Il saggio esamina i problemi implicati dalla partecipazione a distanza alle adunanze degli organi di amministrazione e controllo ai sensi degli artt. 2388 e 2404 c.c., rispetto al governo dei rischi d’impresa.

La tesi riguarda il difetto di equivalenza, empirica e normativa, tra partecipazione fisica e con mezzi di telecomunicazione agli organi di vertice delle s.p.a., soprattutto emittenti e finanziarie. Ciò è argomentato dalla regolazione delle attività collegiali di supervisione, gestione e controllo dei rischi nell’impresa azionaria e dal suo più recente sviluppo nazionale ed europeo.

Emerge, anche dal confronto con l’esperienza di altri Stati UE, il ruolo essenziale del­l’autonomia d’impresa, che può costituire la cornice di sintesi tra gli interessi imperativi, dispositivi e di vigilanza coinvolti. Sulla base di tali considerazioni, nello studio si individuano i criteri e si formulano le proposte che possono orientare e integrare gli assetti statutari e organizzativi delle s.p.a. nella normazione della materia.

Sommario/Summary:

1. La partecipazione con mezzi di telecomunicazione agli organi di am­mi­nistrazione e controllo nelle s.p.a. e il governo dei rischi d’im­pre­sa: i benefici, i problemi, gli interessi. - 2. Il piano e le finalità dell’analisi. - 3. L’ampiezza apparente degli artt. 2388, primo comma e 2404, primo comma, c.c. e l’uniformità della prassi statutaria. - 4. La partecipazione fisica e a distanza alle riunioni e deliberazioni ex artt. 2388 e 2404 c.c.: due forme non equivalenti. - 4.2. La presenza di amministratori e sindaci alle adunanze collegiali quale regola inderogabile nel codice civile. - 4.3. L’attenzione per il funzionamento degli organi collegiali della s.p.a. nel d.lgs. n. 6/2003. - 4.4. L’idoneità degli esponenti e il rafforzamento dei processi decisionali nella s.p.a. quotata e finanziaria. - 4.5. Il governo dei rischi d’impresa e l’uso suppletivo (e presidiato) della partecipazione telematica. - 5. Gli spunti dalle norme e prassi di alcuni Stati UE. - 6. I mezzi di telecomunicazione ex artt. 2388 e 2404 c.c. tra autonomia statutaria, adeguatezza organizzativa e attuazione proporzionata. - 7. I canali telematici nelle funzioni di supervisione strategica, gestione e controllo dei rischi dell’impresa azionaria: le proposte applicative. - 7.2. La composizione degli organi apicali e la dialettica deliberativa. - 7.2.1 (Segue). Il rilievo della struttura proprietaria e la ripartizione dei compiti di amministrazione. - 7.3. La partecipazione a distanza ai comitati esecutivo ed endoconsiliari. - 7.4. Le adunanze interamente virtuali e l’intervento di soggetti diversi dai componenti degli organi. - 7.5. Le riunioni telematiche del collegio sindacale. - 8. La violazione degli artt. 2388, primo comma e 2404, primo comma, c.c.: le reazioni sanzionatorie dell’ordinamento societario (cenni). - 9. La trasparenza e i controlli prudenziali sull’utilizzo dei canali telematici negli organi di vertice delle s.p.a. quotate e bancarie. - 10. L’uso dei mezzi di telecomunicazione tra disciplina inderogabile, libertà d’impresa e vigilanza: l’integrazione possibile ed efficiente degli interessi. - Postilla dell’a. - NOTE

1. La partecipazione con mezzi di telecomunicazione agli organi di am­mi­nistrazione e controllo nelle s.p.a. e il governo dei rischi d’im­pre­sa: i benefici, i problemi, gli interessi.

Ci si propone, con il presente saggio, di individuare ed esaminare le aree problematiche più significative della disciplina sulla partecipazione a distanza alle adunanze degli organi di amministrazione e controllo, rispetto alle scelte statutarie e organizzative delle s.p.a. e ai relativi effetti sul governo dei rischi d’impresa. L’interesse per l’argomento è suscitato dai novellati artt. 2388, primo comma e 2404, primo comma, c.c., che hanno introdotto la possibilità di prevedere, in sede statutaria, la presenza con «mezzi di telecomunicazione» alle riunioni del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale [1]. Tali norme recepiscono l’orientamento da tempo statuito dalla giurisprudenza [2] e seguono l’indirizzo del quadro normativo e di prassi nei principali Stati UE [3]. Esse riflettono e declinano i princìpi dichiarati nella legge delega 3 ottobre 2001, n. 366 e, riconoscendo cittadinanza agli strumenti dell’evoluzione tecnologica, appagano le esigenze di connessione, efficienza e competitività delle imprese azionarie e dei mercati [4]. Inoltre, come l’emergenza epidemiologica sta mostrando, le disposizioni permettono alle imprese l’utilizzo di canali essenziali per il funzionamento degli organi apicali ‒ e il conseguente presidio dei rischi ‒ in circostanze di sistema straordinarie che vietano o limitano gli spostamenti degli esponenti [5]. Proprio la centralità del governo dei rischi comporta, tuttavia, attenzione sull’applicazione degli artt. 2388 e 2404 c.c. Nella società per azioni, gli organi di amministrazione e controllo sono i registi dei processi di gestione delle alee d’impresa e i principali responsabili della loro adeguatezza. La riflessione critica sull’uso dei mezzi di telecomunicazione nelle riunioni di tali organi è, dunque, sollecitata da un duplice rilievo: l’uno di natura empirica; l’altro di natura giuridica [6]. Sotto il profilo dell’esperienza, ricavata e analizzata anche nella realtà dell’impresa, si osserva che la partecipazione a distanza è un tipo di relazione – meglio di comunicazione [7] – umana diversa dalla partecipazione fisica. Come si argomenterà, questa forma modifica ed esclude elementi importanti dell’interazione personale e può interferire con la corretta [...]

