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Concordato ostile e riorganizzazione societaria

Armando Santoni, Dottore di ricerca in diritto commerciale (Dottorato in diritto comparato, privato, processuale civile e dell’impresa presso l’Università degli Studi di Milano)

L’evoluzione del diritto concorsuale nazionale e sovranazionale si connota per la marcata anticipazione del momento rilevante ai fini dell’apertura delle procedure d’insolvenza e per il tendenziale superamento del principio di neutralità organizzativa delle medesime. Esso consiste nella regola generale per cui la dichiarazione d’insolvenza non incide sulle norme di diritto societario relative alle modifiche dell’assetto organizzativo della società coinvolta, e in particolare su quelle attinenti alla ripartizione delle competenze degli organi sociali su tali modifiche. Tale circostanza rende di particolare interesse vagliarne le possibili conseguenze rispetto alle ipotesi in cui il piano di concordato sia proposto nell’ambito di un conflitto interorganico tra amministratori e assemblea dei soci, dunque tra l’organo tipicamente deputato a presentare la proposta di concordato e quello fisiologicamente competente a darvi attuazione.

Il presente lavoro si propone di verificare se il concordato preventivo di diritto italiano possa, de lege ferenda, non solo essere proposto, ma anche eseguito dall’organo amministrativo di una società di capitali, scavalcando l’assemblea dei soci nell’attuazione del relativo piano. In questa prospettiva, è parso di particolare utilità fare riferimento alla letteratura statunitense e tedesca in materia di insolvenza strategica, ossia dell’attivazione di procedure concorsuali strumentali alla soluzione di particolari problemi giuridico-economici, quale sarebbe proprio una lite tra i soci capace di bloccare l’attività sociale.

PAROLE CHIAVE: concordato preventivo - codice della crisi - Direttiva UE 2019/1023 - insolvenza strategica

Corporate reorganization and conflict between shareholders

Recent reforms of the Italian and European Bankruptcy Law are characterized by a significant anticipation of the moment which is relevant for the opening of insolvency and pre-insolvency frameworks and by the trend to overcome the so-called neutrality principle. Following the aforementioned principle, the declaration of bankruptcy doesn’t affect the rules of Company Law related to the modifications to the internal structure of the involved company, and in particular those that are referred to the allocation of powers between corporate bodies on such decisions. In this perspective, the present Article examines how such innovation may affect the cases where an insolvency proceeding is proposed in the context of a conflict between the board of directors and the shareholders’ general meeting, i.e. between the body which, following Italian Company Law, is typically competent for filing an insolvency procedure and the body which is competent for the implementation of the subsequent plan.

Therefore, the article aims at verifying whether the concordato preventivo under Italian Bankruptcy Law could de lege ferenda not only be proposed, but also implemented by the board of directors, bypassing the shareholders’ general meeting in the implementation of the relevant plan. In this perspective, it seems particularly useful to refer to the U.S. and German literature on strategic bankruptcies, i.e. the cases where the activation of bankruptcy proceedings is functional to the solution of specific legal or economic issues, such as a dispute between shareholders able to block the corporate business itself.

Keywords: Corporate reorganization – arrangement with creditors – Directive UE 2019/1023 – strategic insolvency

Sommario:

1. Piano d’indagine. - 2. Proposta di concordato ostile e riorganizzazione societaria nell’or­dinamento italiano. - 3. La c.d. insolvenza strategica nell’esperienza comparatistica. - 4. Conclusioni. - NOTE


