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Gli accordi di sostegno finanziario di gruppo ex artt. 69-duodecies ss. t.u.b.: spunti critici e questioni aperte [1]

Giorgia Marra*

Gli accordi di sostegno finanziario di gruppo, regolati dagli artt. 69-duodecies ss. t.u.b., rientrano tra gli strumenti di prevenzione della crisi dell’intermediario e del gruppo bancario alla luce del Meccanismo di Risoluzione Unico. Essi si presentano come istituto peculiare, per tecnica legislativa e per contenuti, rispetto alle generali norme di diritto comune. L’intento del lavoro è comprendere la logica sottesa al sistema attraverso lo studio della regolamentazione positiva. A sua volta, essa è strumento per vagliare l’effettività della costruzione giuridica, nonché colmarne, per quanto possibile, le lacune.

Group financial support agreements pursuant to articles 69-duodecies ff. of the Italian Banking Act: critical insights and open questions

Group financial support agreements, pursuant to Articles 69-duodecies and subsequent of the Italian Consolidated Banking Act, are a regulatory tool aimed at preventing the crisis of banking institutions and groups, in light of the Single Resolution Mechanism. They appear as a peculiar kind of legal transaction, in terms of legislative technique and content, with respect to the general provisions on groups. The aim of this paper is to understand their underlying logic through the study of the regulation, which in turn is a tool to assess the effectiveness of the legal construction and try to fill the regulatory gaps.

Keywords: intra group financial support – banks – crisis prevention measures – early intervention

Sommario:

1. Premessa - 2. Natura ed efficacia giuridicamente vincolante degli accordi. - 3. (Segue) La prestazione principale: il sostegno finanziario. - 4. (Segue) Il corrispettivo. - 5. (Segue) Le parti dell’accordo e la partecipazione di terzi. - 6. Procedimento di formazione ed esecuzione degli accordi. Possibili conseguenze applicative del relativo inquadramento. - 7. Prevalenza dell’interesse di gruppo sull’autonomia negoziale dei partecipanti all’accordo. - 8. Cenni conclusivi sulle criticità applicative degli accordi in una dimensione transnazionale. - NOTE


1. Premessa

Gli artt. 69-duodecies ss. t.u.b. regolamentano gli accordi di sostegno finanziario nel gruppo bancario, attuando la direttiva 2014/59/UE sul risanamento e risoluzione delle banche (BRRD). Il quadro è completato dal regolamento delegato della Commissione 2016/1075/UE, dal regolamento di esecuzione 2016/911/UE, e, seppur nei limiti di uno strumento di soft law, dalle Linee Guida EBA del 9 luglio 2015. La disciplina speciale della risoluzione bancaria si propone la gestione degli intermediari in crisi o in dissesto secondo modalità tali da prevenire il rischio di crisi sistemiche, attraverso strumenti diversificati e destinati ad operare in vari momenti [2]. In particolare, si distinguono misure preparatorie e di prevenzione della crisi; misure di intervento precoce; ed, infine, la risoluzione vera e propria, che si pone a sua volta (a determinate condizioni) come alternativa alle ordinarie procedure concorsuali dei diversi ordinamenti nazionali. Gli accordi rientrano tra le misure preparatorie del risanamento. Essi si inseriscono in una fase anteriore alla crisi (e al dissesto o rischio di dissesto) che si propongono di prevenire, ed infatti la relativa disciplina tipizza una complessa procedura articolata in due momenti: la conclusione, in via preventiva, di un contratto destinato a regolamentare la prestazione di sostegno finanziario; e la sua successiva esecuzione, possibile solo al verificarsi dei presupposti per l’intervento precoce [3], e delle altre condizioni di legge. È regolamentazione puntuale quanto a presupposti e controlli, ma non chiarifica la sostanza giuridica dell’istituto, che spetta all’interprete. È certo però che la disciplina speciale intende favorire le interazioni finanziarie tra intermediari facenti capo ad un gruppo. Essa infatti deroga numerose norme di diritto comune, tradizionalmente fondato sull’alterità soggettiva dei partecipanti, da cui consegue la separazione delle relative masse patrimoniali quale garanzia per le pretese dei rispettivi creditori ed aventi causa [4]. Alla deroga funge da principale contrappeso il penetrante controllo dell’Autorità di Vi­gilanza, che è partecipe, insieme alle parti, delle varie fasi della procedura. È argine contro eventuali abusi. Al di fuori di tali eccezioni, gli accordi si inseriscono comunque nella disci­plina della direzione e coordinamento e delle norme speciali [continua ..]