2. Il piano e le finalità dell’analisi.

Individuati i problemi di fondo, lo studio sarà sviluppato come segue. La prima parte sarà dedicata alla ricognizione dei contenuti degli artt. 2388, primo comma e 2404, primo comma, c.c. e al richiamo alla prassi statutaria [13]. La seconda parte sarà destinata al quadro empirico, normativo e comparato dal quale si argomenta la necessità di un uso dei mezzi telematici suppletivo alla presenza e presidiato nell’organizzazione della s.p.a. [14]. Nella terza parte, si formuleranno proposte interpretative e applicative sulla previsione e sull’uti­liz­zo della partecipazione a distanza, con riguardo ai momenti decisionali ritenu­ti più importanti e critici per il governo dei rischi, anche tenendo conto delle scel­te di altri ordinamenti europei [15]. S’indulgerà, infine, sull’informazione agli investitori e sulla vigilanza prudenziale. Tali aspetti sono essenziali nella disciplina di emittenti e intermediari finanziari e, insieme all’autonomia d’im­pre­sa e alle responsabilità di esponenti e società, possono garantire l’effettiva fun­zionalità dei canali telematici alla prevenzione, individuazione e gestione del­le alee [16]. Il piano e le finalità dell’indagine meritano due puntualizzazioni. È doveroso innanzitutto precisare che, sebbene i problemi delineati possano riferirsi ad ogni modello azionario e sistema di governance, gli aspetti più interessanti e incerti si ravvisano – e, quindi, saranno approfonditi – rispetto al­le s.p.a. aperte e finanziarie [17]: sia per la maggiore diffusione, in tali realtà d’im­pre­sa, dei mezzi di telecomunicazione, dovuta anche alla compensazione dei costi con i vantaggi per la società; sia per l’incidenza dell’opzione telematica su rischi più rilevanti, su istanze più variegate ed estese, su processi informativi e decisionali più articolati [18]. Si specifica, in secondo luogo, che la presente riflessione intende offrire un contributo per il miglior utilizzo dei mezzi dell’evoluzione comunicativa: non dunque per escluderli, rendendo gravose le condizioni della loro attuazione; ma per garantirne l’uso adeguato e valorizzarne l’efficienza. Nell’attuale conte­sto storico, economico e sociale è indubbia l’importanza [...]

3. L’ampiezza apparente degli artt. 2388, primo comma e 2404, primo comma, c.c. e l’uniformità della prassi statutaria.

Avviando l’indagine dal dato legislativo, a una prima lettura gli artt. 2388, primo comma e 2404, primo comma, c.c. sembrano recepire la possibilità della partecipazione a distanza alle riunioni degli organi di amministrazione e controllo con latitudine [21]. Va subito notata la collocazione sistematica: l’op­zio­ne statutaria è inserita nelle disposizioni imperative dedicate alla «[v]alidità del­le deliberazioni del consiglio» di amministrazione e alle «[r]iunioni e deliberazioni del collegio» sindacale. Ciò, come anticipato al paragrafo 1, attesta l’in­tegrazione della modalità partecipativa telematica nelle forme del procedimento decisionale collegiale tipico [22]. Gli articoli in commento estendono, inoltre, il significato letterale di «presenza» e «riunione»: sostantivi riferiti non solo all’essere insieme in uno stesso luogo; ma anche all’essere in relazione gli uni agli altri con i «mezzi di telecomunicazione» [23]. Quest’ultima espressione richiama, poi, una categoria ampia; non qualificata da contenuti tassativi; che può essere via, via integrata dall’evoluzione tecnologica [24]. Le disposizioni in esame demandano, infine, la possibile previsione dei nuovi canali partecipativi allo statuto senza l’esplicitazione di limiti o condizioni, salvo che per il collegio sindacale [25]. Tale apparente ampiezza non risulta circoscritta neppure dal legislatore speciale del t.u.f e del t.u.b., che tace sulle forme della presenza alle adunanze degli organi di amministrazione e controllo nelle s.p.a. emittenti e finanziarie. Il silenzio è conservato anche dalle Autorità di vigilanza e in sede di autoregolamentazione [26]. Gli statuti degli emittenti considerati tendono, perciò, a consentire le opzioni ex artt. 2388, primo comma e 2404, primo comma, c.c. in termini ampi, con poche e pressoché uniformi specificazioni [27]. La partecipazione attraverso i mezzi di telecomunicazione è usualmente permessa ‒ quale «possibilità» ‒ per le riunioni del consiglio di amministrazione, del collegio sindacale, dei comitati esecutivi ed endoconsiliari, nonché per le adunanze degli organi collegiali nei sistemi dualistico e monistico. Non è solitamente disciplinata alcuna distinzione nell’uso [...]

4. La partecipazione fisica e a distanza alle riunioni e deliberazioni ex artt. 2388 e 2404 c.c.: due forme non equivalenti.

4.1. La telecomunicazione, i flussi informativi e il rischio di «intellectual hazard». Il rilievo appena formulato va chiarito innanzitutto soffermandosi sulle evidenze che qualificano, nella loro concretezza empirica, contesto e riflessi applicativi degli artt. 2388, primo comma e 2404, primo comma, c.c. Come anticipato al paragrafo 1, il difetto di equivalenza tra presenza fisica e partecipazione a distanza è già desumibile, almeno in questo momento storico del­l’evoluzione tecnologica, dall’esperienza comune. La presenza attraverso mez­zi di telecomunicazione comporta di essere in un luogo diverso ‒ sovente distante ‒ da quello in cui avviene la riunione; di trovarsi in un tempo convenzionale distinto (si pensi alla possibile differenza di fuso orario); di comunicare attraverso canali che filtrano, escludono o accentuano importanti aspetti sensoriali, emotivi e razionali della persona. Tutti questi elementi connotano la situazione oggettiva nella quale si compie la relazione in termini profondamente diversi rispetto a quelli di un incontro diretto; e incidono sulla condizione soggettiva dei partecipanti (sia di coloro che comunicano “da remoto”, sia di quelli riuniti nel medesimo spazio), sulla loro percezione della realtà, sullo svolgimento e sugli esiti del loro rapporto [32]. Con specifico riguardo all’oggetto del presente contributo, l’uso dei mezzi di telecomunicazione ex artt. 2388 e 2404 c.c. può condizionare il percorso e i risultati della valutazione dei rischi nell’impresa azionaria. Va sottolineato che il governo delle alee ‒ soprattutto nelle s.p.a. aperte e finanziarie ‒ è un processo articolato. Esso riguarda vari livelli e responsabilità della struttura societaria e trova il suo momento di pianificazione e sorveglianza strategiche nelle deliberazioni degli organi di amministrazione e controllo [33]. La complessità dell’attività di governo dei rischi si riscontra nello stesso funzionamento degli organi apicali e nell’importanza riconosciuta dalla normativa, dalla vigilanza e dall’autoregolamentazione non solo allo svolgimento delle sessioni, ma anche all’iter prodromico. La regolazione prescrive e promuove un’architettura societaria che – attraverso i canali formali preposti – assicuri adeguati flussi informativi all’interno degli uffici [...]