1. Piano d’indagine.

La recente Direttiva UE 2019/1023 sui quadri di ristrutturazione preventiva, e con essa le discipline concorsuali di numerosi Stati membri, partono dal comune presupposto per il quale, in una situazione di crisi, il tendenziale annullamento del valore delle partecipazioni sociali renda lecito disporre delle modifiche alla struttura organizzativa societaria a prescindere dallo spontaneo coinvolgimento dell’assemblea dei soci [1]. Tali novità legislative risultano a loro volta coerenti con un più generale cambio di prospettiva del diritto della crisi, ispirato alla necessità di evitare la liquidazione dell’impresa e dunque di garantire, per quanto possibile, la continuità dei suoi assetti produttivi. Tale cambio di paradigma, da un diritto concorsuale eminentemente liquidatorio ad uno volto a favorire la continuazione dell’impresa, reca con sé l’ineluttabile esigenza di far emergere tempestivamente la crisi, e dunque di anticipare in modo sensibile l’apertura della relativa procedura. Tale circostanza pone l’interrogativo sul se sia possibile considerare, in particolare il concordato preventivo, non già alla stregua di una procedura concorsuale in senso tradizionale, strettamente finalizzata alla migliore soddisfazione dei creditori, bensì di uno strumento di ‘ristrutturazione’ dell’impianto organizzativo della società, occasionato da una temporanea situazione di crisi, con il vantaggio di rimettere l’approvazione del relativo piano ai creditori sociali. Con il presente lavoro si intende analizzare una possibile applicazione pratica delle procedure d’insolvenza risultanti dalla rilevata tendenza normativa in evoluzione. Nello specifico, si intende verificare se sia ipotizzabile il ricorso ad un concordato preventivo ‘ostile’, non già proposto dai creditori concorsuali, in una prospettiva efficacemente analizzata [2], bensì da parte del socio di maggioranza a scapito di quelli di minoranza, come potrebbe avvenire nel caso in cui si volesse superare una situazione di stallo cagionata da un conflitto tra gli azionisti di particolare gravità.  Peraltro, uno studio della materia in questione non può prescindere da una ricognizione della letteratura comparata sul concetto di ‘insolvenza strategica’, in particolare alla luce dell’esperienza statunitense, che ne ha [continua ..]

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2. Proposta di concordato ostile e riorganizzazione societaria nell’or­dinamento italiano.

In base al diritto interno vigente, la questione relativa alla configurabilità di un concordato ‘ostile’ di riorganizzazione societaria si pone, in via preliminare, rispetto alla stessa possibilità di esautorare l’assemblea dei soci dalla competenza a deliberare le modifiche statutarie previste nel piano di concordato. In particolare, occorre stabilire se, e con quali modalità, l’organo amministrativo proponente possa superare una situazione di conflitto interorganico, nonostante il dissenso di una minoranza qualificata, con la predisposizione di un piano di concordato preventivo in continuità aziendale ostile, allo scopo di sottrarre all’assemblea dei soci l’ordinaria competenza a deliberare le modifiche ivi previste. Beninteso, sul presupposto che la società si trovi in una situazione di crisi, accertata dal professionista attestatore, e che le progettate modifiche siano comunque funzionali al migliore soddisfacimento dei creditori [3]. Pertanto, al fine di offrire una soluzione coerente, è necessario verificare se, in generale, sia possibile imporre l’esecuzione di un concordato ostile, presentato dall’organo amministrativo, ai soci dissenzienti. Una generalizzazione del problema in questi termini consente peraltro di ricomprendere nel novero delle situazioni rilevanti anche quei casi in cui i rapporti fiduciari fra soci e amministratori non siano particolarmente stretti, come nelle società con capitale molto frazionato [4]. Prima di affrontare la questione relativa alla possibilità di sostituire coattivamente l’assemblea dei soci nella esecuzione del piano, appare opportuno chiarire in quali termini l’organo amministrativo possa presentare la proposta di concordato senza una preventiva deliberazione della prima. In effetti, l’uti­lità di questa indagine è confermata considerando i casi in cui il piano di ristrutturazione risulti neutrale sotto il profilo organizzativo, ma comunque idoneo a incidere sul valore delle partecipazioni dei soci. Si allude, in particolare, all’ipotesi di una proposta di concordato in continuità oggettiva che preveda la cessione dell’intera azienda sociale, svuotando di fatto il valore delle partecipazioni sottostanti. In questo caso, pertanto, prima ancora di interrogarsi sulle modalità di esecuzione del piano, occorre chiarire la ripartizione [continua ..]

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3. La c.d. insolvenza strategica nell’esperienza comparatistica.

