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La teoria dei vantaggi compensativi: quale momento migliore per metterla in pratica?

Marina Spiotta, Professore associato di diritto commerciale, Università degli Studi del Piemonte Orientale “Amedeo Avogadro”

Il saggio esamina la teoria dei vantaggi compensativi, che ha ormai travalicato i confini del Codice civile e conquistato anche il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza e la cui adozione potrebbe aiutare la fase della ripartenza.

L’Autrice, dopo aver ricostruito la genesi dottrinale della teoria e lo stato dell’arte, si sofferma sulle norme del d. lgs. n. 14/2019, emendato dal primo decreto correttivo, che hanno accolto, espressamente o implicitamente, tale teoria, per poi evidenziare le differenze tra i due orditi codicistici ed accennare ad alcune questioni interpretative.

The compensatory advantage theory: what better time to put it into practice?

The paper examines the theory of compensatory advantages, which has now gone beyond the boundaries of the Civil Code and also conquered the Code of business crisis and insolvency and whose adoption could help the restart phase.

The Author, after reconstructing the doctrinal genesis of the theory and the results achieved by the doctrine, analyzes the norms of Legislative Decree no. 14/2019 amended by the first corrective decree, which accepted, expressly or implicitly, this theory; she therefore examines the differences between the two codes and mentions some interpretative issues raised or brought to attention by the recent reform.

Keywords: compensatory advantages; results achieved by the doctrine; potential

Sommario:

1. Premessa - 2. Le origini della teoria. - 3. Gli artt. 2497 e 2634 c.c. - 3.1. Stato dell’arte. - 4. Gli artt. 284 e 285 c.c.i.i. - 4.1. Differenze tra i due orditi codicistici. - 4.2. Altri riferimenti impliciti. - 5. Nuovi temi d’indagine. - 5.1. Segue: e vexatae quaestiones mai sopite. - 6. Un cenno alla (logica sottesa alla) normativa emergenziale. - 7. Verso una rimodulazione degli artt. 2043 e 2740 c.c.? - 8. Una conclusione e due auspici. - NOTE


1. Premessa

Il 16 febbraio del 2018 si è svolto a Torino un Laboratorio di diritto commerciale su «Impresa, società, governance: problemi e prospettive» in occasione del quale è stato presentato il volume del Prof. Montalenti intitolato «Impresa, società di capitali, mercati finanziari» [1]. Il parterre era composto da autorevoli Relatori, tra cui il Prof. Vincenzo Di Cataldo che durante il suo intervento profetizzò che l’onorato “passerà alla storia” per aver elaborato la teoria c.d. dei vantaggi compensativi. Ascoltandolo mi sono ricordata di quando, nel settembre 2002, frequentai a Milano il seminario organizzato da Borsa Italiana su «La riforma del diritto societario e il codice di autodisciplina: effetti sulla Corporate Governance» ed ebbi il privilegio, durante un breve coffee break, di scambiare poche parole con il compianto Prof. Franco Bonelli, il quale, appresa la notizia della mia appartenenza alla scuola torinese, non esitò a collegarmi al Prof. Montalenti e a farmi qualche anticipazione sull’art. 2497 c.c. Di qui l’idea (sicuramente non originale) di onorarlo con un saggio sull’ar­gomento, non certo con la presunzione di aggiungere qualcosa a quanto già scritto, ma con il più limitato scopo di proporre qualche riflessione su una formula che ha ormai conquistato anche il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (d’ora in poi, per brevità, c.c.i.i.) e potrebbe essere la chiave di volta per la ripartenza post-Covid-19.

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2. Le origini della teoria.

