della procedura, sia perché lo stesso voto può essere espresso «last minute», e, laddove l’esito della votazione non sia scontato, ciò potrebbe sorprendere la stessa società e i suoi amministratori impedendo di valutare strategie e soluzioni alternative, in particolare quando al voto partecipino minoranze attive (e magari i soci siano chiamati ad esprimersi su proposte che le stesse minoranze hanno posto all’ordine del giorno). Il tutto a fronte di un vantaggio piuttosto modesto, consistente nel risparmio dei costi di convocazione e svolgimento dell’assemblea che potrebbe conseguire la società. I remote only meetings non paiono godere di maggior credito presso gli investitori, non solo per le ragioni esposte sopra, ma anche, talora, per motivi di tipo strettamente tecnico-operativo, come la frequente caduta della connessione, la difficoltà di interrompere la procedura per trasmettere (ove consentito) le proprie dichiarazioni o domande agli amministratori, l’impossibilità di percepire gli “umori” e le reazioni dei partecipanti e di ottenere risposte dirette, e non precostitutite, dagli amministratori. Così, alcuni investitori attivi hanno talora espressamente e pubblicamente contestato la decisione delle società di convocare assemblee virtuali, organizzando specifiche iniziative finalizzate a convincere l’organo amministrativo della società a desistere dall’utilizzo di simili procedure. Questo risultato è stato in molti casi raggiunto e, allo stesso tempo, alcuni ordinamenti hanno provveduto a rivedere la normativa in vigore, limitandone l’ambito di applicazione”.

[63] Ipotesi ritenuta ammissibile, anche nell’ordinarietà e quindi a prescindere dall’emergen­za, da L. Schiuma (nt. 9), 419 ss. e spec. 3-4 dell’estratto elettronico acquistabile sul sito internet della Rivista, e dal Consiglio Notarile di Milano, con la massima n. 187 dell’11 marzo 2020 (reperibile sul sito internet del Consiglio Notarile di Milano, al link https://www.consiglinotarilemilano.it), ove si precisa: “La regola che impone la convocazione dell’assemblea in un determinato luogo fisico non si applica in caso di assemblea c.d. totalitaria, ai sensi dell’art. 2366, quarto comma, c.c., per il semplice motivo che in tal caso l’assemblea si svolge anche in mancanza di convocazione. Ne consegue che, qualora sia consentito l’intervento mediante mezzi di telecomunicazione, può darsi il caso in cui nessuno dei soci, amministratori e sindaci sia presente nel medesimo luogo, bensì partecipino per il tramite dei mezzi di telecomunicazione. Le caratteristiche essenziali della fattispecie non mutano qualora vi sia una convocazione priva dei requisiti formali richiesti dall’art. 2366 c.c., come spesso avviene nella prassi per avvertire informalmente gli aventi diritto del momento della riunione e dei mezzi di telecomunicazione da utilizzare per parteciparvi. Né la situazione muta allorché, pur essendo tutti i partecipanti connessi in audio o videoconferenza, alcuni di essi si trovino in un medesimo luogo, avvalendosi contemporaneamente dei medesimi mezzi di telecomunicazione per partecipare alla riunione. Ciò che rileva, ai fini che qui interessano, è la circostanza che, in mancanza di una formale convocazione in un luogo fisico predeterminato, tutti gli intervenuti (nel rispetto degli artt. 2366, quarto comma, e 2479-bis, quinto comma, c.c.) abbiano di fatto acconsentito all’uso dei mezzi di telecomunicazione ritenuti idonei, nel caso concreto, da colui che presiede la riunione. Ciò che rileva, in altre parole, è la circostanza che si tratti di un’assemblea non convocata in un luogo fisico per la quale sia stata consentita la partecipazione mediante mezzi di telecomunicazione. […]”.

[64] Diversamente, secondo L. Schiuma (nt. 9), 419 ss. e spec. 3-4 dell’estratto elettronico acquistabile sul sito internet della Rivista, favorevole all’ammissibilità di un’assemblea totalitaria virtual-only: “Ma se la validità non è pregiudicata quando l’assemblea telematica è casualmente totalitaria, non è pregiudicata nemmeno – ed a fortiori – quando l’assemblea telematica è programmaticamente totalitaria, e quindi prescelta dai soci con decisione totalitaria: e cioè all’unanimità nell’atto costitutivo oppure all’unanimità o a maggioranza in caso di modifica statutaria dello stesso, purché seguita dalla rinuncia di tutti i soci al diritto di partecipare in praesentia, come è in re ipsa in ipotesi di assemblea telematica totalitaria”.

