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I sindaci nel nuovo sistema concorsuale: gli artt. 2477 c.c. e 14 c.c.i.i. [1]

Gianluca Guerrieri, Professore ordinario di diritto commerciale dell’Università di Bologna

Il codice della crisi e dell’insolvenza, nel novellare l’art. 2477 c.c. e nell’introdurre, nel sistema, i precetti di cui all’art. 14, ha modificato la disciplina dell’organo di controllo delle società di capitali, dando vita a una serie di ambiguità e incertezze relative, in particolare, ai poteri dei sindaci in presenza di fondati indizi della crisi. Si rende necessaria, dunque, una lettura della disciplina della governance societaria che consenta di dissipare i dubbi sollevati dalla novella, armonizzandola, per quanto possibile, con i principi generali su cui si impernia il sistema codicistico.

The statutory auditors in the context of the new Italian insolvency law system

The Code of the Crisis and Insolvency has modified the rules governing, inter alia, statutory auditors and their powers when crisis of the company occurs, giving rise to a series of ambiguities and uncertainties relating, in particular, to the powers of auditors in the presence of well-founded indications of the crisis. It is therefore necessary to make an effort of interpretation of these new rules, in order to clarify the main issues created by Italian lawmaker and to harmonize their contents with the principles governing our company law system.

Keywords: statutory auditors – business crisis – early warning tools

Sommario:

1. Premessa. - 2. L’art. 2477 c.c. - 3. L’art. 14 c.c.i.i. - 3.1. L’estensione dei doveri di controllo posti a carico dei sindaci. - 3.2. I fondati indizi della crisi. - 3.3. La valutazione di inadeguatezza degli indici elaborati dal CNDCEC. - 3.4. L’omessa o inadeguata risposta dell’organo amministrativo. - 3.5. L’esenzione da responsabilità di cui all’art. 14, terzo comma, c.c. - NOTE


1. Premessa.

Coerentemente con il disegno normativo volto a strutturare la governance delle società nella maniera più efficiente per rilevare e affrontare tempestivamente la crisi, il Codice della Crisi e dell’Insolvenza (c.c.i.i.) [2] detta numerose disposizioni dirette a rafforzare il sistema dei controlli societari. Fra queste, assumono un particolare rilievo l’art. 379 c.c.i.i., che novella l’art. 2477 c.c. ampliando il novero dei casi in cui, nelle s.r.l., è obbligatoria la nomina di un organo di controllo o di un revisore, e l’art. 14 c.c.i.i., che assegna ai revisori e ai sindaci una serie di poteri-doveri funzionali all’attivazione dei meccanismi di c.d. allerta interna [3]. Tanto l’una, quanto l’altra disposizione sollevano, peraltro, numerose ambiguità ed incertezze, che il presente contributo – riferito principalmente ai sindaci – mira a mettere in luce, di modo da porre le basi per più ampie e approfondite riflessioni sulla presenza e sul ruolo degli organi di controllo nelle società di capitali.

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2. L’art. 2477 c.c.

Quanto all’art. 2477 c.c., è noto che il c.c.i.i. è intervenuto, principalmente, sul­la previsione di cui al secondo comma, lett. c), sancendo l’obbligatorietà del­la nomina di un organo di controllo o di un revisore ogni qual volta, per due esercizi consecutivi, sia superato uno (e non più due) dei limiti ivi indicati: limiti che, per effetto del d.l. n. 32/2019, convertito con l. n. 55/2019 (c.d. decreto sblocca-cantieri), sono stati innalzati a quattro milioni di attivo dello stato patrimoniale, quattro milioni di ricavi delle vendite e delle prestazioni e venti dipendenti occupati in media durante l’esercizio. Il legislatore ha poi previsto che l’obbligo di nomina dei predetti organi cessi ove non sia superato alcuno dei predetti limiti non più per due, ma per tre esercizi consecutivi; essendo statuito che, ove l’assemblea non provveda entro trenta giorni dall’approvazione del bilancio in cui venga superato uno dei limiti di cui alla lett. c), la nomina può essere disposta dal tribunale, attivabile ora non solo su istanza di qualsiasi interessato, ma anche su segnalazione del conservatore del registro delle imprese. Parallelamente, l’art. 379 c.c.i.i., nella sua versione originaria, stabiliva che le s.r.l. e le cooperative [4] costituite alla data di entrata in vigore di tale articolo – e, dunque, il 16 marzo 2019 – avrebbero dovuto nominare gli organi di controllo e il revisore e, se necessario, uniformare l’atto costitutivo e lo statuto alle nuove previsioni normative, entro nove mesi, e dunque entro il 16 dicembre 2019; essendo ulteriormente specificato che le previgenti disposizioni statutarie non conformi a tali inderogabili previsioni avrebbero conservato la loro efficacia fino a tale termine [5]: termine tardivamente prorogato grazie alla novellazione dell’art. 379 c.c.i.i. ad opera dell’art. 8 d.l. n. 162/2019, convertito con l. n. 8/2020, che ha sostituito il riferimento ai “nove mesi” sopra citati con “la data di approvazione dei bilanci relativi all’esercizio 2019, stabilita ai sensi dell’art. 2364, secondo comma, del codice civile” [6]; dovendosi aggiungere che, ai sensi dell’art. 106 d.l. n. 18/2020, convertito con l. n. 27/2020, “In deroga a quanto previsto dagli articoli 2364, secondo comma, e 2478-bis, del codice civile o alle diverse disposizioni [continua ..]