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2. Natura ed efficacia giuridicamente vincolante degli accordi.

Attraverso gli accordi, le parti possono «fornirsi sostegno finanziario per il caso in cui si realizzino per una di esse i presupposti dell’intervento precoce ai sensi dell’articolo 69-octiesdecies e siano soddisfatte le condizioni indicate nel presente capo [7]», e sono diretti «a preservare o ripristinare la stabilità finanziaria del gruppo nel suo complesso o di una delle società del gruppo» [8]. È una fattispecie complessa, a formazione progressiva [9], composta da un ne­gozio preparatorio [10], ed eventuali contratti esecutivi, che prevedono la forni­tura di sostegno finanziario a fronte di un corrispettivo, nel quadro convenzio­nale definito nel primo accordo. Si è detto, è strumento facoltativo [11]. Quanto agli effetti per le parti, il negozio «preparatorio» è giuridicamente vin­colante, e non si tratta pertanto di un semplice gentlemen’s agreement [12]: non avrebbe altrimenti ragione d’essere. È contratto consensuale, ad effetti ob­bligatori e non reali. Segnatamente, esso svolge, in primo luogo, una funzione normativa: le parti sono dunque obbligate ad inserire negli eventuali contratti futuri uno specifico contenuto ivi concordato (quomodo) [13]. È regolamento convenzionale che non esaurisce i propri effetti con l’esecuzione, ma è destinato, salvo revoca o modifica, a produrli ogniqualvolta se ne verifichino le condizioni. L’accordo preparatorio pare tuttavia suscettibile di produrre altresì un obbligo di eseguire il contratto su richiesta della controparte (an), ferma la sussistenza dei presupposti [14]. La natura vincolante dell’accordo preparatorio è punto cruciale per comprendere la reale portata dell’istituto, in quanto numerose sono le conseguenze pratiche, sia per colmare le lacune relative all’iter di adozione, sia per valutare la necessità di rimedi nel caso una delle parti rifiuti l’esecuzione (sul punto si tornerà oltre – v. infra par. 6). Una ricostruzione coerente con il sistema, come si vedrà, potrebbe implicare che il contratto preparatorio dia vita ad un reciproco diritto potestativo alla conclusione del contratto finale (esecutivo), in capo a ciascuna delle parti (di volta in volta) legittimate, contrapposto ad una posizione di soggezione della controparte, la quale, se [continua ..]

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3. (Segue) La prestazione principale: il sostegno finanziario.