[65] Contra L. Schiuma (nt. 9), 419 ss. e spec. 3-4 dell’estratto elettronico acquistabile sul sito internet della Rivista, la quale, sul presupposto di una clausola statutaria ad hoc che ammetta l’assemblea virtual-only, precisa: «[…] mi pare dunque ben possibile, già nel diritto societario ante-Coronavirus, individuare quale luogo dell’assemblea un luogo diverso da quello fisico, un luogo appunto virtuale, di quelli che rendono possibile lo svolgimento dell’assemblea in via esclusivamente telematica, collocandola in una sorta di “luogo geometrico", dove si connettono tutti coloro che prendono parte al procedimento, il quale è certamente meno non luogo di quanto non sia il comune dove ha sede la società, ove non sia ulteriormente specificato il dove incontrarsi nel comune, e cioè il locus loci». Per l’opinione favorevole alla necessità di rispettare l’indicazione di un luogo fisico, anche nell’ipotesi di assemblea tenuta con modalità telematiche (non esclusive), v., per tutti, v., M. Maugeri, (nt. 19), 1402-1403.

Nell’ipotesi in cui si propendesse per l’ammissibilità, al di fuori dell’emergenza e della relativa normativa, di un’assemblea virtual-only – sebbene a nostro avviso da escludere – si conviene ad ogni modo con le opinioni di coloro che riterrebbero in tal caso non ostativa la previsione di cui all’art. 2375 c.c.: sul punto v. la massima n. 187 dell’11 marzo 2020 del Consiglio Notarile di Milano (reperibile sul sito internet del Consiglio Notarile di Milano, al link https://www.consiglionotarilemilano.it), e in particolare la relativa motivazione di cui al par. 2.2.; V. Dragani, F. Prenestini, (nt. 49), spec. 688-689; L. Schiuma (nt. 9), 419 ss. e spec. 5 dell’estratto elettronico acquistabile sul sito internet della Rivista. Ritiene invece che l’art. 2375 c.c. sia una delle disposizioni normative da cui sia possibile desumere conferme circa la non ammissibilità dell’assemblea virtual-only, G.P. La Sala, (nt. 14), 702.

[66] In tal senso v., per tutti, P. Sanfilippo, (nt. 10), 798 ss.

[67] Sul punto v., per tutti, S. Fortunato, (nt. 55), e spec. 3 e ss., ove precisa: “[…] l’autonomia statutaria è ampiamente riconosciuta, soprattutto con riferimento alla libertà di forme organizzative: poche, infatti, sono le regole inderogabili, mentre molte sono quelle disponibili dall’autonomia corporativa dei soci, tali da rendere il modello s.r.l. estremamente flessibile e adattabile alle esigenze concrete della compagine sociale”. Per la nutrita bibliografia in materia sia consentito rinviare a D. Stanzione, «La tutela dell’integrità del patrimonio sociale e la “privatizzazione” del controllo a proposito della responsabilità degli amministratori di società a responsabilità limitata», in Riv. dir. soc., 2009, 782 ss.

[68] In questi termini l’art. 3, secondo comma, lett. e) della l. delega n. 366 del 31 ottobre 2001.

[69] In questo senso, invece, G.P. La Sala, (nt. 9), 424-425, laddove osserva: “Una valutazione d’insieme della disciplina del procedimento assembleare della s.r.l. conduce tuttavia a prospettare la questione in modo parzialmente differente. Invero, com’è stato efficacemente osservato, sull’assemblea di s.r.l. «il legislatore della riforma consegna all’interprete un materiale normativo minimo (…) con una sicura prevalenza di silenzi che di norme suppletive» e ampi rinvii all’autonomia statutaria. Una scelta riconducibile al recepimento delle indicazioni del legislatore delegante di «riconoscere ampia autonomia statutaria riguardo alle strutture organizzative, ai procedimenti decisionali della società» (art. 3, secondo comma, lett. e, l. 3-10-2001, n. 366). In tale contesto una norma di tenore corrispondente all’art. 2370, quarto comma, c.c. sarebbe stata inappropriata, sicché la sua mancanza, anziché una lacuna da colmare mediante il ricorso all’analogia, sembra piuttosto da considerare come una diretta conseguenza della scelta di vertice di lasciare all’autonomia statutaria il compito di delineare i modi di svolgimento dell’iter procedimentale assembleare anche con riguardo ad alcuni dei suoi momenti essenziali. Il che, in linea di principio, implica non solo il rigetto di opzioni interpretative che deducano dal silenzio normativo sull’ammissibilità di mezzi di telecomunicazione nella s.r.l. una maggiore rigidità del metodo collegiale in tale tipo societario rispetto alla s.p.a, ma una linea interpretativa volta a domandarsi al contrario in quali termini nella s.r.l. i meccanismi di formazione della volontà sociale si aprano a soluzioni tecniche innovative non riproducibili nella società per azioni. […]”.