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3. L’art. 14 c.c.i.i.

Le nuove disposizioni sugli organi di controllo delle s.r.l. si inseriscono, peraltro, in un quadro normativo che, anche e soprattutto grazie alle disposizioni sull’allerta, delinea un ruolo parzialmente diverso dal passato, in ciascun tipo societario capitalistico, tanto per i sindaci, quanto per i revisori. Norma chiave del sistema è, senza dubbio, l’art. 14 c.c.i.i., in base al quale: “1. Gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione, ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni, hanno l’obbligo di verificare che l’organo amministrativo valuti costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l’assetto organizzativo dell’impresa è adeguato, se sussiste l’equilibrio economico finanziario e quale è il prevedibile andamento della gestione, nonché di segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi. La segnalazione deve essere motivata, fatta per iscritto, a mezzo posta elettronica certificata o comunque con mezzi che assicurino la prova del­l’av­ve­nuta ricezione, e deve contenere la fissazione di un congruo termine, non superiore a trenta giorni, entro il quale l’organo amministrativo deve riferire in ordine alle soluzioni individuate e alle iniziative intraprese. In caso di omessa o inadeguata risposta, ovvero di mancata adozione nei successivi sessanta giorni delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi, i soggetti di cui al comma 1 informano senza indugio l’OCRI, fornendo ogni elemento utile per le relative determinazioni, anche in deroga al disposto dell’articolo 2407, primo comma, del codice civile quanto all’obbligo di segretezza. La tempestiva segnalazione all’organo amministrativo ai sensi del comma 1 costituisce causa di esonero dalla responsabilità solidale per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni successivamente poste in essere dal predetto organo, che non siano conseguenza diretta di decisioni assunte prima della segnalazione, a condizione che, nei casi previsti dal secondo periodo del comma 2, sia stata effettuata tempestiva segnalazione all’OCRI. Non costituisce giusta causa di revoca dall’incarico la segnalazione effettuata a norma del presente articolo. Le banche e gli altri intermediari finanziari di cui all’articolo 106 del testo [continua ..]

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3.1. L’estensione dei doveri di controllo posti a carico dei sindaci.

In primo luogo, occorre chiedersi se, rispetto a “l’equilibrio economico finanziario” e al “prevedibile andamento della gestione”, i sindaci siano chiamati a un controllo “di primo grado” – dovendo essi stessi compiere la verifica de qua – o piuttosto ad un controllo “di secondo grado”, dovendo limitarsi a controllare che detta verifica sia eseguita dagli amministratori [24]. In effetti, la lettera dell’articolo 14 è compatibile con ambedue le interpretazioni; ma non v’è dubbio che, alla luce delle prerogative attribuite ai sindaci nel nostro sistema giuridico, sia più corretto ritenere che, quantomeno con riferimento al prevedibile andamento della gestione, la predetta valutazione debba essere effettuata dagli amministratori e che i sindaci debbano limitarsi a verificare la legittimità della condotta di questi ultimi [25]. Ciò, in considerazione del fatto che il controllo di merito sull’andamento dell’impresa [26] rappresenta una componente fondamentale della funzione gestoria, sì che, in assenza di chiari indici di segno contrario, pare naturale riferire il precetto de quo ai soli soggetti – gli amministratori – che in ogni caso detto controllo sarebbero chiamati ad espletare. Quanto alla verifica circa la sussistenza dell’equilibrio economico finanziario, invero, gli amministratori devono operarla con regolarità; ed è alla stessa che, verosimilmente, è riferito l’art. 14 c.c.i.i. Rimane fermo che i sindaci [27], nel corso delle loro adunanze periodiche, non possono trascurare detto aspetto, che viene in rilievo poi, in modo preminente, nel momento in cui l’organo sindacale è chiamato a redigere la relazione al bilancio di esercizio [28]. Diverso il discorso con riferimento all’adeguatezza degli assetti organizzativi, profilo rispetto al quale i componenti del collegio sindacale, se da un lato devono verificare che gli amministratori effettuino un monitoraggio costante, d’altro lato devono operare una vigilanza diretta, ai sensi dell’art. 2403 c.c. [29]. Si deve escludere, infatti, che l’art. 14 c.c.i.i., imponendo ai sindaci, in tesi, soltanto un controllo di secondo grado, abbia inteso abrogare implicitamente la disposizione codicistica ora citata ed abbia voluto attenuare i loro doveri in tema di [continua ..]