Il sostegno può essere concesso, «in forma di finanziamento, di prestazione di garanzia o mediante la messa a disposizione di beni o attività da utilizzare come garanzia reale o finanziaria, nonché con qualsiasi combinazione di queste forme, mediante un’unica o più operazioni, anche tra il beneficiario del sostegno e soggetti terzi, anche esterni al gruppo e non partecipanti all’accordo» (così art. 69-duodecies, quarto comma). L’enumerazione, seppur espressa in termini ampi, deve intendersi tassativa [19]. Tecniche diverse risponderanno al regime ordinario. Segue ed è coerente con la visione restrittiva l’impossibilità di includere in tali apporti il sostegno prestato sotto forma di aumento di capitale. Esso è esplicitamente contemplato solo dall’art. 69-duodecies, secondo comma, con riguardo alle esclusioni dalla disciplina speciale («concessione di sostegno in qualsiasi forma, ivi incluso l’apporto di capitale, a un’altra società del gruppo al di fuori dei casi previsti dall’accordo») [20]. Peraltro, come si vedrà, numerose previsioni implicano la necessità di un corrispettivo, che è importante limite definitorio del sinallagma: è escluso ogni apporto a fondo perduto o causa societatis. Altra norma rilevante ai fini della definizione della prestazione, forse più critica, è quella che esclude l’applicazione del capo alle «operazioni di finanziamento e di gestione della liquidità eseguite tra società del gruppo bancario se per nessuna di esse sussistono i presupposti dell’intervento precoce». La norma sembra tuttavia voler semplicemente evidenziare nuovamente il contesto necessario per l’applicabilità del regime di favore, che ricorre in presenza delle condizioni per l’intervento precoce. Segnatamente, quanto alle operazioni di tesoreria accentrata (cd. cash pooling), ferma la molteplicità di varianti contrattuali e tecniche, che impediscono una soluzione unitaria, e che possono implicare anche profili di finanziamento, va rilevato che non di rado esse presuppongono a loro volta relazioni di durata strutturate attraverso intese preparatorie (cd. convenzioni di tesoreria), cui seguono contratti finalizzati gestione della liquidità [21]. Dunque, è solo esclusa la possibilità di [continua ..]

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4. (Segue) Il corrispettivo.

Il sostegno è sinallagmatico e oneroso. Inoltre, non solo, come anticipato, è strettamente necessaria la previsione di un corrispettivo, ma deve sussistere la ragionevole aspettativa dell’effettivo rientro per l’intermediario erogante, nella forma di rimborso del prestito, o di recupero di capitale, interessi e spese del­l’eventuale garanzia escussa. È profilo di cui occorre anche l’accertamento da parte dell’Autorità (art. 69-quinquiesdecies, primo comma, lett. d). Esso deve inoltre essere calcolato secondo criteri rimessi all’autonomia negoziale delle parti, ma conformi ai principi generali di legge, e soprattutto predefiniti nell’accordo [23]. L’effettiva determinazione ha riguardo al momento in cui il sostegno finanziario viene fornito. Ove necessario per conseguire le finalità dell’accordo, i criteri possono tuttavia non tenere conto del prezzo di mercato, in particolare se esso è influenzato da fattori anomali ed esterni al gruppo o se la parte che fornisce il sostegno dispone, proprio in forza dell’appartenenza al medesimo gruppo del beneficiario, di informazioni non pubbliche rilevanti. Se in tal modo è favorita l’individuazione del valore effettivo [24], al contempo è comunque offerta all’operatore una discrezionalità che potenzialmente apre ad abusi. Anche la precisazione che il perseguimento del miglior interesse di ciascuna parte possa «comportare benefici diretti o indiretti […] a motivo del sostegno finanziario» sembra confermare la possibilità di una non perfetta «proporzionalità» tra le prestazioni. La terminologia «benefici indiretti» peraltro induce al paragone con il controverso istituto dei vantaggi compensativi. A tal riguardo, pur volendo in tal senso intendere i benefici, a fortiori in questo contesto non potrà aversi riguardo a forme compensative non patrimonialmente valutabili [25]. Ad ogni modo, al di là delle cautele procedurali di carattere societario, il presidio ultimo per evitare che tali aperture consentano il perpetrarsi di abusi è sempre nel controllo dell’Autorità. Possono inoltre essere previsti obblighi di sostegno reciproco. Ciò è ulteriore conferma della funzione normativa come sopra illustrata, trattandosi di re­golamentazione potenzialmente applicabile [continua ..]

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5. (Segue) Le parti dell’accordo e la partecipazione di terzi.