Le prospettive aperte nei paragrafi precedenti risultano particolarmente feconde alla luce della comparazione giuridica, in quanto un utilizzo ostile delle procedure d’insolvenza, nei termini visti sopra, trova un effettivo riscontro nell’esperienza dell’insolvenza c.d. strategica, negli Stati Uniti d’America e in Germania [37]. Un simile utilizzo ‘strategico’ delle procedure d’insolvenza si è inizialmente diffuso nell’ordinamento statunitense, con l’introduzione, nel 1978, della procedura di reorganization di cui al Chapter 11 del Bankruptcy Code [38], e si sostanzia nell’idea di consentire alle imprese in crisi di avvalersi dei meccanismi derogatori del diritto comune offerti dal diritto della crisi. Per i fini che qui interessano, una differenza fondamentale con i vari strumenti di soluzione della crisi di diritto europeo continentale, che spiega già molto sulla previa affermazione di un utilizzo alternativo delle procedure d’insolvenza negli Stati Uniti, è che il ricorso alla procedura di cui al Chapter 11 non richiede né lo stato d’insolvenza, né alcun diverso presupposto oggettivo di carattere patrimoniale [39]. Infatti, esso si limita a prevedere la necessità di superare un Good-Faith-Test, i cui requisiti vengono variamente individuati dalle singole Corti, sulla base di valutazioni molto eterogenee, e strettamente legate al caso concreto [40]. Al riguardo, è significativo che in alcune ipotesi di reorganization il superamento del test di buona fede sia dipeso dalla mera riallocazione di risorse internamente al gruppo di appartenenza della società proponente, in modo da far risultare quest’ultima in difficoltà finanziaria, il che, in effetti, alimenta il dubbio circa la possibilità di ricorrere a tale procedura attraverso artifici contabili, senza che ve ne sia una reale necessità [41]. Ad ogni modo, la suddetta riforma ha favorito la diffusione di un nuovo modello di procedura d’insolvenza, che non si esaurisce nello scopo di assicurare la continuità aziendale in senso funzionale alla migliore soddisfazione dei creditori concorsuali, ma che, con il pretesto di prevenire una situazione di crisi, ha bensì fornito alle imprese uno strumento di pianificazione imprenditoriale, suscettibile di prestarsi [continua ..]

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4. Conclusioni.

L’interesse per la questione della configurabilità, nell’ordinamento italiano, del concordato strategico di riorganizzazione societaria è alimentato dalla generalizzazione, nella Direttiva UE 2019/1023 del 20 giugno 2019, dei meccanismi di imposizione coattiva dei piani di ristrutturazione preventiva [62]. Infatti, da un lato, la direttiva consente di coinvolgere i soci, riuniti in un’apposita classe, nell’approvazione del piano di ristrutturazione, purché le loro posizioni siano incise dal medesimo (art. 9, par. 2) e, dall’altro lato, sulla falsariga della disciplina tedesca, l’art. 12 prescrive agli Stati membri, qualora essi non prevedano tale coinvolgimento dei soci, di provvedere in altro modo affinché ad essi non sia consentito di impedire irragionevolmente l’attuazione di un piano di ristrutturazione. Ne consegue che per la Direttiva il piano di ristrutturazione approvato dai creditori, anzi dalle parti interessate al piano [63], è di per sé idoneo a realizzare le operazioni ivi contemplate, laddove il piano stesso viene inoltre predisposto, qualora il debitore sia una società, da parte dell’organo amministrativo. Tale strumento desta qualche perplessità in considerazione del carattere negoziale degli accordi in questione [64], i quali invero si caratterizzano per la loro efficacia relativa e per un’anticipazione della procedura particolarmente marcata. Più precisamente, la Direttiva in questione non si riferisce alle imprese insolventi, bensì a quelle in difficoltà finanziaria e a mero rischio d’insol­venza, di modo che il presupposto per la cennata inversione di priorità assiologica tra interesse sociale e interesse dei creditori, rispetto ad esse, rischia di non trovare una giustificazione economica [65]. In tal senso, la direttiva sembra del resto ispirarsi proprio alla procedura di Reorganization di cui al Chapter 11, anche solo considerando la centralità attribuita ai concetti della stessa riorganizzazione in luogo del fallimento, del debtor in possession, della second chance. In questa prospettiva, si giustifica la scelta di aver dato conto delle possibili applicazioni di tale procedura nell’ordinamento statunitense, in cui in fin dei conti la Reorganization può presentarsi come uno strumento di matrice negoziale a [continua ..]

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NOTE

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