[70] Sul punto v., per tutti, S. Fortunato, (nt. 55), e spec. 3, ove precisa: «[…] la persona del socio e i rapporti contrattuali fra soci assumono un ruolo rilevante nella regolamentazione della s.r.l. Nella s.p.a. il socio rileva alla stregua di “sacchi di danaro” che egli apporta alla operazione societaria, la sua partecipazione rileva prevalentemente in termini oggettivi di “investimento” e di fornitore del capitale di rischio. Nella s.r.l. la figura del socio non rileva solo per l’apporto di capitale, ma anche per gli elementi personalistici, a cominciare dalla “prestazione di servizi” che può tradursi in capitale sino ai “diritti particolari” del singolo socio, spesso intrasmissibili; […]».

[71] Sul punto si v. di recente A. Mirone, sub art. 2479, in Commentario del Codice Civile, diretto da E. Gabrielli, Delle Società – dell’azienda – della concorrenza, a cura di D.U. Santosuosso, III, Torino, Utet, 2015, 740, ove precisa che il modello legale della s.r.l. si è “significativamente allontanato dall’archetipo delle s.p.a. in ragione soprattutto del maggior coinvolgimento dei soci nell’ambito propriamente gestionale (v. le competenze di cui al 2° co., n. 5; nonché il potere di rimessione ed avocazione di cui al 1° co.)”.

Proprio sul presupposto di un maggior coinvolgimento dei soci di s.r.l. nell’amministra­zione, si è sviluppata, all’indomani della riforma, la tesi di quella parte della dottrina che ha ritenuto possibile fare a meno in tale modello di un autonomo organo amministrativo, potendo la materia gestionale essere integralmente devoluta ai soci e alle relative regole organizzative: in questo senso v., per tutti, P. Spada, Classi e tipi di società dopo la riforma organica (guardando alla «nuova società a responsabilità limitata», in Le grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario, a cura di G. Cian, Padova, Cedam, 2004, 39, nt. 11 e 41, e G. Zanarone, Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2003,  80 ss. e spec. 87, il quale inoltre qualifica la s.r.l., per le sue fondamentali caratteristiche distintive rispetto alla s.p.a., come “modello capitalistico attenuato”. Contra, per tutti e più di recente, P. Abbadessa, La voice dei soci nella gestione della s.r.l., in Riv. dir. soc., 2012, 195. Sottolinea la necessità di tenere distinti il ruolo e le funzioni degli amministratori da quelli dei soci (quand’anche convivano nei medesimi soggetti, ovvero i soci) G.C.M. Rivolta, I regimi di amministrazione nella società a responsabilità limitata, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gianfranco Campobasso, Torino, Utet, 2007, 523.

Si veda altresì B. Libonati, Corso di diritto commerciale, Milano, Giuffrè, 2009, 517, a proposito della struttura della s.r.l. post riforma del 2003 e in particolare dell’amministrazione, ove rileva: “Nel testo novellato dal codice la sequenza espositiva della struttura organizzativa della gestione della s.r.l. è invertita rispetto a come era anteriormente alla riforma e a come è ancora adesso nella s.p.a.; vi si parla infatti prima degli amministratori e poi delle decisioni (e delle delibere) dei soci, laddove nella s.r.l. preriforma e nella s.p.a. l’attenzione è per le delibere dei soci prima che per la vicenda amministrativa propriamente detta. Non credo che la diversità di impostazione sia casuale. In realtà il legislatore ha acquisito consapevolezza del fatto che nelle società di capitali – e la s.r.l. è una società di capitali – si ha soprattutto un investimento gestito da un’organizzazione per uffici; che in tale contesto il centro propulsivo sono inevitabilmente gli amministratori; e che la rilevanza del socio nella società, caratteristica della s.r.l., è data dalla sua più penetrante personale presenza nell’ufficio amministrativo e non da una utopistica sovranità dell’assemblea sulla gestione dell’impresa. L’inversione della sequenza nella puntualizzazione normativa ne è la logica conseguenza. […]” (corsivo aggiunto).