Infine, sia il contratto preparatorio, sia quelli esecutivi sono potenzialmente plu­rilaterali, ed è ben possibile che la stipulazione dei secondi avvenga solo tra alcune delle parti originarie. La partecipazione all’accordo quadro è, in ogni caso, facoltativa [26] (salvo quanto si dirà di seguito sul rispetto da parte del­le sussidiarie di eventuali direttive di gruppo [v. infra]). Le parti autorizzate a prendervi parte sono un numerus clausus [27], sebbene le operazioni di sostegno possano aver luogo «anche tra il beneficiario del sostegno e soggetti terzi, anche esterni al gruppo e non partecipanti all’accordo» (art. 69-duodecies, quarto comma), secondo lo schema della promessa del­l’ob­bli­ga­zione o del fatto del terzo, ai sensi dell’art. 1381 c.c., che obbligherebbe il promittente ad indennizzare il beneficiario in caso di rifiuto o inerzia del terzo. La posizione debitoria/creditoria non è cedibile leggendo la norma da ultimo enunciata in combinato disposto con il settimo comma dell’art. 69-duo­de­cies, secondo cui «Nessun diritto, pretesa o azione derivante dall’accor­do può essere esercitato da soggetti diversi dalle parti, neppure ai sensi del­l’art. 2900 del codice civile».

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6. Procedimento di formazione ed esecuzione degli accordi. Possibili conseguenze applicative del relativo inquadramento.

L’istituto presenta ulteriori profili critici, in particolare quanto al complesso iter di conclusione ed esecuzione. Tali questioni saranno esaminate sulla base dei principi esposti, ricostruendo la disciplina come risultante dalle norme europee e italiane, ed, avendo, dunque, quale primario riferimento, il Testo Unico Bancario. Giova ripetere, il procedimento si articola in due segmenti: la stipulazione dell’accordo preparatorio, e la relativa esecuzione attraverso la conclusione di contratti esecutivi. Nell’ambito della prima fase, il progetto di accordo (stilato dagli organi am­ministrativi) è sottoposto all’autorizzazione della Banca d’Italia, quale Auto­rità competente [28], che valuta la sua coerenza con le condizioni previste nel­l’art. 69-quinquiesdecies [29], nonché l’insussistenza, per entrambe le parti, dei pre­supposti per l’intervento precoce (art. 69-duodecies, sesto comma). Il proget­to autorizzato è in seguito sottoposto all’approvazione dell’assemblea straordinaria dei soci di ciascuna società del gruppo che intenda aderire, unitamente ad un parere dei componenti indipendenti dell’organo amministrativo [30]. Sono necessarie tutte le formalità dell’assemblea straordinaria, e non solo i relativi quorum aggravati (verbalizzazione notarile nella forma dell’atto pubblico e iscrizione nel registro delle imprese ex art. 2375 c.c.) [31]. L’art. 2384 (secondo comma) c.c. risolve eventuali problemi legati all’in­va­lidità delle delibere. Infatti, non è opponibile ai terzi la limitazione al potere di firma dell’accordo da parte del rappresentante legale, anche ove fondato sul­l’invalidità della deliberazione assembleare [32]. Eccezione al principio è l’eventuale «prova che questi abbiano intenzionalmente agito in danno della società» [33], che non è ipotesi del tutto infrequente in un gruppo, ferme le concrete difficoltà probatorie. Non pare possibile configurare un’approvazione solo parziale del progetto di accordo da parte dell’assemblea [34]. La delibera, dunque, potrà solo approvare o respingere, salvo quando la parzialità dell’approvazione non alteri il sinallagma originario, svilendosi altrimenti l’intervento [continua ..]

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7. Prevalenza dell’interesse di gruppo sull’autonomia negoziale dei partecipanti all’accordo.

