L’articolo esamina le misure di perequazione che la direttiva UE 790/2019 prevede a beneficio dell’autore e dell’artista nei rapporti con l’impresa culturale. Nel divenire del sistema del diritto d’autore euro-unitario le nuove misure segnano una svolta paternalistica, prevedendo una serie di vincoli per l’autonomia privata nel caso di cessioni e licenze dei diritti d’autore e connessi, con l’obiettivo di tutelare autori ed artisti quali parti deboli del rapporto di scambio con gli utilizzatori professionali delle loro opere o performance. Al riguardo l’articolo ipotizza che questa scelta trovi giustificazione (non solo nel divario di potere economico, ma soprattutto) nelle asimmetrie patite da autori ed artisti sul piano dell’effi-cienza del processo di decision making, in ragione della loro maggiore esposizione a pregiudizi cognitivi e della minore disponibilità di informazioni, che si prestano ad essere sfruttate sistematicamente dall’impresa culturale per imporre condizioni contrattuali squilibrate. Dall’analisi delle nuove misure di perequazione emerge un rapporto di profonda sinergia tra il principio generale di remunerazione adeguata e proporzionata di autori ed artisti (art. 18), le regole operative sul meccanismo di adeguamento contrattuale che assicura loro un compenso aggiuntivo in caso di sproporzione tra il quantum pattuito ed i proventi dell’utilizzatore (art. 20), l’obbligo di trasparenza sugli esiti dell’utilizzazione di opere o performance (art. 19). In particolare la ricostruzione qui proposta configura il meccanismo ex art. 20 come minimum indefettibile di protezione, garantito nella sua effettività dal­l’obbligo di trasparenza ex art. 19 ed integrabile a discrezione dei legislatori nazionali con misure più protettive sulla base del principio generale ex art. 18, temperato nel suo operare dai tre limiti normativamente fissati – tutti mirati ad evitare eccessi paternalistico-soli­daristici – del buon funzionamento del mercato, dell’equilibrio tra gli interessi antagonisti, della necessità di preservare uno spazio effettivo per la libertà contrattuale. Procedendo da queste premesse la proposta di attuazione della direttiva qui elaborata immagina di privilegiare un approccio politico-giuridico – noto come paternalismo “asimmetrico” o “libertario” – che nelle situazioni di squilibrio tra contraenti raccomanda di selezionare tecniche di protezione capaci di bilanciare i vantaggi per il soggetto debole con i costi generati dalla loro implementazione a carico degli altri attori del mercato, preservando uno spazio effettivo per la libertà di autodeterminazione individuale. Il quadro che ne esce prefigura per l’ordinamento italiano il passaggio dall’attuale assetto moderatamente “evoluzionistico”, che quasi ovunque – e salvo significative eccezioni a carattere settoriale – vede i soggetti in campo confrontarsi secondo le regole del mercato, ad un modello regolatorio di stampo marcatamente paternalistico, seppure con alcuni contemperamenti. Più in generale il nuovo intervento segna – unitamente ad altre previsioni di particolare rilievo della direttiva 790/2019 – l’emergere di un nuovo regime per l’impresa culturale nel digital single market, che rispetto al passato tende a rafforzarne la responsabilità sociale come motore di una politica vocata ad incentivare quanto più possibile la circolazione mercantile degli artefatti culturali, e di qui la disseminazione degli esiti della creatività umana.

Sommario/Summary:

1. Le nuove dinamiche del rapporto tra autore, artista ed impresa culturale nell’economia digitale. - 2. L’intervento paternalistico del legislatore euro-unitario a protezione dell’autore e dell’artista. - 3. Gli spazi di manovra per il legislatore nazionale nel nuovo assetto: l’opzione del paternalismo asimmetrico o libertario. - 4. Il principio di remunerazione adeguata e proporzionata. - 5. Il diritto all’adeguamento del contratto. - 6. L’area di applicazione oggettiva e soggettiva delle nuove misure di perequazione. - 7. L’obbligo di trasparenza. - 8. I lineamenti di un possibile intervento normativo nel tessuto della legge sul diritto d’autore del 1941. - 9. Un nuovo regime per l’impresa culturale nel digital single market. - NOTE