Come ci ripete sempre il Maestro, prima di scrivere su un argomento sarebbe opportuno studiarlo a fondo, perché l’originalità (che è uno dei criteri di valutazione ai fini dell’A.S.N.) non è una mera convinzione personale di chi crede di avere questo requisito perché ignora lo stato dell’arte, ma un “dato oggettivo” che si misura sulla capacità del candidato/a di raggiungere risultati di rilevante qualità, tali da conferirgli una posizione riconosciuta nel panorama anche internazionale della ricerca. Ho cercato di seguire il consiglio e sono andata a rileggermi le pagine dello scritto di Mignoli [2] ed i contributi a firma dello studioso qui onorato in cui si trova la più compiuta formulazione della teoria [3], che ha poi trovato numerosi seguaci in dottrina [4], fatto breccia in giurisprudenza [5] ed è infine stata recepita a livello normativo. Nei contributi citati in nota, il Prof. Montalenti sosteneva che la revisione della concezione atomistica del conflitto di interessi dovesse «fondarsi sul­l’idea che la compatibilità con l’interesse sociale dell’interesse di gruppo deve valutarsi in termini di razionalità e coerenza di una singola scelta, ancorché pregiudizievole per la società che la pone in essere, rispetto ad una politica economica generale di gruppo di medio e lungo termine, da cui ragionevolmente può derivare un vantaggio alla singola società, anche su piani economici differenti, anche in tempi diversi rispetto al momento dell’operazione ed anche secondo un parametro non rigidamente proporzionale, né necessariamente quantitativo» [6]. «Carattere logico-funzionale del giudizio, riferimento al contesto ex-ante e non ex-post, coerenza e razionalità economica rispetto alla strategia di gruppo, ragionevole probabilità di un vantaggio compensativo, non necessaria coincidenza tra tempus del sacrificio e momento della “controprestazione”, inessenzialità di una relazione rigidamente proporzionale tra vantaggio e svantaggio costituiscono in definitiva gli elementi, che, […], precisano i contorni della teoria della compensazione, offrendo all’interprete e al giudice un criterio indicativo per tracciare un confine tra “socialità” e “extrasocialità” [continua ..]

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3. Gli artt. 2497 e 2634 c.c.

Questa teoria ha trovato una «malferma base legale» [11] nel secondo periodo del primo comma dell’art. 2497 c.c. e una «più sostanziosa conferma», quasi verbatim, nell’art. 2634, terzo comma, c.c., la cui formulazione, tuttavia, non è ineccepibile. Nella prima norma – introdotta dal d. lgs. n. 6/2003 in ossequio all’art. 10, lett. a), della l. delega n. 366/2001 [12] – si legge che «non vi è responsabilità» della holding «quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette» [13]. La formulazione è «per metà superflua» (essendo evidente che se non c’è il danno non ci può essere responsabilità) e per l’altra metà «reticente» (l’esonero è previsto dall’ultima frase del primo comma che disciplina la responsabilità della capogruppo, ma è ovvio che l’elisione del danno gioverebbe anche a chi abbia preso parte al fatto lesivo o ne abbia consapevolmente tratto beneficio, la cui responsabilità solidale è contemplata dal secondo comma). Compensativa potrebbe considerarsi anche l’operazione all’esito della quale il danno risulti azzerato dalla stessa società controllata tramite la soddisfazione dei soci c.d. esterni e dei suoi creditori (v. terzo comma) «secondo un meccanismo meramente “fattuale”» [14], che andrebbe classificato quale misura volta ad elidere l’illiceità della condotta in ossequio al favor del legislatore per l’aggregazione societaria al fine di trarne vantaggi “da gruppo” [15]. L’art. 2634, terzo comma, c.c. – riformulato dal d. lgs. n. 61/2002 in attuazione dell’art. 11, primo comma, lett. a), n. 12, della stessa legge delega – dà invece espressamente rilievo, ai fini dell’esclusione della rilevanza penale della condotta d’infedeltà patrimoniale, ai «vantaggi conseguiti o fondatamente prevedibili derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo», anche se qualifica impropriamente come «ingiusto» (e pertanto da compensare con il vantaggio) il «profitto», [continua ..]

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3.1. Stato dell’arte.