[72] Sul punto v., per tutti, S. Fortunato, (nt. 55), 12, ove precisa: «La funzione “naturale” della s.r.l. è dare forma e veste alle imprese di piccole e medie dimensioni dal punto di vista economico-patrimoniale, nonché a compagini sociali “chiuse”, formate da soci perlopiù legati da rapporti familiari e/o amicali (nel modello base le partecipazioni non possono essere oggetto di sollecitazione al pubblico risparmio e perciò non sono quotabili in mercati regolamentati, a differenza delle azioni della s.p.a., che possono allora definirsi “società aperte” o quantomeno “potenzialmente aperte”)».

[73] In questa prospettiva v. C. Sandei, (nt. 52), 16, ove rileva: “Se dunque nelle società aperte l’interesse del singolo azionista alla conservazione delle modalità attuative inizialmente convenute potrebbe essere legittimamente sacrificato in nome dell’innovazione e della semplificazione organizzativa, diversa potrebbe essere la conclusione relativamente alle società chiuse e, in particolare, alle s.r.l. Escluso che la scelta delle tecniche di esercizio dei diritti possa essere condizionata dal principio di parità, a maggior ragione nelle società chiuse con riguardo alle quali l’art. 4 della Direttiva 2007/36 non risulta direttamente applicabile, occorre invero considerare la maggiore rilevanza che nelle realtà chiuse riveste la partecipazione individuale rispetto all’aspetto puramente patrimoniale ed efficientistico tipico delle società aperte, ove l’interesse dei soci risulta superato da quello generale del mercato”.

[74] In questi termini v., per tutti, A.A. Berle jr., G.C. Means, Società per azioni e proprietà privata, Torino, Einaudi, 1966 (trad. it.), 21 ss. Nella dottrina italiana v., per tutti, C. Angelici, Le «minoranze» nel decreto 58/1998: «tutela» e «poteri», in Riv. dir. comm., 1998, I, 207 e nt. 1; G. Guizzi, Gli azionisti e l’assemblea nelle società quotate tra mito e realtà, in Riv. dir. soc., 2011, 2 ss.; B. Libonati, Il ruolo dell’assemblea nel rapporto tra azionisti e società quotate, in Riv. soc., 2001, 86 ss. nonché, in seguito, ex multis, A.M. Bentivegna, La relazione sulle remunerazioni degli amministratori di società quotate ed il nuovo art. 123-ter t.u.f., in Riv. dir. impr., 2011, 279.

[75] Sul tema v., di recente, G.P. La Sala, (nt. 14), 690 ss., il quale, nel ricostruire le ragioni alla base dell’assenteismo assembleare e i correlativi vantaggi che invece le tecnologie informatiche hanno prodotto al fine di contenere il predetto fenomeno, precisa infine che: “[…] la possibilità di partecipare all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione dà concretezza ai diritti amministrativi dei piccoli azionisti, per i quali sarebbe antieconomico prendere parte alle adunanze con gli strumenti tradizionali”. Sul tema v. ancora C. Angelici, (nt. 74), 207 e nt. 1.

[76] Ci si riferisce in particolare alle «modificazioni dell’atto costitutivo», alle «operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci» nonché alle decisioni ex art. 2482-bis, quarto comma, c.c.

[77] Così A. Mirone, (nt. 71), 782, e già Id., (nt. 35), 479. In senso conforme v. anche P. Rainelli, Consenso e collegialità nella s.r.l.: le decisioni non assembleari, in Quaderni di Giurisprudenza commerciale, Milano, Giuffrè, 2011, 7 ss.

[78] Secondo G.P. La Sala, (nt. 9), 425, invece, la previsione, a beneficio della sola s.r.l., della “possibilità d’introdurre le tecniche non collegiali di assunzione delle decisioni della consultazione scritta e del consenso prestato per iscritto anche in deroga ai limiti stabiliti dall’art. 2479, quarto comma, c.c.” legittimerebbe l’ammissibilità di “una linea interpretativa volta a domandarsi al contrario in quali termini nella s.r.l. i meccanismi di formazione della volontà sociale si aprano a soluzioni tecniche innovative non riproducibili nella società per azioni”.