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3.2. I fondati indizi della crisi.

Un secondo interrogativo concerne l’ultima parte dell’art. 14, primo comma, c.c.i.i., a norma del quale, come ricordato, i sindaci devono “(…) segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi.”. L’espressione “fondati indizi della crisi” evoca il precetto di cui al precedente art. 13, che detta, in maniera peraltro confusa, la disciplina degli indicatori della crisi [32] e degli indici della crisi; ed è naturale, dunque, domandarsi se l’art. 14 intenda limitare il dovere di segnalazione dei sindaci ai soli e a tutti i casi in cui ricorrano gli indici di cui all’art. 13. Una lettura coordinata dei citati articoli induce a considerare preferibile la risposta negativa e a ritenere che, perlomeno in linea di principio, se da un lato la sussistenza degli indici di cui all’art. 13 non imponga sempre di procedere alla segnalazione, d’altro lato il dovere di segnalazione sia configurabile anche al di fuori delle ipotesi prese in esame dallo stesso art. 13. Se è vero, infatti, che gli indici di cui all’art. 13 fanno “ragionevolmente presumere” la sussistenza di uno stato di crisi, senza che, tuttavia, questo debba necessariamente ricorrere [33], sì che i sindaci, attraverso una delibera adeguatamente motivata, potrebbero decidere di astenersi dalla segnalazione [34], almeno nell’immediato [35], è altrettanto vero che la crisi può sussistere, ai sensi dell’art. 2, lett. a) c.c.i.i. [36], anche ove gli indici di cui all’art. 13 non ricorrano; e se i sindaci, sulla base della diligenza dagli stessi esigibile [37], sono in grado di coglierla, pare indubbio che debbano attivarsi nei modi previsti dall’art. 14, dal momento che il richiamo di tale articolo all’esistenza di fondati indizi di crisi è volutamente generico e svincolato dalla presenza degli indicatori individuati dall’art. 13. Ne discende che il sistema dell’allerta pone i componenti dell’organo sindacale in una posizione poco invidiabile, aggravando gli obblighi e gli oneri posti a loro carico, senza fornire loro una rule che individui, a loro favore, ipotesi di esenzione da responsabilità [38].

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3.3. La valutazione di inadeguatezza degli indici elaborati dal CNDCEC.

Una terza problematica di enorme impatto pratico deriva, peraltro, proprio dal disposto di cui all’art. 13, nella parte in cui consente all’organo amministrativo di discostarsi dagli indici elaborati dal CNDCEC ai sensi del secondo comma indicando, nella nota integrativa al bilancio, quali siano i diversi indicatori che meglio si adattano alla specifica attività di impresa esercitata dalla società de qua. Al riguardo, occorre premettere che la norma non brilla per chiarezza, non consentendo di comprendere, in particolare, se gli amministratori abbiano soltanto la possibilità di elaborare indici qualitativamente diversi da quelli approva­ti dal Consiglio Nazionale [39] o se possano (anche) adottare, sotto il profilo qua­litativo, i medesimi indici, ma attribuendo rilievo a parametri quantitativa­mente diversi da quelli giudicati rilevanti dal CNDCEC. In ogni caso, quanto al ruolo riservato ai componenti l’organo sindacale, ci si deve chiedere se e in che modo gli stessi possano e/o debbano reagire qualora ritengano incongrue e, comunque, non condivisibili le argomentazioni addotte dai membri dell’organo di gestione. Certo, pare pacifico che i sindaci abbiano la possibilità e, al contempo, il dovere di esprimere le proprie perplessità nella relazione al bilancio prevista dal­l’art. 2429 c.c.: norma il cui tenore letterale – nel prevedere che i membri del­l’organo sindacale debbano effettuare osservazioni e proposte in ordine al bilancio e alla sua approvazione – è sufficientemente ampio da consentire ai componenti l’organo sindacale di esprimere le proprie valutazioni sui predetti indici anche nel merito. Perlomeno dubbio, invece, che nell’ipotesi considerata il bilancio della socie­tà possa considerarsi invalido e, dunque, impugnabile; ai dubbi espressi, in via generale, dalla dottrina in merito al rilievo che possono assumere, ai fini del­l’impugnativa di bilancio, i vizi di contenuto della nota integrativa [40], si som­mano, infatti, i dubbi che, nel caso di specie, si possono nutrire in ordine al­la natura delle indicazioni de quibus. In particolare, ove si tratti, come pare, di mere valutazioni dell’organo am­ministrativo, che hanno riflessi modesti sul piano della disciplina applicabile [41], ben difficilmente le stesse potranno essere considerate vizi di contenuto del [continua ..]