La teoria in esame è stata invocata da una parte della dottrina e della giurisprudenza come argomento ad adiuvandum per dimostrare la sottintesa legittimazione attiva della società eterodiretta ad agire in responsabilità [42]. Ma ai vantaggi compensativi è stato attribuito rilievo anche (e, a volte, ancor prima della riforma societaria del 2003) in contesti diversi dalla sedes materiae in cui la teoria ha trovato espresso riconoscimento normativo [43], ossia (limitando il discorso al diritto commerciale) ai fini dell’accertamento: i) della natura (onerosa o gratuita) delle garanzie infragruppo, qualificazione che si riflette sull’individuazione della norma applicabile per l’eser­cizio dell’azione revocatoria[44]; ii) dell’esorbitanza di un atto intragruppo rispetto all’oggetto sociale della società disponente (c.d. atti ultra vires)[45]; iii) del vizio di conflitto di interessi [46]; iv) di gravi irregolarità gestorie ex 2409 c.c.[47]. Nonostante l’eterogeneità tra le pronunce giurisprudenziali che hanno attribuito rilevanza alla logica del gruppo, quantomeno in materia di responsabilità, sembra lecito intravedere un «avvicinamento della giurisprudenza alla ricostruzione elastica della nozione in esame» [48] ed estrapolare i seguenti capisaldi: – il vantaggio compensativo non può considerarsi in re ipsa, ossia implicito e derivante ex se dalla mera appartenenza al gruppo (altrimenti non si spiegherebbe l’obbligo di motivazione di cui all’art. 2497 ter c.c., che trova un corrispondente nell’attestazione del professionista richiesta dal codice della crisi), né essere prospettato in termini meramente ipotetici; – pur essendo lecito dubitare che i precetti inseriti all’interno del codice (anche della crisi) [49] abbiano entificato il “gruppo”, l’“interesse di gruppo” o “del gruppo” (che spesso maschera quello della holding e dei suoi soci di comando [50]) può essere definito come l’interesse gerarchicamente sovraordinato che trascende quello egoistico delle singole società partecipate e rappresenta il punto di equilibrio tra l’interesse della controllante e quello delle controllate [51], che restano distinti tra loro [52] [arg. rafforzato dal riconoscimento del diritto di recesso di [continua ..]

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4. Gli artt. 284 e 285 c.c.i.i.

Come ho anticipato nella premessa, la teoria in esame ha travalicato i confini del Codice civile e (attraverso il comparto tributario [58]) ha ormai invaso anche il (Titolo VI del) Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza [59]. Le resistenze opposte a tale “sconfinamento”, del resto, erano solo un retaggio dell’impronta sanzionatoria che caratterizzava la legge fallimentare del 1942 [60] ed erano già state superate da una parte della dottrina [61] in quanto è proprio nella fase patologica che la teoria andrebbe valorizzata al fine di poter esprimere tutte le proprie potenzialità. Il d. lgs. n. 14/2019, nel testo corretto dal d. lgs. n. 147/2020, vi fa espresso riferimento: – nell’art. 284, quarto comma, ai sensi del quale il piano/piani di c.p. o di a.d.r. e (in forza del richiamo contenuto nel successivo quinto comma), gli accordi in esecuzione di piani attestati di risanamento «quantificano il beneficio stimato per i creditori di ciascuna impresa del gruppo, anche per effetto della sussistenza di vantaggi compensativi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo» [62]; – nell’art. 285, quinto comma, che legittima i soci a «far valere il pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione sociale dalle operazioni» contrattuali e riorganizzative, inclusi i trasferimenti di risorse infragruppo, «esclusivamente attraverso l’opposizione all’omologazione del concordato di gruppo», precisando che comunque «il tribunale omologa il concordato se esclude la sussistenza del predetto pregiudizio in considerazione dei vantaggi compensativi derivanti alle singole imprese dal piano» [o dai piani collegati ed interferenti: n.d.r.] «di gruppo» [63]. Può essere utile contestualizzare le suddette norme, per poi cercare di evidenziare le analogie e le differenze, in parte qua, rispetto all’art. 2497 c.c. Il primo inciso è stato aggiunto al quarto comma dell’art. 284 c.c.i.i. dal decreto correttivo n. 147/2020. Pur essendo stata avanzata una proposta di emendamento in tal senso dal Centro di Ricerca interdipartimentale su Impresa, Sovraindebitamento e Insolvenza dell’Università di Torino (c.d. Centro Crisi [64]), non si può sottacere che, secondo [continua ..]

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4.1. Differenze tra i due orditi codicistici.