[79] In tal senso l’art. 3, primo comma, della legge delega di riforma del diritto societario (n. 366 del 3 ottobre 2001), precisa: «1. La riforma della disciplina della società a responsabilità limitata è ispirata ai seguenti principi generali: a) prevedere un autonomo ed organico complesso di norme, anche suppletive, modellato sul principio della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci; b) prevedere un’ampia autonomia statutaria; c) prevedere la libertà di forme organizzative, nel rispetto del principio di certezza nei rapporti con i terzi».

[80] “Flessibilità” del modello che si riflette anche nella relativa “polifunzionalità”, secondo S. Fortunato, (nt. 55), 11-12, ove precisa: “La grande flessibilità del modello societario della s.r.l. contribuisce a renderlo “polifunzionale”, nel senso che esso risulta idoneo ad assolvere una pluralità di funzioni, anche organizzative, al di là della “naturale” destinazione per cui è stato concepito dal legislatore. Tale flessibilità è sfruttata non solo dall’autonomia negoziale dei soci ma anche dallo stesso legislatore”.

[81] V., per tutti, G. Zanarone, sub art. 2479-bis, in Il codice civile. Commentario, fondato da P.G. Schlesinger, diretto da F.D. Busnelli, Della società a responsabilità limitata, 1, artt. 2475-2483, Milano, Giuffrè, 2010, 1334, e, più di recente, F. Magliulo, Le nuove tecnologie informatiche ed il rispetto del metodo collegiale, in Notariato, 2019, 380. Nella direzione dell’applicabilità analogica dell’art. 2370, quarto comma, c.c., pare esprimersi anche P. Sanfilippo, (nt. 10), 815, ove precisa, a proposito dell’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione: “Mezzi da ritenersi senz’altro ammissibili nelle s.r.l. se previsti dallo statuto sul modello di cui all’art. 2370, 4° co., c.c., dettato per il tipo s.p.a., e le cui analisi possono venire qui utilmente in rilievo”.

In ambito notarile, si era già pronunciato a favore dell’applicabilità analogica alla s.r.l. della norma di cui all’art. 2370 quarto comma, c.c., il Consiglio Notarile di Milano, con la massima n. 14 del 10 marzo 2004 (Uso di mezzi telematici e del voto per corrispondenza nelle assemblee di s.r.l.), la quale recita: “Nella s.r.l. devono ritenersi ammissibili le assemblee tenute con mezzi di telecomunicazione e i voti per corrispondenza alle stesse condizioni in presenza delle quali tali modalità di svolgimento delle riunioni assembleari e di partecipazione alle decisioni dei soci sono ammesse nella s.p.a. che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio”. Con la motivazione della recente e già richiamata massima n. 187 dell’11 marzo 2020 il Consiglio Notarile di Milano ha altresì precisato che è senz’altro ammissibile, anche nella s.r.l., a prescindere dall’emergenza, l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione “[…] potendosi semmai discutere, in mancanza di una norma corrispondente all’art. 2370, quarto comma, c.c., se a tal fine sia necessaria un’apposita clausola statutaria o si tratti di facoltà rimessa di volta in volta alla libera determinazione degli amministratori e/o dei soci […]”.

In tema v. altresì la già richiamata massima H.B.39 (Intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione in relazione alle possibili diverse clausole statutarie) del Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie.

[82] Sul tema si rinvia, in particolare e da ultimo, alle recenti innovazioni recate dalla l. 11 dicembre 2016, n. 232 e dal d.l. 24 aprile 2017, n. 50, convertito in l. 21 giugno 2017, n. 96. In dottrina si rinvia, per tutti, ai contributi di cui al volume Società a responsabilità limitata, piccola e media impresa, mercati finanziari: un mondo nuovo?, in Quaderni di Giurisprudenza commerciale, a cura di P. Montalenti, M. Notari, Milano, Giuffrè, 2020, che raccoglie gli Atti del Convegno di Courmayeur del 14-15 settembre 2018.