1. Le nuove dinamiche del rapporto tra autore, artista ed impresa culturale nell’economia digitale.

Fin dall’origine le tecniche di protezione della creatività intellettuale hanno avuto la funzione ambivalente di tutelare sia l’autore dell’opera del­l’in­ge­gno che l’operatore professionale (“l’imprenditore culturale” [1]) al quale vien­e demandato il suo sfruttamento massivo, mediante moltiplicazione in copie, distribuzione e comunicazione presso il pubblico. Tutto il divenire della disciplina del privilegio letterario (prima) e del diritto d’autore (poi) è segnato dal vigoroso contributo che quell’imprenditore ha speso perché il decisore politico assegnasse al creatore intellettuale un potere esclusivo di sfruttamento dei risultati del suo lavoro, che fosse trasferibile inter vivos: per essere acquisito ed usato a protezione degli investimenti impiegati per realizzare e promuovere sul mercato i diversi prodotti e servizi culturali [2]. Con la comparsa e l’evoluzione delle tecnologie di riproduzione e comunicazione a distanza di suoni ed immagini l’imprenditore culturale ha ripetuto uno schema analogo per la tutela delle performance degli “artisti”, che nell’interpretare, rappresentare o eseguire l’opera dell’ingegno la vivificano, la completano e la fanno circolare ulteriormente presso il pubblico [3]. In parallelo l’impresa culturale ha ottenuto una protezione diretta – mediante i diritti cd. connessi – di varie sue prestazioni professionali, non creative né artistiche (la produzione di fonogrammi ed audiovisivi, la loro trasmissione radiofonica e televisiva anche satellitare o via cavo, alcune forme di edizione a stampa, più tardi la costituzione di banche dati e la pubblicazione di news giornalistiche), che sfruttano l’opera e la sua interpretazione come basi per realizzare prodotti e servizi sconosciuti nel tempo precedente [4]. Fin dagli albori di questa vicenda l’intreccio di interessi ora ricordato si è riflesso sul rapporto contrattuale tra l’autore o l’artista e l’impresa culturale, al quale è assegnato il compito di governare una relazione complessa e multiforme, che nell’ipotesi tipica vede uno scambio cooperativo tra portatori di professionalità ed aspirazioni complementari: poiché i primi sanno creare o valorizzare artisticamente forme che solo l’altro può trasformare in [...]

2. L’intervento paternalistico del legislatore euro-unitario a protezione dell’autore e dell’artista.

Nello scenario sin qui descritto si colloca l’ultimo intervento del legislatore euro-unitario, che mediante gli artt. 18-23 della direttiva UE 790/2019 «sul diritto d’autore e sui diritti connessi nel mercato unico digitale» ha imposto agli stati membri l’adozione di una serie articolata di misure a protezione del­l’autore e dell’artista, con l’obiettivo dichiarato di riequilibrarne la posizione asimmetrica rispetto all’imprenditore culturale nell’ambito del nuovo assetto di mercato determinato dall’avvento dell’economia digitale [9]. Seppure dotato di contenuti spiccatamente innovativi questo intervento presenta elementi rilevanti di continuità rispetto alle tradizionali linee evolutive della disciplina sul diritto d’autore. A prima vista lo sviluppo storico di questo sistema normativo potrebbe apparire animato da spinte eterogenee, generatrici di dinamiche talvolta contrastanti e di breve respiro. Uno sguardo più attento pare invece rivelare che l’insieme delle tecniche di appropriazione dei risultati della creatività umana tende ad evolvere secondo traiettorie che presentano chiari elementi di linearità, secondo un moto segnato dall’interazione tra un principio ordinatore tendenzialmente immutabile e due variabili indipendenti. In particolare, il principio ordinatore prevede di contemperare gli interessi tra loro antagonisti degli autori, degli artisti, degli imprenditori culturali e della collettività, a) da un lato permettendo a creativi ed interpreti di appropriarsi nel modo più intenso possibile (e dunque in primis: per mezzo di un diritto esclusivo) delle utilità che (in base alle tecnologie disponibili) sia possibile ricavare dalla forma espressiva dell’opera o dalla relativa performance artistica; e b) dall’altro lato lasciando a chiunque la chance di utilizzare senza bisogno di consenso le idee ed informazioni rappresentate da questa forma espressiva, con possibilità conseguente di esercitare le libertà fondamentali dell’arte e della scienza, di manifestazione del pensiero, di cronaca, d’informazione e così via [10]. L’operatività di questo principio ordinatore garantisce tra gli interessi antagonisti una situazione di equilibrio, costantemente perseguita negli ultimi tre secoli senza distinzioni di tempo e di luogo, seppure poi in [...]