Diversa è innanzitutto la fonte dei vantaggi compensativi: nel codice civile, l’attività di direzione e coordinamento o operazioni dirette ad eliminare il pregiudizio; nel d. lgs. n. 14/2019, il piano (non la proposta) di gruppo che potrebbe prevedere flussi riparatori, ma anche apprestare «rimedi più obliqui» [80]. Un’altra discrasia che balza agli occhi concerne il metodo di calcolo: posto che l’art. 285, quinto comma, c.c.i.i. fa riferimento ai vantaggi compensativi derivanti «dal piano di gruppo» deve ritenersi che la loro venuta ad esistenza non debba essere necessariamente immediata, ma si possa produrre anche in seguito, purché entro il termine fissato per l’adempimento della proposta e la completa esecuzione del piano [81]. In pratica, si tratta di verificare se il costo, attuale e certo, rappresentato dal trasferimento di risorse sia in grado di essere compensato dal vantaggio, futuro ed incerto (ma tale da poter essere oggetto della specifica attestazione richiesta dall’art. 285 c.c.i.i.), derivante dalla persistente partecipazione al gruppo [82]. Rielaborando la teoria in funzione concordataria e contestualizzando le norme sull’etero-direzione al c.d. diritto societario della crisi [83], si è inoltre autorevolmente osservato [84] che l’applicazione del criterio dei vantaggi compensativi potrà aversi in chiave non soltanto indennitaria, ma anche redistributiva (facendo riferimento al plusvalore atteso dalla ristrutturazione) e che detti vantaggi potrebbero essere non solo attuali e tangibili ovvero potenziali e prevedibili, ma anche puramente virtuali o negativi (come, per esempio, quelli legati al non esperimento di azioni revocatorie/risarcitorie/recuperatorie di pertinenza della massa) o indiretti (come l’elisione di alcune poste creditizie inter company o il mancato verificarsi del c.d. effetto domino) [85]. Più nitido è il parametro soggettivo di riferimento giacché il tribunale procede all’omologazione «se esclude la sussistenza di un pregiudizio in considerazione dei vantaggi compensativi derivanti alle singole imprese» (e quindi non soltanto alla società pregiudicata) dal piano di gruppo. Last but not least, nel concordato di gruppo il legislatore «riconosce la legittimità del depauperamento di un’impresa ai danni di [continua ..]

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4.2. Altri riferimenti impliciti.

Nel par. 4 si sono riportate le norme dell’ultima versione del d. lgs. n. 14/2019 in cui compare, expressis verbis, il sintagma «vantaggi compensativi». Ma di tale teoria il curatore della liquidazione giudiziale dovrà tener conto anche ai fini dell’esercizio: – delle azioni d’inefficacia: lo si desume dalla circostanza che l’art. 290 c.c.i.i. fa salvo il disposto dell’art. 2497, primo comma, c.c., con la conseguenza che la sussistenza di vantaggi compensativi potrebbe rappresentare una nuova esimente dall’azione revocatoria (aggravata). «Sebbene un tale risultato avrebbe richiesto una diversa tecnica legislativa» [87], deve ritenersi che, attraverso la suddetta clausola di salvezza, il legislatore abbia imposto di apprezzare la sussistenza o meno del presupposto oggettivo dell’eventus damni in una prospettiva (anziché statica) dinamica ed in una logica (non dell’impresa monade, ma) di gruppo; – delle azioni di responsabilità previste dall’art. 2497 c.c. e forse anche di quella spettante ai soci [88] (sulla quale resta invece silente l’art. 2497, quarto comma, c.c. [89]); – della denuncia di gravi irregolarità ex art. 2409 c.c., esperibile (deve ritenersi in senso sia ascendente che discendente) anche nei confronti di amministratori e sindaci delle società del gruppo non assoggettate alla procedura di liquidazione giudiziale (v. l’art. 291 c.c.i.i.) [90]; – della postergazione dei finanziamenti upstream che si giustifica proprio dando per scontata l’esistenza di vantaggi compensativi per la società finanziatrice [91] (art. 292 c.c.i.i.). Stante il parallelismo tra i sopra citati artt. 290-291 c.c.i.i. e gli artt. 89-91 del d. lgs. n. 270/1999 (c.d. legge Prodi bis), per ragioni di coerenza sistematica sarebbe opportuno che la giurisprudenza tenesse conto del meccanismo dei vantaggi compensativi anche in sede di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi e di liquidazione controllata d’imprese (di gruppo) non commerciali [92]. E la medesima lente potrebbe essere utilizzata anche per il fallimento (rectius, liquidazione giudiziale) in estensione (art. 148 l. fall., ripreso dall’art. 257 c.c.i.i.) e le procedure familiari (art. 66 c.c.i.i.), anch’esse caratterizzate dal dogma della separazione delle masse, che tuttavia la [continua ..]