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3.4. L’omessa o inadeguata risposta dell’organo amministrativo.

Un quarto problema che si pone, inevitabilmente, dinanzi agli occhi del­l’interprete deriva poi dall’utilizzo, nel testo dell’art. 14, secondo comma, del­le espressioni “omessa o inadeguata risposta” e “mancata adozione (…) delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi”. È noto, infatti, che i componenti l’organo sindacale non possono, di regola, dar vita ad un controllo di merito sull’attività degli amministratori, potendo mo­nitorare unicamente il rispetto, da parte dell’organo gestorio, della legge, del­lo statuto e dei principi di corretta amministrazione. Ebbene: a fronte del tenore letterale dell’art. 14, ci si deve chiedere se tale principio sia applicabile anche all’ipotesi considerata, o se la valutazione demandata ai sindaci presupponga, eccezionalmente, lo svolgimento, da parte degli stessi, di un controllo di merito. Preferibile la prima soluzione, che consente di armonizzare l’art. 14 con la disciplina generale in tema di governance societaria e che risulta comunque coerente con i dati normativi, imperniati su una clausola generale – la clausola di adeguatezza – che anche con riferimento agli assetti organizzativi non presuppone certo una valutazione di merito. Come già osservato con riferimento all’art. 2086 c.c., dunque, i sindaci si dovranno chiedere se la “risposta” ideata dagli amministratori superi il livello dell’adeguatezza, potendo procedere alla segnalazione all’OCRI solo in caso di valutazione negativa. Nessuna segnalazione, per contro, potrà essere effettuata nell’eventualità in cui la risposta dell’organo amministrativo appaia adeguata, anche se, ad avviso dei sindaci, non rappresenti la soluzione ottimale o, comunque, più opportuna per fronteggiare la crisi, nel frangente in cui si trova la società: interpreta­zione coerente, del resto, col tenore letterale dell’art. 14, nella parte in cui fa ri­ferimento alle misure che – all’evidenza, sulla base dei parametri di diligenza e di adeguatezza – si devono ritenere necessarie, e non semplicemente opportune, per fronteggiare la crisi. Analoga prospettiva, del resto, deve essere adottata con riferimento all’OCRI: a prescindere, infatti, dal potere di moral suasion che, verosimilmente, l’or­ga­nismo di [continua ..]

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3.5. L’esenzione da responsabilità di cui all’art. 14, terzo comma, c.c.

E veniamo al quinto e ultimo interrogativo sollevato dall’art. 14, relativo alla portata della clausola di esenzione da responsabilità dettata, per i sindaci (ed i revisori), dal terzo comma di detto articolo. Ai sensi di tale comma, come ricordato, “La tempestiva segnalazione all’organo amministrativo ai sensi del comma 1 costituisce causa di esonero dalla responsabilità solidale per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni successivamente poste in essere dal predetto organo, che non siano conseguenza diretta di decisioni assunte prima della segnalazione, a condizione che, nei casi previsti dal secondo periodo del comma 2, sia stata effettuata tempestiva segnalazione all’OCRI.”. La norma vuole introdurre, all’evidenza, un salvacondotto funzionale ad incentivare i sindaci a effettuare tempestivamente la segnalazione agli amministratori di cui all’art. 14, primo comma, e – ove richiesto dalla legge – la segnalazione all’OCRI di cui al successivo secondo comma. Il tenore letterale della disposizione, tuttavia, è talmente ampio da far dubitare che, in concreto, i sindaci possano andare esenti da responsabilità in tutti i casi astrattamente ricadenti all’interno del suo ambito di applicazione [44]. Si pensi, ad esempio, a furti commessi dagli amministratori a danno della società, in epoca successiva alla segnalazione di cui all’art. 14, primo comma, con la connivenza dei componenti l’organo sindacale: all’apparenza, trattandosi di “azioni” ricadenti nell’arco temporale previsto dalla norma, i sindaci dovrebbero essere esentati dalla responsabilità di cui all’art. 2407, secondo comma, c.c.; in realtà, pare arduo immaginare che il legislatore abbia effettivamente inteso ampliare sino a questo punto l’esenzione in parola; esenzione che parrebbe riferita unicamente alle azioni od omissioni che hanno comportato l’aggravamento del dissesto. D’altra parte, anche leggendo in quest’ultimo senso la disposizione de qua, occorre chiedersi sino a quando i sindaci possano godere di detta esenzione. Se è vero, infatti, che nel testo dell’art. 14 non è contemplata, al riguardo, alcuna delimitazione temporale, è altrettanto vero che un salvacondotto senza limiti di tempo non è neppure astrattamente concepibile, dovendosi considerare che, [continua ..]

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NOTE

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