3. Gli spazi di manovra per il legislatore nazionale nel nuovo assetto: l’opzione del paternalismo asimmetrico o libertario.

Le nuove misure a protezione dell’autore e dell’artista sono chiaramente ispirate da un’impostazione paternalistica, in quanto prevedono un intervento dei pubblici poteri a limitazione dell’autonomia negoziale, con l’obiettivo dichiarato di impedire o comunque correggere assetti pregiudizievoli per il contraente ritenuto più debole. Nell’attuare queste misure il legislatore nazionale si troverà pertanto a fronteggiare i dilemmi classici che pongono gli assetti normativi di stampo paternalistico: dai quali rischiano di discendere ostacoli al buon funzionamento del mercato ed altri costi sociali più intensi dei benefici apportati al soggetto debole che si vuole proteggere. La possibilità di attuare scelte efficienti riguardo all’attuazione delle misure di perequazione previste dalla direttiva 790/2019 passa a mio avviso dalla comprensione quanto più possibile approfondita delle ragioni di “debolezza” dell’autore e dell’artista quali controparti dell’imprenditore culturale. Al riguardo non mi pare soddisfacente l’idea che questa debolezza dipenda soltanto dalle differenze sul piano del potere economico (rectius: della disponibilità di risorse patrimoniali) e delle conseguenze che ne derivano sulla forza contrattuale dei contraenti. Piuttosto mi sembra ragionevole ritenere che la posizione tipicamente deteriore di autori ed artisti sia anche (e forse soprattutto) il riflesso di limitazioni rilevanti sui piani della dotazione di informazioni cruciali per negoziare con l’impresa culturale e della capacità di adottare scelte razionali per massimizzare la loro utilità, accresciute dalla complessità del nuovo mercato digitale dei prodotti e servizi culturali [17]. Tanto discende anzitutto dal fatto che l’autore e l’artista patiscono tipicamente un deficit di conoscenze ed esperienze professionali nonché una marcata asimmetria informativa rispetto all’impresa culturale, se è vero che al momento della stipula del contratto di cessione o licenza essi di norma non sono in grado di conoscere nel dettaglio gli aspetti tecnici ed economici delle attività di sfruttamento e dei mercati di destinazione delle loro opere o performance, in quanto sono portatori di competenze ed abilità assai distanti rispetto a quelle di natura propriamente imprenditoriale [18]. Procedendo [...]

4. Il principio di remunerazione adeguata e proporzionata.

Un primo intervento articolato ha riguardato il riequilibrio dei rapporti economici tra gli autori, gli artisti e rispettivamente gli imprenditori culturali che utilizzano a vario titolo le loro opere o performance, per il caso che i primi scelgano (come avviene tipicamente) di non sfruttare in via diretta gli esiti del loro lavoro creativo o artistico, preferendo cedere i relativi diritti d’autore o connessi ovvero concedere in licenza il loro sfruttamento ad operatori professionali del mercato dei prodotti culturali. Nella fattispecie ora illustrata l’art. 18, par. 1, direttiva 790/2019 rivolge ai legislatori nazionali l’indicazione di principio in base alla quale agli autori ed artisti che abbiano scelto di demandare all’impresa culturale lo sfruttamento economico delle loro opere o performance occorre garantire «il diritto di ricevere una remunerazione adeguata e proporzionata», collocandola in una partizione normativa teleologicamente destinata a «garantire il buon funzionamento del mercato per il diritto d’autore» [34]. Evidente è la natura paternalistica di questa previsione, con la quale il legislatore dichiara di voler istituire un regime protetto per i “soggetti deboli” autori ed artisti [35], che nel funzionamento del mercato dei prodotti culturali vengono in parte sottratti alle dinamiche generate dalla libera contrattazione, mediante la “garanzia” di una remunerazione che deve essere «adeguata e proporzionata»: a differenza degli altri attori del medesimo mercato – quali gli imprenditori utilizzatori “diretti” (in quanto acquirenti o licenziatari) dei loro diritti o rispettivamente “secondari” delle loro opere o prestazioni [36], il pubblico che acquista i prodotti culturali – che rimangono esposti integralmente all’operare del meccanismo dei prezzi. La protezione così garantita all’autore ed all’artista introduce simmetricamente una limitazione operativa (in forma di costi da sopportare, anche sul piano organizzativo) per gli imprenditori culturali, siano essi utilizzatori diretti o secondari di opere o performance. E genera per tutti una riduzione dell’au­tonomia negoziale, modulabile tuttavia dagli stati membri a loro discrezione, mediante «meccanismi di vario tipo», che devono tenere conto «del principio della libertà contrattuale [...]