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5. Nuovi temi d’indagine.

Ragionando sul combinato disposto dei due orditi codicistici bisognerà capire: 1) se sia configurabile nel nostro ordinamento giuridico una responsabilità della capogruppo per mancata adozione di modelli ex art. 5 del d. lgs. n. 231/2001 [98] e per wrongful trading [99]; 2) se, in stretta connessione con il quesito che precede, al fine di prevenire una futura crisi, sia legittimo/doveroso stipulare un accordo di sostegno finanziario infragruppo sulla falsariga di quello codificato dall’art. 69 duodecies t.u.b. [100]; 3) fino a che punto possa spingersi la direzione unitaria del gruppo rispettivamente nella fase fisiologica (probabilmente finché non comprometta irreversibilmente la continuità aziendale delle imprese controllate perché tale comportamento non sarebbe “riparabile”, siccome ontologicamente incompatibile con la prospettazione di vantaggi compensativi [101]) e nella c.d. twilight zone (ad esempio, se sarà lecito, in vista del ricorso ad una procedura concorsuale, attuare un consolidamento degli attivi e dei passivi tramite fusioni, conferimenti di aziende od altre operazioni straordinarie [102]); 4) se l’attività di direzione e coordinamento permanga nella fase patologica [103] e se possa essere esercitata anche dal curatore (della liquidazione giudiziale della holding o di una società del gruppo o dell’intero gruppo); 5) quale sia il grado di probabilità del verificarsi del risultato compensatorio, ossia a quali condizioni un vantaggio compensativo possa considerarsi «fondatamente prevedibile»; 6) se i sindaci potranno beneficiare dell’esonero da responsabilità (previsto dall’art. 14, terzo comma, c.c.i.i.) anche qualora abbiano «preso parte» al fatto lesivo (art. 2497, secondo comma, c.c.) e se, viceversa, potranno astenersi dal lanciare l’allerta valutando (nel merito) possibili vantaggi compensativi scaturenti dall’operazione pregiudizievole oggetto della direttiva (per tal via, si potrebbe arrivare ad ipotizzare un “esercizio extrasocietario” dei doveri degli organi sociali [104]); 7) se vi sia un obbligo di equa redistribuzione del surplus derivante dalla politica di gruppo tra tutte le imprese partecipanti (come sembrerebbe richiedere l’art. 2545 septies, primo comma, n. 5, c.c.); 8) se i trasferimenti intragruppo siano ancora [continua ..]

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5.1. Segue: e vexatae quaestiones mai sopite.