4.2. La presenza di amministratori e sindaci alle adunanze collegiali quale regola inderogabile nel codice civile.

Le distinzioni e problematiche descritte sono avvertite dal nostro legislatore. Riportando l’attenzione agli artt. 2388, primo comma e 2404, primo comma, c.c., va notato che l’uso dei mezzi di telecomunicazione non è consentito direttamente dalle disposizioni citate, ma può essere permesso dallo statuto [44]. L’opzione telematica si aggiunge, inoltre, alla prescrizione della presenza fisica ma non può escluderla, come espresso dalla congiunzione «anche». È allora opportuno puntualizzare le considerazioni formulate al paragrafo precedente con la sottolineatura del rigore e del significato di queste scelte normative. Nel nostro ordinamento, la forma di partecipazione tipica e imperativa per la validità delle riunioni e deliberazioni degli organi di amministrazione e controllo è la «presenza» in senso proprio della maggioranza dei componenti in carica [45]. Tale regola non può essere derogata ed è suscettibile d’integrazione soltanto per decisione degli azionisti [46] e nell’atto fondativo che regola il funzionamento della società. La severità di questi assetti è coerente con le disposizioni collegate. Differenziandosi dai sistemi di altri Stati UE [47] e da quello della s.r.l. domestica [48], l’art. 2388, terzo comma, c.c. vieta l’espressione del voto per rappresentanza e non prevede la possibilità di decisioni adottate mediante consultazione o sulla base del consenso espressi per iscritto [49]. Sotto il profilo degli interessi tutelati e rilevanti per questo studio, le norme richiamate sollecitano l’attenzione su due aspetti della volontà legislativa. L’ar­chitettura di fonti ex artt. 2388 e 2404 c.c. segnala che il regime di partecipazione al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale non è un mero momento organizzativo interno agli organi; ma costituisce un criterio portante della struttura della società, per gli effetti endosocietari e i riflessi di sistema che ne conseguono [50]. Per le stesse ragioni, la prescrizione della presenza, i divieti e le esclusioni ex artt. 2388 e 2404 c.c. pongono l’accento sulla finalità di preservare il «carattere nettamente collegiale» [51] dei percorsi decisionali apicali.

4.3. L’attenzione per il funzionamento degli organi collegiali della s.p.a. nel d.lgs. n. 6/2003.

Allargando l’orizzonte di analisi degli artt. 2388 e 2404 c.c., vanno ricordati altri importanti interventi normativi che valorizzano la presenza degli esponenti nelle adunanze degli organi collegiali e consentono di approfondire la ratio di questa impostazione. La considerazione è rivolta, in primo luogo, alla disciplina del modello-base di s.p.a. Nella novella ex d. lgs. n. 6/2003, il «maggior ‘costo’ della collegialità è compensato da un’effettiva partecipazione di tutti i consiglieri alla gestione della società» [52]. Come indicato sempre nella Relazione illustrativa, la disciplina in materia di amministrazione e controlli si è sviluppata con la finalità di «rendere efficaci ed utili le riunioni e le deliberazioni del consiglio» e definire con precisione e rigore le responsabilità personali e solidali che ne derivano [53]. Sulla scorta di soluzioni elaborate in àmbito bancario e finanziario, sono così previsti requisiti in capo agli amministratori, ai sindaci e ai membri degli organi dei sistemi dualistico e monistico. È prescritta una maggiore articolazione della struttura degli organi collegiali ‒ in particolare, di quello gestionale ‒ e dell’attività deliberativa. Sono aumentate le attribuzioni non delegabili dal consiglio di amministrazione. Sono individuati i flussi e i doveri informativi e di vigilanza all’interno (e tra) gli uffici societari [54]. Il legislatore consente all’autonomia statutaria di modulare alcuni contenuti normativi. Ma i princìpi imperativi citati richiedono l’adeguatezza di ogni mo­del­lo azionario con collegialità nell’amministrazione a garantire che «le […] scelte» dei componenti degli organi siano «informate e meditate, basate sulle rispet­tive conoscenze e frutto di un rischio calcolato, e non di irresponsabile o ne­gligente improvvisazione». Ciò, a presidio dell’equilibrata ponderazione e tu­tela dei vari rischi e interessi coinvolti [55] e ad «evitare […] indebite estensio­ni» della responsabilità solidale [56].