5. Il diritto all’adeguamento del contratto.

In questo scenario di ampia devoluzione ai legislatori nazionali i limiti minimi di protezione dell’autore e dell’artista vanno ricavati specialmente dalla disciplina del meccanismo di adeguamento contrattuale ex art. 20 direttiva 790/2019, che l’art. 23 par. 1 configura come un minimum indefettibile di tutela sottratto all’autonomia negoziale. La dialettica che ne deriva vede pertanto la misura ex art. 20 come base ineludibile della tutela dell’autore e dell’artista, alla quale il principio generale ex art. 18 autorizza gli stati membri ad aggiungere ulteriori strumenti di perequazione, seppure entro i limiti della garanzia del buon funzionamento del digital single market, del rispetto del principio della libertà contrattuale e del giusto equilibrio tra gli interessi antagonisti. Per altro verso l’attuazione del meccanismo di adeguamento contrattuale previsto dall’art. 20 soddisfa già il livello minimo di tutela – rectius l’esigenza di garantire una remunerazione adeguata e proporzionata – che in base al paragrafo 1 dell’art. 18 gli stati membri devono garantire all’autore ed all’artista [43]. A prima vista dal considerando 78 pare potersi ricavare l’indicazione che il meccanismo di perequazione previsto dall’art. 20 sia stato pensato dal legislatore euro-unitario per essere applicato ai contratti di durata, nei quali pertanto (i) a fronte del trasferimento a titolo definitivo dei diritti d’autore o connessi sia stata pattuita una remunerazione (non forfetaria, ma) destinata ad essere erogata in modo continuativo, oppure (ii) sia stata regolata la concessione di una licenza d’uso dell’opera e della performance, indipendentemente dalle modalità di remunerazione (una tantum oppure periodica) [44]. Mentre sembra emergere a contrario che la garanzia prevista dall’art. 20 non deve trovare necessariamente applicazione ai contratti di cessione dei diritti d’autore o connessi ad effetti istantanei, nei quali il corrispettivo sia stato determinato una tantum, in via forfetaria. A motivazione di questa diversità di trattamento il legislatore euro-uni­tario si limita a rilevare che la durata tipicamente lunga dei contratti in esame offre poche opportunità di rinegoziarli pure quando «il valore economico dei diritti risulti essere notevolmente superiore a quanto inizialmente [...]