L’arricchimento del quadro normativo conseguente alla promulgazione del codice della crisi ha anche riacceso il dibattito su vecchie questioni tuttora irrisolte [114]. In particolare, la dottrina è tornata a chiedersi se l’abuso dell’attività di direzione e coordinamento, accanto alla responsabilità risarcitoria ex art. 2497 c.c., possa avere conseguenze ancora più invasive. In caso di risposta affermativa – sfruttando il generico riferimento alla «persona fisica» contenuto nell’art. 2, lett. h), c.c.i.i. – si potrebbe arrivare ad ammettere il fallimento in estensione del socio tiranno o del socio di fatto, magari di una supersocietà [115]. Del resto, per stessa ammissione di chi [116] ha contribuito alla scrittura delle norme sui gruppi, è verosimile che il d. lgs. n. 14/2019, ampliando nell’art. 256 c.c.i.i. il disposto dell’art. 147 l. fall., «abbia in qualche modo voluto (o per lo meno non disvoluto)» lasciare uno spazio per reazioni più severe dell’ordinamento di fronte ai casi più gravi [117]. Anche in ordine al rapporto tra la disciplina dei gruppi e quella della s.d.f. o super-società di fatto si potrebbero aprire nuovi scenari: la commistione delle masse attive potrebbe deporre per l’esistenza di un fondo comune, mentre la proposizione di un’unica domanda di ammissione alla procedura veicolante una proposta congiunta potrebbe essere intesa come una forma di esplicazione dell’affectio societatis. Bisognerà dunque capire se la continuità aziendale del gruppo, integrata in un piano unitario, possa creare una c.d. super-società di fatto od almeno una solidarietà per i debiti prededucibili sorti nel corso delle procedure [118]. Per sciogliere questi dubbi occorrerà prudenzialmente attendere l’entrata in vigore del Codice della crisi[119], nel testo eventualmente emendato da ulteriori decreti correttivi [120], e il recepimento (entro metà luglio del 2022 [121]) della Direttiva Insolvency 2019/1023 che, per quel che qui rileva, lascia la scelta tra Relative Priority Rule o Absolute Priority Rule [122]. Magari nel frattempo sarà anche promulgata la (tanto attesa) Direttiva sulla corretta gestione dei gruppi [123] che potrebbe rendere vincolante la Raccomandazione formulata, tramite una [continua ..]

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6. Un cenno alla (logica sottesa alla) normativa emergenziale.

Tornando al presente, la ricca e frenetica legislazione emergenziale promulgata dopo lo scoppio della pandemia Covid-19 non contiene riferimenti espressi alla teoria in esame, che rimane per così dire sotto traccia, nel senso che tutte le misure messe in campo dal Governo per aiutare le imprese sono accomunate dalla convinzione (rectius, speranza) dei nostri Conditores di riuscire a ricompensare i sacrifici imposti dal lockdown e a recuperare così i c.d. aiuti di Stato (siano essi finanziamenti assistiti da garanzia pubblica o contributi a fondo perduto). In altri termini, il legislatore è perfettamente consapevole che le restrizioni prescritte per contrastare la diffusione del virus hanno pesantemente danneggiato le aziende (soprattutto operanti in alcuni settori), ma ritiene che il “danno giusto” loro inferto (in nome della salvaguardia della salute e dei limiti alla libertà d’iniziativa economica sanciti dall’art. 41 Cost.) possa essere compensato (rectius, ristorato) attraverso una serie di aiuti che dovrebbero agevolare la riattivazione del business e la ripartenza dell’econo­mia e quindi la restituzione delle sovvenzioni date alle imprese [127]. In fondo, la stessa distinzione – coniata dal Presidente del Consiglio dei Ministri, Mario Draghi – tra “debito buono” (sostenibile grazie alla crescita del PIL) e “debito cattivo” (utilizzato per fini improduttivi) si fonda su una logica non dissimile da quella dei vantaggi compensativi. Si potrebbe forse parlare di un ampliamento delle potenzialità applicative della teoria in esame, intesa, non nell’accezione tecnica tradizionale, ma come una forma mentis o modus operandi. Infatti, (come aveva già chiarito la norma d’interpretazione autentica dell’art. 2497 c.c. contenuta nell’art. 19, comma 6, del d.l. n. 78/2009, conv. in l. n. 102/2009 ) lo Stato (al quale il decreto correttivo n. 147/2020, andando a ritoccare la nozione di «gruppo di imprese» dettata dall’art. 2, lett. h, c.c.i.i, ha affiancato gli enti territoriali) [128], sebbene possa essere titolare di partecipazioni di controllo e come tale chiamato a rispondere dei danni eventualmente inferti alla società partecipata, non potrebbe avvalersi del modulo organizzativo (della direzione e coordinamento) per rivolgere direttive anche pregiudizievoli alle controllate (adducendo [continua ..]

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7. Verso una rimodulazione degli artt. 2043 e 2740 c.c.?