4.4. L’idoneità degli esponenti e il rafforzamento dei processi decisionali nella s.p.a. quotata e finanziaria.

È, infine, la disciplina sugli emittenti e sugli intermediari bancari a offrire argomenti sistematici significativi a conforto della tesi proposta in queste note; e a richiedere, come si preciserà ai paragrafi seguenti, una regolazione statutaria dell’opzione telematica conforme alla sana e prudente gestione degli enti fi­nanziari. In queste realtà, il rafforzamento legislativo dell’attività degli organi apicali muove, infatti, da precise consapevolezze e tende verso precisi o­biet­tivi. Le consapevolezze riguardano: da un lato, l’importanza dei «lavori» [57] degli organi di amministrazione e controllo nella pianificazione delle politiche sui rischi, presupposto ed effetto di assetti organizzativi adeguati [58]; dall’altro, la complessità delle alee e, dunque, la necessità di articolare funzioni, tempi e adempimenti per l’assunzione delle decisioni. Gli obiettivi sono quelli di irrobustire l’efficienza e l’efficacia delle riunioni attraverso connessioni, istruttorie e presidi dei processi [59] e l’impegno – in primo luogo, in termini di tempo – di ogni esponente a prendervi parte. La collegialità nella gestione e nei controlli diventa, perciò, obbligatoria ed è integrata da prescrizioni altrettanto imperative che garantiscano: la composizione professionale e diversificata degli organi; l’idoneità di ciascun esponente alla gestione sana e prudente; la frequenza delle adunanze; l’estensione delle attribuzioni degli organi nel loro plenum; la definizione del sistema di deleghe e la preparazione delle deliberazioni; i flussi informativi con la struttura organizzativa e con la compagine sociale; l’interlocuzione con le Autorità di vigilanza [60]. E i vari, numerosi interventi presuppongono, favoriscono e richiedono la partecipazione personale delle cariche apicali alla vita organica dell’ente [61]. Si può, perciò, riscontrare un percorso diverso da quello che interessa (e sta interessando) l’assemblea, dovuto alle differenti posizioni, competenze e responsabilità. Per il funzionamento di quest’ultima la normativa estende i canali di comunicazione a distanza, allo scopo di favorire la «costituzione del gruppo deliberante» e l’intervento, meglio, la partecipazione delle diverse “anime” e [...]

4.5. Il governo dei rischi d’impresa e l’uso suppletivo (e presidiato) della partecipazione telematica.

Riassumendo le conclusioni raggiunte, il nucleo normativo per la previsione e l’utilizzo degli strumenti telematici nell’attività degli organi di amministrazione e controllo della s.p.a. è costituito, nel nostro ordinamento, dagli artt. 2388 e 2404 c.c. Tali norme fondano i seguenti princìpi imperativi: (i) gli organi si riuniscono e deliberano collegialmente; (ii) i membri partecipano di persona alle adunanze e alle deliberazioni; (iii) la presenza «anche» con mezzi di telecomunicazione è consentita soltanto dallo statuto. L’analisi degli artt. 2388 e 2404 c.c., nel più ampio sistema di norme dedicate ai percorsi decisionali di governo dei rischi, fornisce all’autonomia d’im­presa due altre, importanti indicazioni: il riconoscimento legislativo di una funzione suppletiva dei canali telematici, vale a dire complementare e integrativa della presenza in senso proprio; la necessità di un loro utilizzo regolato e presidiato, soprattutto nella governance di emittenti e intermediari finanziari. In conformità alla gerarchia di fonti e ai contenuti ex artt. 2388 e 2404 c.c., il collegamento a distanza è permesso qualora vi sia un impedimento alla partecipazione fisica [64]. In tali circostanze, l’opzione completa la regola imperativa e ne preserva la ratio, colmando la carenza nel funzionamento degli organi. E l’effettivo assolvimento di questa funzione richiede un’adeguata disciplina nell’organizzazione sociale. La presenza telematica è, in altre parole, una facoltà compresa dallo statuto nell’obbligo degli esponenti di prendere parte alle riunioni degli organi, per garantire e rafforzare [65] gli interessi che fondano la tipicità, l’imperatività e l’incisività delle decisioni collettive nei processi di controllo dei rischi. Ma in assenza di salvaguardie idonee, il suo utilizzo può privare l’incontro collegiale di elementi necessari a risoluzioni davvero efficienti ed efficaci, senza vantaggio compensativo per la società, anzi, con pregiudizio per la stessa.

5. Gli spunti dalle norme e prassi di alcuni Stati UE.

L’area critica consiste, allora, nell’elaborare soluzioni di disciplina statutaria e organizzativa nel rispetto dei princìpi indicati e con il contemperamento delle esigenze coinvolte [66]. Prima di formulare proposte applicative specifiche, è interessante soffermarsi sulle scelte di taluni ordinamenti UE: sia per tener conto del più ampio contesto di operatività e competitività delle imprese nazionali; sia per verificare ulteriori chiavi di lettura [67]. Nell’ordinamento tedesco dell’Aktiengesellschaft la partecipazione con mezzi di telecomunicazione alle riunioni del consiglio di gestione (Vorstand) può essere prevista dal regolamento di tale organo [68]. Per l’attività del consiglio di sorveglianza (Aufsichtsrat) e dei suoi comitati la legge consente le deliberazioni assunte «in forma scritta, telegrafica o secondo altra modalità comparabile […] solo se nessun membro si oppone alla procedura»; e fatta salva «sempre una più precisa disciplina ad opera dell’atto costitutivo o del regolamento del consiglio» [69]. Merita, inoltre, segnalazione la recente modifica del codice tedesco di corporate governance per gli emittenti. Nella nuova versione, si specifica che «la partecipazione per telefono o per videoconferenza» alle adunanze del consiglio di sorveglianza «vale come presenza»; ma «ciò non dovrebbe costituire la regola» [70]. La raccomandazione pare, in effetti, già recepita negli statuti di alcune società che, con varietà e precisione, consentono la modalità telematica, purché disposta o proposta, caso per caso, dal presidente dell’organo interessato o approvata da tutti i componenti  presenti[71]. Spunti significativi si ricavano anche dall’ordinamento francese sulla société anonyme. Il Code de Commerce permette che i regolamenti del consiglio di amministrazione (conseil d’administration) e del consiglio di sorveglianza (conseil de surveillance) considerino rilevante, «per il calcolo dei quorum e della maggioranza» deliberativi, la partecipazione attraverso mezzi di videoconferenza o di telecomunicazione, purché si tratti di canali «idonei [all’] identificazione e [alla] partecipazione effettiva» dei componenti [72]. Tale opzione è [...]

6. I mezzi di telecomunicazione ex artt. 2388 e 2404 c.c. tra autonomia statutaria, adeguatezza organizzativa e attuazione proporzionata.