6. L’area di applicazione oggettiva e soggettiva delle nuove misure di perequazione.

La direttiva 790/2019 fissa varie regole che definiscono l’area di applicazione soggettiva ed oggettiva dello strumento di perequazione ex art. 20, lasciando qualche margine di discrezionalità ai legislatori nazionali anche riguardo a questi temi. Sul piano dei soggetti le nuove norme offrono anzitutto un’indicazione teleologica, dichiarando di essere applicabili agli autori ed artisti che da contraenti deboli siano esposti al rischio di negoziare condizioni economiche di cessione o licenza squilibrate rispetto ai proventi ricavabili dall’utilizzazione professionale di opere o performance [66]. Per figurare tra gli aventi diritto alla remunerazione prevista dall’art. 20 i pretesi beneficiari – che devono rientrare nelle nozioni di autori ed artisti definite o presupposte dalla disciplina sulla fattispecie costitutiva dei relativi diritti [67] – devono avere pertanto ceduto i relativi diritti sull’opera o performance, ovvero averne concesso una licenza di sfruttamento economico [68]. Questa indicazione generale è poi specificata in vario modo. Anzitutto il considerando 72 dichiara dovuta la perequazione anche qualora autori ed artisti abbiano ceduto i diritti o concesso le licenze ricorrendo all’intermediazione di «proprie società», con indicazione che sterilizza il passaggio di proprietà tra titolare originario e persone giuridiche ad esso strettamente legate. Quale debba essere l’intensità di questo legame è tema lasciato ai legislatori nazionali, anche in ragione delle peculiarità dei rispettivi ordinamenti in materia di diritto societario. Pare tuttavia ragionevole immaginare che per ottenere la perequazione l’autore o l’artista dovranno disporre di una titolarità diretta della partecipazione societaria, senza possibilità di dare rilievo ad intestazioni mediate o addirittura fiduciarie. Per evitare applicazioni abusive o distorte degli strumenti di perequazione sembra d’altro canto opportuno che della previsione in esame siano messi in condizione di beneficiare soltanto gli autori o gli artisti interpreti/esecutori dell’opera ai proventi della quale è riferita la remunerazione aggiuntiva, con esclusione di loro eventuali soci non coinvolti nell’atività creativa o artistica. Ne consegue che le regole in esame potranno trovare principalmente applicazione nel caso di [...]

7. L’obbligo di trasparenza.

La disciplina della trasparenza stabilita dall’art. 19 direttiva 790/2019 introduce un’ulteriore forma di protezione del contraente debole del rapporto, risultando strumentale soprattutto all’esercizio del diritto di adeguamento del contratto ex art. 20, in quanto impone di garantire all’autore ed all’artista un flusso costante di informazioni indispensabili per valutare se e quando attivare il meccanismo di adeguamento di perequazione ivi previsto [84]. L’obbligo di disclosure ivi previsto ha un contenuto minimo inderogabile [85], costituito dalle informazioni riguardanti «le modalità di sfruttamento, tutti i proventi generati e la remunerazione dovuta» dall’utilizzatore, con riferimento tanto alle utilizzazioni primarie (rectius: realizzate dal contraente diretto dell’autore o dell’artista) quanto secondarie (rectius: realizzate dal sub-licenziatario), alle quali i legislatori nazionali potranno aggiungere ulteriori «informazioni aggiornate, pertinenti e complete sullo sfruttamento» economico delle opere dell’ingegno e delle performance artistiche [86]. L’obbligazione di rendiconto così prevista ha periodicità minima annuale, anch’essa inderogabile in peius per l’autore e l’artista. E grava su cessionari e licenziatari, nonché sui loro aventi causa. Ai legislatori nazionali è consentito calibrare (e dunque: prevedere deroghe all’imposizione di) questi obblighi informativi «tenendo conto delle specificità di ciascun settore» (art. 19 par. 1), secondo un’indicazione che permette di differenziare la misura della disclosure in ragione delle peculiarità dell’ambito merceologico [87]. Deroghe ulteriori sono poi consentite a discrezione degli stati membri «quando il contributo dell’autore o dell’artista (interprete o esecutore) non è significativo rispetto al complesso dell’opera o esecuzione», in ragione delle peculiarità dell’apporto delle diverse categorie di creativi o artisti, con inversione dell’onere della prova in capo ai pretesi aventi diritto alla remunerazione proporzionata ed adeguata: ai quali l’art. 19 par. 2 impone di dimostrare preliminarmente che le informazioni richieste sono necessarie per far valere una pretesa adeguatamente fondata ex art 20 dir. 790/2019 [88]. Le [...]