Non è ovviamente questa la sede per cercare di rispondere a un quesito così impegnativo che coinvolge anche i civilisti, ma concordo con quanti [143] prospettano una rivisitazione della responsabilità patrimoniale alla luce dei confini del fisiologico esercizio dell’attività di direzione e coordinamento [144] e del precetto del neminem laedere, intendendo per danni ingiusti solo quelli non controbilanciati da vantaggi compensativi [145]. Da un lato, a prescindere dalla possibilità di considerare l’art. 285 c.c.i.i. uno dei casi previsti dalla legge in cui sono ammesse limitazioni della responsabilità patrimoniale, la regola cardine dell’art. 2740 c.c., qualora il debitore sia un imprenditore (o un professionista), andrebbe declinata nell’ot­tica di un patrimonio dinamico, ponendo l’accento sui «beni futuri», ossia sui flussi di redditività [146]. Dall’altro lato, ragionando sul combinato disposto degli artt. 2497 e 2043 c.c., si potrebbe argomentare e ricavare la categoria (quasi un ossimoro) dei “danni giusti” perché cagionati in vista del raggiungimento di un obiettivo macroeconomico. Una prospettiva, questa, che andrebbe attentamente soppesata [147], stante il pericolo di un’eccessiva riduzione dello spazio dell’illecito e di passare dalla risarcibilità di quella voce di danno denominata “lucro cessante” al riconoscimento dell’esimente non codificata del “lucro sperato”. Non solo: se la dottrina civilistica [148] ha invocato la norma transtipica sul­l’abuso di dipendenza economica (art. 9 della l. n. 192/1998) come argomento a sostegno dell’ammissibilità di una modifica unilaterale dei termini del contratto o del piano di risanamento operata in autotutela dalla parte in difficoltà, simmetricamente la dottrina giuscommercialistica potrebbe valorizzare anche in ambito contrattuale (per esempio in tema di franchising) le potenzialità della teoria dei vantaggi compensativi e farla assurgere a principio generale del nostro ordinamento giuridico. In sintesi: le potenzialità della teoria in esame sono tante, ancor più preziose nel difficile contesto che stiamo vivendo [149], ma, mutuando l’espressione adoperata da un risalente decreto in materia concorsuale [150], occorre rifuggire da un [continua ..]

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8. Una conclusione e due auspici.

Il giurista è chiamato ad osservare la realtà attraverso le lenti del diritto [152] e anche quando queste (a causa dell’irrompere di un fenomeno inaspettato e dirompente come la pandemia Covid-19) sembrino appannate e inadeguate a restituire un’immagine nitida del presente e a ricondurre il novum alle categorie giuridiche della tradizione, l’interprete non deve dimenticarsi che non può dotarsi di nuove lenti se non è il legislatore (o “Monta-lenti”) a fornirgliele. A parte la battuta sul cognome, sono seriamente convinta che abituarsi a ragionare in termini di vantaggi (auspicabilmente) compensativi [153] o di “non svantaggi” compensativi[154] possa davvero aiutare la ripartenza, mentre un’ap­plicazione rigida degli istituti tradizionali creerebbe una tipica lose-lose situation. Mai come in questo momento «abbiamo tutti bisogno di ottimismo», «un ottimismo serio, razionale, non illusorio» come quello che connota l’Autore del volume citato in apertura di questo saggio [155]. Tuttavia (anche se potrebbe sembrare paradossale) l’apice del successo della teoria (come nel caso dell’allerta e della composizione assistita della crisi) sarà raggiunto quando non ci saranno più occasioni per applicarla nelle aule giudiziarie perché gli amministratori della holding, tramite l’istitu­zione di assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale (ossia attraverso una pianificazione strategica, industriale e finanziaria dell’attività di gruppo), si saranno effettivamente dimostrati in grado di programmare e monitorare i rapporti intercompany, intraprendendo azioni correttive laddove un’operazione non sortisca gli effetti benefici sperati, prevenendo così sul nascere azioni di responsabilità. Il capoverso aggiunto all’art. 2086 c.c. dovrebbe essere in grado di svolgere quella funzione preventiva che, purtroppo, non ha assolto l’art. 2497 bis, quinto comma, c.c.: «sostanzialmente eliminare in limine lo stesso problema di determinare la nozione di vantaggio compensativo» [156]. L’auspicio è, dunque, che gli operatori del settore sappiano far tesoro di una felice intuizione della quale la [continua ..]

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NOTE

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