Eppure lo studio porta a valorizzare, soprattutto nel nostro ordinamento, il ruolo degli statuti e della regolazione degli assetti organizzativi. Come chiarito al paragrafo 4.2, gli azionisti sono i destinatari della possibilità di prevedere l’opzione telematica ex artt. 2388, primo comma e 2404, primo comma, c.c. A quanto rilevato, pare importante aggiungere che questa e­sten­sione dell’autonomia d’impresa va apprezzata, nelle stesse intenzioni legi­slative, non tanto come «facoltà» per l’attuazione di regole dispositive; quan­to piuttosto come «necessità» di declinare princìpi imperativi suscettibili di «ampio spettro» applicativo, che possono trovare soluzioni più articolate, «stringenti» e restrittive negli statuti [81]. Anche da questo punto di vista, i novellati artt. 2388 e 2404 c.c. sono armonici con quanto consolidato nella disciplina su emittenti ed intermediari bancari: l’essenzialità delle scelte degli azionisti nella definizione e nel monitoraggio della governance sui rischi, nonché ‒ per i soggetti finanziari ‒ della sana e prudente gestione [82]. Inteso e utilizzato in tal modo, l’ampliamento statutario consente la declinazione dell’uso dei canali telematici, tenendo conto delle caratteristiche strutturali e operative della s.p.a. interessata. A evitare rigidità e richiamando l’esperienza degli ordinamenti considerati al paragrafo precedente, sarebbe opportuno che gli statuti indirizzassero la regolazione più puntuale e, al contempo, elastica degli organi. Come anticipato ai paragrafi 4.3 e 4.4, nell’attività di governo dei rischi è primario il compito degli organi collegiali apicali di definire, attuare e sorvegliare un’organiz­za­zio­ne dell’impresa idonea alle alee implicate. L’«adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile» rispetto alla «natura e alle dimensioni dell’impresa» costituisce parametro di gestione sempre più avvertito dal legislatore e, nella disciplina sugli intermediari, è assorbito e rafforzato da quello ex art. 5, primo comma, t.u.b. [83]. Il tema oggetto di studio va, perciò, considerato alla luce di questi canoni normativi imperativi e sotto un duplice profilo. L’adozione normata e [...]

7. I canali telematici nelle funzioni di supervisione strategica, gestione e controllo dei rischi dell’impresa azionaria: le proposte applicative.

7.1. I doveri degli esponenti, i poteri del presidente dell’organo amministrativo e del collegio sindacale, gli obblighi di board evaluation. Volendo individuare i criteri che possono orientare (e integrare [88]) la regolazione statutaria e la prassi, si esplicita subito un profilo forse ovvio, ma essenziale. L’utilizzo della facoltà telematica ex artt. 2388, primo comma e 2404, primo comma, c.c. deve rispettare non solo il metodo collegiale, ma anche i princìpi di buona fede e parità di trattamento tra gli esponenti [89]. Il richiamo a tali clausole riguarda la condotta sia dei singoli componenti degli organi; sia della carica che sovraintende l’uso dei mezzi di telecomunicazione. I primi, come detto, si avvalgono della facoltà quando vi sia un impedimento alla partecipazione personale alla riunione. Il secondo, come si dirà, sorveglia le norme e gli assetti societari nei quali si risolve l’utilizzo della telecomunicazione. Per entrambi non è ammesso l’abuso delle facoltà e dei poteri [90]. Rispetto al presidente dell’organo amministrativo, va puntualizzato che l’art. 2381, primo comma, c.c. e la sua declinazione nella disciplina su emittenti e intermediari bancari riservano alla suddetta carica il ruolo di promotore e garante dei flussi informativi e dell’attività consiliare di cui s’è detto al paragrafo 4: il compito di realizzare ‒ come è stato scritto ‒ «una versione evoluta della collegialità» [91]. Tale considerazione, anche alla luce della prassi seguita negli altri ordinamenti UE, consiglia il richiamo statutario alla competenza dispositiva e ordinatoria del presidente dell’organo di amministrazione sull’uso dei canali telematici, soprattutto nelle s.p.a. vigilate [92]. In assenza, risultano infatti più incerti i contenuti e i limiti dei poteri normativi. In questa sede, si osserva che al presidente spetta di disporre l’utilizzo della facoltà partecipativa a distanza, nell’avviso di convocazione dell’organo e con margini di discrezionalità variabili (anche sulla tipologia di telecomunicazione), a seconda di quanto previsto ‒ o non previsto ‒ in statuto [93]. Sotto il profilo ordinatorio, al presidente compete di accertare che la presenza telematica dell’esponente si realizzi in [...]

7.2. La composizione degli organi apicali e la dialettica deliberativa.

L’appropriatezza delle attività collegiali al governo delle alee d’impresa porta a soffermarsi su un altro aspetto centrale per l’uso della facoltà telematica: quello della composizione quantitativa e qualitativa degli organi di supervisione strategica e gestione. La partecipazione a distanza pare più aderente alle adunanze degli uffici apicali ampi: tipici del governo di s.p.a. quotate e finanziarie [99]. Il numero di esponenti, anche di nazionalità diverse, la frequenza e l’estensione delle sessioni possono rendere problematico il periodico incontro nel medesimo luogo. L’op­zione ex artt. 2388, primo comma e 2404, primo comma, c.c. consente, dun­que, di conciliare l’impedimento alla presenza con la necessità ‒ spesso l’urgenza ‒ di deliberare. Rispetto agli organi di minor dimensione non solo tale esigenza è poco consueta. V’è pure da sottolineare che, nella composizione ridotta, la partecipazione a distanza può indebolire in modo più significativo il dialogo e i presidi di controllo all’interno dell’organo: nelle s.p.a. chiuse e non finanziarie, anche come effetto di un’attività consiliare e pre-consiliare meno cogente e poco garantita dalla prassi [100]. Si pensi a un consiglio costituito da pochi amministratori, magari soltanto da due. Si pensi alla posizione “di dominio” riservata al presidente dell’organo o, se nominato, all’am­mi­ni­stra­tore delegato, che coordinino o riferiscano senza l’interlocuzione personale con gli altri esponenti [101]. D’altra parte e come evidenziato ai paragrafi 4.1 e 4.4, nelle s.p.a. aperte o attrici dei mercati finanziari, i mezzi di telecomunicazione prospettano la possibile interferenza con la corretta attuazione dei sistemi di controllo interno, che estendono ed articolano in modo imperativo la dialettica ex artt. 2381, 2409-novies e 2409-terdecies, c.c. [102]. In queste realtà d’impresa, sono ravvisabili: scambi d’informazioni tra esponenti complessi quanto a tempi, contenuti e canali; istruttorie degli organi lunghe e frastagliate tra l’attività dei comitati interni e il confronto con la struttura aziendale; ripartizioni di compiti e poteri gestionali composite; tappe e sedi dei percorsi decisionali tassative. Ne consegue che le riunioni collegiali [...]