L’accordo è sottoscritto da ciascuna parte nell’esercizio della propria autonomia negoziale ed in coerenza con le eventuali direttive impartite dalla capogruppo (art. 69-duodecies, quinto comma, lett. a). Da tale disposizione emerge chiaramente la dicotomia tra gli interessi propri delle singole entità partecipanti e l’interesse del gruppo nel suo complesso. Orbene, la formulazione della norma lascia pendere l’ago della bilancia dal lato dell’interesse di gruppo, che poi, di fatto, tende a coincidere con quello del soggetto etero-dirigente [47]. Una possibile ratio è individuabile nella presenza dell’interesse pubblico alla stabilità del sistema finanziario, che viene in questo caso perseguito valorizzando l’unitarietà dell’azione di gruppo onde favorirne la stabilità. Va comunque rilevato che la stessa direttiva, che peraltro prevale, in caso di contrasto, sulla normativa nazionale [48], si esprime diversamente sul punto. Al­l’art. 19 BRRD si legge infatti che «ciascuna parte deve agire liberamente nel sottoscrivere l’accordo» [49], e che «in sede di conclusione dell’accordo e di determinazione del corrispettivo per la prestazione del sostegno finanziario, ciascuna parte deve agire nel proprio miglior interesse» [50]. Si attende dunque dalla CGUE un’eventuale pronunzia dirimente sul punto, a seguito di rinvio pregiudiziale ex art. 267 T.F.U.E. [51]. Tuttavia, la scelta legislativa si riverbera nella parte operativa della disciplina, ed è anzi coerente con altre disposizioni. La ricostruzione trova infatti ulteriore riscontro nell’esplicita esclusione di previsioni in materia di operazioni con soggetti collegati e parti correlate (art. 53, quarto comma, t.u.b. ed art. 2391-bis c.c.). In particolare, attraverso l’esclusione del secondo periodo dell’art. 53, quarto comma, t.u.b., i soci e gli amministratori in conflitto di interessi (per conto proprio o di terzi) non saranno tenuti ad astenersi dal voto [52]. Ciò potrebbe escludere, in caso di conflitto, l’epurazione dei voti che sono espressione del soggetto eterodirigente [53]. Dunque, allo stato della legislazione, le deliberazioni della figlia potranno rispecchiare l’interesse della madre che, tuttavia, ben potrebbe essere in posizione di conflitto (ad esempio relativamente ai [continua ..]

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8. Cenni conclusivi sulle criticità applicative degli accordi in una dimensione transnazionale.

Come in parte anticipato, la rilevanza, nonché le criticità, dell’istituto emergono altresì relativamente ai gruppi transnazionali, in particolare sotto due profili. Da un lato, l’intervento del legislatore europeo si spiega come tentativo di armo­nizzazione della disciplina applicabile. Come anche le Linee Guida EBA preci­sano, infatti, la disomogeneità di regolamentazioni in tema di supporto fi­nanziario infragruppo [54] costituisce un ulteriore ostacolo agli obiettivi della di­rettiva, ed, in generale, alla realizzazione dell’Unione Bancaria. Tuttavia, co­me anticipato, la di­sciplina europea, non chiarificando, in tutte le sue parti, la natura giuridica del­l’isti­tuto, lascia comunque aperte problematiche di interpretazione e coordinamen­to che dovranno essere risolte tenuto conto delle specificità degli ordinamenti coinvolti. Dall’altro lato, la previsione di un sistema di raccordo e cooperazione risulta altresì fondamentale con riguardo ai possibili conflitti tra diverse Autorità competenti relative ai flussi transnazionali di sostegno finanziario [55]. Esemplificando, un eventuale diniego da parte dell’Autorità cui è soggetto l’erogante potrebbe ostacolare la realizzazione di interventi di sostegno in favore di soggetti stabiliti in altri Stati Membri, con possibili impatti negativi sulla stabilità dei relativi sistemi finanziari. È problematica su cui il legislatore europeo si è già mostrato attento, come dalla stessa direttiva emerge, attraverso l’indivi­dua­zione di meccanismi che favoriscano per quanto possibile decisioni congiun­te e ponderate in tema di autorizzazione o comunque di intervento nelle va­rie fasi di adozione ed esecuzione degli accordi. Resta, tuttavia, in ultima ana­lisi fondamentale che tale organizzazione regolamentare ed istituzionale at­ta ad evitare, o, comunque, comporre eventuali conflitti tra Autorità sia dotata di effettività. Tale esigenza si connota per una portata ben più ampia rispetto all’istituto qui discusso, che ne costituisce una possibile manifestazione, potendo su di esso sortire effetti rilevanti. Ed invero, è tuttora oggetto di dibattiti, anche sul piano istituzionale, l’individuazione di rimedi e strumenti di efficientamento finalizzati a dirimere tali [continua ..]

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NOTE

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