[83] V. in argomento C. Sandei, (nt. 52), 16-17, ove rileva: “[…] se in linea generale appare ragionevole favorire la digitalizzazione anche nelle società chiuse, non sembra però che qui l’uso dei mezzi informatici possa atteggiarsi in termini senz’altro imperativi per i soci (attuali), dal momento che lo sconvolgimento delle c.d. basi organizzative su cui è maturata l’adesione all’impresa sociale non potrebbe trovare giustificazione adeguata, né sul piano collettivo, né su quello generale del mercato. Ciò non significa che in pratica il mezzo informatico non possa mai sostituire quello ordinario; tuttavia, perché questo possa realizzarsi con immediatezza, incidendo sulla posizione di tutti i soci, occorrerà il loro consenso unanime. Ancora, sempre in una prospettiva propulsiva del fenomeno digitale, si potrebbe immaginare che la maggioranza, oltre a disporre l’uso facoltativo dei mezzi informatici, possa al limite anche rovesciare i termini dell’opzione, facendo del dispositivo telematico la modalità ordinaria, ed addossando a chi intende usufruire di quella tradizionale l’onere di manifestare con atto espresso la propria intenzione di continuare ad avvalersi di questa”.

Si esprime in termini generalmente favorevoli all’ammissibilità dell’assemblea virtual-only nelle s.r.l., G.P. La Sala, (nt. 9), 432, che sul punto conclude: “Per utilizzare una terminologia mutuata dall’analisi economica del diritto la disciplina del procedimento assembleare della s.r.l., contraddistinta dalla predisposizione di un criterio generale e dell’ampia possibilità statutaria di modellare la fisionomia del procedimento nei limiti dei criterio prestabilito, segue un approccio standard based, in contrapposizione all’approccio rules based della disciplina dell’assemblea di s.p.a. Ed è questa la principale ragione la quale induce a ritenere che mentre nella s.p.a. non può verosimilmente ammettersi l’assemblea virtual only, in mancanza di una norma specifica che la contempli, la tecnica di disciplina del procedimento assembleare della s.r.l. è compatibile con l’introduzione statutaria dell’assemblea puramente virtuale”.

[84] V. il Consiglio Notarile di Milano, nella motivazione della recente e già richiamata massima n. 187 dell’11 marzo 2020, ove, a proposito della situazione “ordinaria”, che prescinde dall’emergenza, osserva: “Il medesimo discorso vale anche per le assemblee di s.r.l., dovendosi ritenere sussistente anche in questo tipo sociale la regola che impone la convocazione in un luogo fisico (che, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, deve coincidere con la sede sociale, ai sensi dell’art. 2479-bis, terzo comma, c.c.) […]”.

[85] In questo senso v. G.P. La Sala, (nt. 9), 428, ove rileva: “Ne consegue, come prima rilevante ricaduta applicativa nella materia in oggetto, che mentre nella società per azioni il voto per corrispondenza, oppure manifestato in via elettronica, è sempre facoltativo, caratterizzandosi necessariamente come modalità di raccolta dei consensi fruibile, a discrezione dei soci, nell’ambito di un procedimento che è e resta quello assembleare, nella società a responsabilità limitata, con apposita previsione statutaria, il voto per corrispondenza o in via elettronica possono sostituire il metodo assembleare nelle materie a collegialità non necessaria e nel rispetto del diritto di opposizione previsto dall’art. 2479, quarto comma, c.c. La manifestazione elettronica di voto dotata del contenuto minimo prescritto dall’art. 2479, terzo comma, che sia sottoscritta con firma digitale e inviata tramite canali telematici, non presenta infatti elementi di peculiarità tali da giustificarne l’estraneità al novero delle decisioni scritte ammesse nella s.r.l. Inoltre, sempre con l’osservanza delle condizioni previste dall’art. 2479, quarto comma, c.c., lo statuto può prevedere che la manifestazione elettronica di voto sia preceduta da forme minime d’interazione tra i soci, non compatibili con il metodo assembleare perché non simultanee oppure perché non integranti il tipo di simultaneità presupposta dall’assemblea in presenza, come la comunicazione via mail o a mezzo chat”.

Enfatizza la richiamata libertà di forme nella disciplina delle decisioni scritte, A. Mirone, (nt. 35), 484; il medesimo Autore osserva in seguito come sarebbe inoltre accettabile la comunicazione del consenso espresso per iscritto anche a mezzo email: così A. Mirone, (nt. 71), 790.