8. I lineamenti di un possibile intervento normativo nel tessuto della legge sul diritto d’autore del 1941.

Nell’attuare la direttiva 790/2019 il legislatore italiano dovrà decidere come sfruttare gli spazi ampi di discrezionalità che abbiamo visto essergli stati riservarti da quello euro-unitario. E dovrà farlo stabilendo fra l’altro se introdurre la sola misura minimale di protezione ex art. 20 oppure aggiungervi strumenti di perequazione più protettivi degli autori, a carattere generale o soltanto settoriale. Dovrà poi decidere come strutturare queste misure, tra le quali in primis il meccanismo di adeguamento ex art. 20, stabilendo fra l’altro se e come avvalersi delle eccezioni consentite dal legislatore euro-unitario, quale contenuto dare all’obbligo di trasparenza ex art. 19, come disciplinare il regime degli utilizzatori secondari. Ed inoltre dovrà stabilire come intervenire sugli strumenti di perequazione già esistenti nel nostro ordinamento, i quali hanno carattere particolare, in quanto sono calibrati ognuno su alcuni generi di opere o performance piuttosto che su alcune modalità di loro utilizzazione. Su quest’ultimo piano il legislatore italiano dovrà d’altro canto considerare che una parte degli strumenti perequativi esistenti trae origine da interventi normativi euro-unitari, rispetto ai quali occorrerà verificare le modalità di coordinamento previste dalla direttiva 790/2019. Tra i meccanismi di perequazione da considerare a questo fine rientrano in particolare (i) l’attribuzione ex artt. 5 direttiva 115/2006 e 18-bis l.aut. ad autori ed artisti del diritto irrinunciabile ad un’equa remunerazione per il noleggio delle opere e performance contenute in sup­porti sonori o audiovisivi, in caso di cessione del relativo diritto esclusivo; (ii) la previsione ex artt. 1 direttiva 84/2001 e 144 ss. l.aut. a beneficio dell’autore delle opere delle arti figurative del diritto irrinunciabile ad un compenso proporzionato al prezzo di ogni rivendita dell’esemplare originale successiva alla prima cessione (cd. droit de suite) [90]; (iii) l’attribuzione ex art. 3 parr. 2-ter e seguenti direttiva 116/2006 (come novellata dalla direttiva 77/2011) agli artisti di un diritto irrinunciabile ad una remunerazione annua supplementare da parte del produttore fonografico per lo sfruttamento delle loro performance dopo il 50 anno dalla pubblicazione dei relativi fonogrammi; (iv) l’attribuzione ex art. 15.5 direttiva [...]

9. Un nuovo regime per l’impresa culturale nel digital single market.

Se esaminate nel loro insieme le misure di perequazione sin qui illustrate suggeriscono che il nostro ordinamento si trova alla vigilia di un vero e proprio cambio di paradigma nei rapporti tra l’autore, l’artista e l’impresa culturale. Per lungo tempo ha prevalso infatti nel nostro paese un assetto di stampo moderatamente “evoluzionistico”, che quasi ovunque – e salvo significative eccezioni a carattere settoriale – vedeva i soggetti in campo confrontarsi secondo le regole del mercato, contrattando la cessione dei diritti esclusivi e la concessione di licenze in base al mero operare del meccanismo dei prezzi. Imponendo di attribuire in via generale all’autore ed all’artista una partecipazione adeguata e proporzionata ai proventi dello sfruttamento economico delle loro opere e performance la direttiva 790/2019 segna anche in Italia una svolta verso un assetto regolatorio di stampo marcatamente paternalistico [120], seppure con gli opportuni contemperamenti sopra illustrati. In particolare, preso atto della divisione del lavoro ormai tipicamente intervenuta tra l’autore dell’opera, il suo interprete o esecutore e l’imprenditore culturale – secondo uno schema che vede quest’ultimo organizzare in modo professionale gli esiti creativi ed artistici dei primi – il legislatore euro-unitario ha introdotto fra loro una sorta di cointeressenza forzosa impropria, con la partecipazione necessaria del “contraente debole” ai profitti dello sfruttamento economico degli artefatti culturali e senza l’obbligo di sopportarne il relativo rischio d’impresa. Oltre a proteggere in modo più intenso gli interessi patrimoniali degli autori e degli artisti il modello di regolazione così introdotto mira ragionevolmente ad incentivare la circolazione mercantile (e dunque la cessione o concessione mediante licenza) dei diritti esclusivi su opere e performance, confermandone la vocazione tradizionale di privative nascenti in capo ai creativi, agli interpreti o esecutori ma finalizzate – a seguito di vicende traslative tipicamente occorrenti – a beneficiare anche l’impresa culturale che opera in via professionale lo sfruttamento economico degli esiti del loro lavoro. Se analizzata in coordinamento con ulteriori lineamenti che emergono dalla direttiva 790/2019 la disciplina ex artt. 18-21 – quale statuto generale dei rapporti con [...]

NOTE