7.2.1 (Segue). Il rilievo della struttura proprietaria e la ripartizione dei compiti di amministrazione.

Alla luce delle considerazioni formulate, si ritiene opportuno che le regole sull’uso dei canali telematici ex artt. 2388 e 2404 c.c. vengano modulate, innanzitutto negli statuti, tenendo conto degli assetti proprietari che si riflettono nell’organo di supervisione strategica e gestione dell’ente vigilato [104]. Si pensi, infatti, al diverso dialogo che interessa una s.p.a.: partecipata da una pluralità di soci; controllata da pochi azionisti; appartenente a un gruppo, quale società di vertice o componente. Nella prima realtà d’impresa, si riscontrano gli impedimenti maggiori alla concertazione delle riunioni, poiché gli organi sono costituiti da un numero elevato di esponenti designati dalle diverse “anime” dell’azionariato. Al contempo, l’articolazione ‒ non la dispersione ‒ dei soci di riferimento e la presenza di rilevanti interessi anche di minoranza possono tradursi in una più equilibrata allocazione delle attribuzioni gestionali e costituire superiore garanzia di controllo sui flussi informativi e sulle attività collegiali. Queste caratteristiche sembrano, perciò, consentire un utilizzo della partecipazione a distanza maggiormente elastico, fermi i presidi richiesti dalla complessità organizzativa e di cui si dirà nel prosieguo. Considerazioni differenti valgono per il caso di concentrazione azionaria o esercizio dell’attività di direzione e coordinamento ex artt. 2497 c.c. e 61 t.u.b. Tali strutture, da un lato, dovrebbero agevolare la pianificazione e il collegamento nell’attività degli organi apicali; dall’altro, implicano rischi più rilevanti e compositi, insieme a maggiori (e fisiologici) conflitti d’interesse derivanti da una gestione influenzata dagli azionisti di comando. La necessità di preservare la dialettica nelle sedi decisionali preposte e la dimensione organizzativa indirizzano, dunque, a limitare l’utilizzo dei mezzi di telecomunicazione, soprattutto quando gli organi della società di vertice (o delle stesse componenti) discutano e deliberino su questioni strategiche per il gruppo [105]. Gli ulteriori criteri che, a presidio del governo dei rischi, possono orientare la regolazione statutaria e la prassi nell’utilizzo dei canali telematici riguardano: la ripartizione dei compiti e dei poteri gestionali all’interno degli [...]

7.3. La partecipazione a distanza ai comitati esecutivo ed endoconsiliari.

L’articolazione dei percorsi decisionali, in particolare di emittenti e intermediari, sollecita alcune precisazioni sull’uso delle opzioni telematiche nelle riunioni del comitato esecutivo e dei comitati interni all’organo di supervisione o gestione. Il tema è assai rilevante per l’efficienza dei processi, ma il legislatore nulla dispone [112]. In linea di principio, si considera legittima la prassi di consentire lo svolgi­mento delle adunanze del comitato esecutivo anche con la telecomunicazione ex art. 2388, primo comma, c.c. Nel silenzio dello statuto, è applicabile la re­go­lazione scelta dai soci per il consiglio di amministrazione. Le letture muo­vono dal fondamento statutario (o assembleare) del comitato e dalla sua natura delegata ex art. 2381, secondo comma, c.c. [113]. Vanno, però, riprese e specificate le criticità evidenziate ai paragrafi precedenti. La costituzione del comitato esecutivo risponde, infatti, all’esigenza di collegialità concentrata ed effettiva rispetto a momenti di gestione corrente dell’impresa, soprattutto di grandi dimensioni [114]. Tale circostanza accentua le esigenze d’intuitus partecipativo dei componenti e del loro collegamento con la struttura aziendale. La snellezza funzionale richiesta dalla dottrina per questo comitato non sembra, perciò, legittimare un uso ampio della partecipazione a distanza. Anzi e per le ragioni illustrate al paragrafo 6, il regolamento del consiglio di amministrazione può integrare la disciplina statutaria con disposizioni più restrittive sull’adozione dei canali telematici (o alcuni di essi) rispetto a specifiche attività di valutazione e verifica dei rischi che, in particolare negli enti vigilati, interessano i compiti del comitato esecutivo [115]. Similmente, è preferibile che l’utilizzo dei canali “da remoto” nelle sessioni dei comitati endoconsiliari sia puntualizzato dal regolamento interno del­l’or­gano di supervisione strategica, in coerenza con le scelte statutarie [116]. La proposta è motivata da un duplice rilievo. Innanzitutto, l’estraneità di tali comi­tati agli assetti di governo societario in senso proprio [117]. In secondo luogo, la possibilità di definire, in tal modo, limiti e presidi condivisi dagli esponenti; aderenti alle esigenze concrete dei [...]

7.4. Le adunanze interamente virtuali e l’intervento di soggetti diversi dai componenti degli organi.

Nell’attività degli organi si prospettano altre due situazioni critiche rispetto al tema di studio, sulle quali è opportuno soffermarsi. La prima riguarda l’ipotesi della sessione dell’organo amministrativo o di controllo interamente “virtuale”: l’ipotesi, cioè, in cui non vi sia uno spazio fisico d’incontro. Ogni esponente partecipa, attraverso i canali della telecomunicazione, in un posto diverso dall’altro. In proposito, vanno considerati il silenzio degli artt. 2381, primo comma e 2404, primo comma, c.c. sulla convocazione delle adunanze e la flessibilità organizzativa riscontrata in quest’àm­bi­to [120]. Tali rilievi portano a ritenere che la fattispecie sia in principio consentita, purché nell’avviso di convocazione venga indicato il luogo fisico di riferimento [121]. Ciò chiarito, va però sottolineato che, nella prospettiva del governo delle alee, il problema non è soltanto la necessità del richiamo convenzionale alla sede delle riunioni. La questione riguarda, piuttosto, l’idoneità di tali sessioni a garantire quella dialettica informata di cui s’è detto. Alla luce delle considerazioni sviluppate, l’opzione in commento sembra più adeguata alle adunanze riguardanti comunicazioni dei presidenti, e prese d’atto dei rispettivi organi, su materie di minor importanza per l’attività di pianificazione e sorveglianza organizzative; o a decisioni su argomenti non significativi per gli assetti dell’im­pre­sa e per i quali vi sia stata l’istruttoria in riunioni formali precedenti. I poteri dei presidenti di cui s’è detto al paragrafo 7.1 possono tener conto di questi criteri, anche escludendo gli strumenti telematici ritenuti inappropriati alla natura della riunione (si pensi alla scrittura interattiva che non consente ai componenti né di ascoltarsi, né vedersi). Il secondo profilo problematico attiene all’intervento o all’assistenza alle riunioni collegiali di persone diverse dai componenti degli organi. Questa presenza è non solo possibile od opportuna, ma soprattutto nella governance di emittenti e intermediari finanziari, anche necessaria od obbligatoria [122]. Si pensi al direttore generale; al dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari; agli esponenti [...]

7.5. Le riunioni telematiche del collegio sindacale.

Il rilievo del collegio sindacale nel sistema dei controlli interni consiglia alcune specificazioni sull’utilizzo della facoltà telematica ex art. 2404, primo comma, c.c. [125]. Pare significativo che il legislatore prescriva la vigilanza del collegio «sul­l’adeguatezza» dell’assetto organizzativo e «sul suo concreto funzionamento»; e che il t.u.f. estenda tale competenza fino alle «modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario» degli emittenti [126]. Le espressioni normative individuano una funzione apicale che deve, al con­tempo, conoscere e dialogare realmente con la struttura [127]. Nei processi d’i­den­tificazione, misurazione e gestione delle alee d’impresa, l’attività di que­st’organo è diventata centrale: per la vigilanza strategica e l’incontro informativo, di consultazione e verifica con gli altri organi, con i responsabili delle principali funzioni e con i revisori [128]. È vero che atti di ispezione e controllo possono essere esercitati dai sindaci anche individualmente e in qualsiasi momento [129]. Ma la funzione di vertice e capillare sull’adeguatezza di organizzazioni complesse è garantita soltanto dall’attività collegiale, con i processi preparatori e i flussi endosocietari di cui s’è detto. Ciò è ben sottolineato dal rigore sanzionatorio ex artt. 2404, secondo comma, 2405, secondo comma, c.c. e 149, secondo comma, t.u.f. E, nella governance di s.p.a. quotate e finanziarie, tale istanza si traduce in una maggiore articolazione dei poteri e doveri dell’organo, riferimento essenziale anche per la vigilanza informativa e prudenziale  [130]. Alla luce di quanto precede, si comprende la scelta severa – riscontrata negli statuti di alcune s.p.a. emittenti – di non consentire la modalità telematica ex art. 2404, primo comma, c.c. [131]. La partecipazione a distanza dei sindaci alla vita organica della società è, per natura, poco compatibile con la rilevazione e l’analisi dei dati nella realtà aziendale; il coordinamento delle funzioni; la pianificazione correttiva per le anomalie e carenze riscontrate. Essa, se non limitata, può: pregiudicare l’effettivo presidio dei rischi da parte del collegio sindacale; indebolire la sua dialettica [...]

8. La violazione degli artt. 2388, primo comma e 2404, primo comma, c.c.: le reazioni sanzionatorie dell’ordinamento societario (cenni).

La funzionalità dei canali telematici alla supervisione, gestione e controllo dei rischi è tutelata anche dalle reazioni sanzionatorie dell’ordinamento, per l’inosservanza degli artt. 2388 e 2404 c.c. Si tratta di una prospettiva di ultima istanza per il governo delle alee, soprattutto di emittenti e intermediari. Ma essa integra e rafforza la regolazione preventiva sulla quale ci si è finora soffermati e merita, perciò, taluni cenni. È possibile, in primo luogo, l’impugnazione delle deliberazioni del consiglio di amministrazione (e del collegio sindacale [134]), assunte in violazione degli artt. 2388, primo comma e 2404, primo comma c.c. e della loro attuazione statu­taria. In tal senso, confortano la lettera dell’art. 2388, quarto comma, c.c. e la collocazione sistematica dell’istituto: previsto nella stessa norma dedicata al­le modalità partecipative alle riunioni collegiali [135]. L’esercizio della facoltà telematica non conforme alla ratio legis suppletiva circostanziata al paragrafo 4.5 può costituire, inoltre, inadempimento del dovere specifico alla presenza (e alla sua sorveglianza) richiesto agli esponenti [136]. Al contempo, la mancanza o l’inadeguatezza di presidi organizzativi in quest’àmbito può integrare inadempimento al dovere generale di diligenza ex artt. 2392, primo comma e 2407, primo comma, c.c. [137]. Tali inottemperanze legittimano, dunque, l’azione di revoca per giusta causa ex artt. 2383, terzo comma e 2400, secondo comma, c.c., finalizzata a ristabilire il corretto funzionamento degli organi; e consentono le azioni di responsabilità ex artt. 2392 ss. c.c., in presenza di un danno causalmente riconducibile alle violazioni [138]. Le ipotesi vanno naturalmente apprezzate caso per caso, in applicazione dei presupposti normativi, nonché dei contenuti statutari e di autoregolamentazione; tenendo conto delle circostanze concrete nelle quali si è risolto l’uso della facoltà telematica, inclusa la sussistenza di altre violazioni di legge [139]. In questa sede, ci si può limitare a osservare che la genericità delle clausole statutarie o dei presidi organizzativi nell’utilizzo dei mezzi di telecomunicazione non vale, di per sé, a escludere la legittimazione (e legittimità) dei rimedi indicati. Come si è [...]

9. La trasparenza e i controlli prudenziali sull’utilizzo dei canali telematici negli organi di vertice delle s.p.a. quotate e bancarie.

Ritornando all’ottica prudenziale che informa la disciplina di emittenti e intermediari, va sottolineata, infine, l’importanza della vigilanza sull’utilizzo dei canali telematici ex artt. 2388 e 2404 c.c. in modo trasparente nei confronti del mercato e conforme agli assetti di governo delle alee. Rispetto agli emittenti, si ritiene che, nonostante il silenzio normativo [141], l’obbligo di disclosure sul tipo di presenza ‒ se fisica o con mezzi di telecomunicazione ‒ sia ricavabile dalla lettera e dalla ratio dell’art. 123-bis, primo e secondo comma, lett. d), t.u.f. La relazione sul governo societario e gli assetti proprietari deve, infatti, contenere le «informazioni dettagliate riguardanti […] il funzionamento degli organi di amministrazione e controllo e dei loro comitati». E l’opzione telematica rientra, come illustrato, nelle caratteristiche di svolgimento dell’attività collegiale rilevanti per la gestione dei rischi. Specifiche informazioni sul punto possono essere, inoltre, sollecitate da Consob, in virtù dei poteri ex art. 115 t.u.f. [142] o comunicate alla medesima Autorità dagli organi societari o dalla società di revisione [143]. I controlli sulla previsione e sull’esercizio delle facoltà telecomunicative ex artt. 2388 e 2404 c.c. sono, inoltre, compresi nei poteri prudenziali di BCE e Banca d’Italia, finalizzati all’accertamento della sana e prudente gestione. Si pensi al vaglio capillare in sede di accesso all’attività bancaria, di nomina degli esponenti aziendali o di modifiche statutarie ex artt. 14, 26 e 56 t.u.b. [144]. Si ponga mente all’ampio corpus di regole che – già negli assetti UE – legittima le potestà informative, regolamentari e ispettive delle Autorità, in materia di governo societario, controlli interni e gestione dei rischi [145]. Il pensiero è rivolto pure alla disciplina nazionale che dettaglia le competenze e l’attività degli organi degli enti creditizi, prescrivendo la trasmissione alle Autorità di un vasto spettro d’informazioni e documenti, inclusi i verbali delle adunanze [146]. Se all’esito delle verifiche, le modalità di partecipazione al­l’at­ti­vità collegiale comportano ‒ o concorrono a comportare ‒ un pregiudizio per il [...]

10. L’uso dei mezzi di telecomunicazione tra disciplina inderogabile, libertà d’impresa e vigilanza: l’integrazione possibile ed efficiente degli interessi.

L’analisi richiede, in conclusione, uno sguardo al concreto funzionamento degli organi collegiali nelle realtà d’impresa nazionali e, con esso, il richiamo ad alcune criticità tipiche. Queste ultime si affiancano alle evidenze del panorama internazionale [148] e possono essere accentuate da assetti di governo societario carenti o inadeguati rispetto alla materia esaminata nelle presenti note. Da tempo, si è rilevato che l’attività del consiglio di amministrazione delle piccole-medie imprese azionarie rimane «nel chiuso» della struttura proprietaria e delle sue rappresentanze o influenze in seno alla gestione [149]. Si constatano problemi analoghi negli organi delle società aperte e finanziarie, derivanti dai seguenti fattori: sedi decisionali formali non sempre coincidenti con quelle effettive [150]; presenza di amministratori cosiddetti «family» [151]; conflitti d’in­te­res­se impliciti nei patti parasociali [152] o nei legami di gruppo; contributi deboli degli amministratori indipendenti e del collegio sindacale [153]. In tale contesto, una disciplina statutaria e una prassi organizzativa assenti o generiche sull’uso della facoltà partecipativa telematica possono contribuire a incentivare, insieme ad altri elementi [154], l’allontanamento degli esponenti ‒ meglio, di alcuni di loro ‒ dalla conoscenza, comprensione e ponderazione dei rischi implicati nell’attività di impresa, specialmente se vigilata. Pure sotto gli aspetti segnalati si coglie, dunque, l’importanza dell’auto­no­mia imprenditoriale in quest’àmbito. Aderendo alla chiave di lettura proposta, le opzioni tecnologiche riconosciute dai novellati artt. 2388, primo comma e 2404, primo comma, c.c. vanno apprezzate quali: libertà di facilitare la presen­za degli esponenti negli organi di vertice; opportunità di adeguare l’utilizzo telematico alle caratteristiche strutturali e operative della singola realtà d’im­pre­sa; responsabilità di declinare i princìpi imperativi sullo svolgimento delle attività collegiali nel governo dei rischi [155]. Gli articoli appena richiamati ed esaminati offrono, ad avviso di chi scrive, un esempio significativo, nel nostro ordinamento, di possibile ed efficiente integrazione tra norme [...]

Postilla dell’a.

Si è tenuto conto, nello scritto, dei provvedimenti normativi emanati in Italia nella prima parte dello stato d’emergenza epidemiologica da Covid-19. Sono stati approvati ed entrati in vigore, nell’attesa delle bozze di stampa del saggio, i seguenti atti legislativi: (i) l. 24 aprile 2020, n. 27, di conversione, con modificazioni, del d. l. 17 marzo 2020, n. 18; (ii) d. l. 16 maggio 2020, n. 33 e l. 22 maggio 2020, n. 35, di conversione, con modificazioni, del d. l. 25 marzo 2020, n. 19; (iii) d. l. 19 maggio 2020, n. 34. Questi interventi non introducono novità sostanziali rispetto alle norme richiamate alle nt. 5 e 62 e si può, perciò, confermare la lettura delle stesse proposta in quella sede. È, altresì, opportuno e doveroso dare atto che gli ordinamenti degli Stati UE richiamati al par. 5, diversamente dal legislatore italiano, hanno previsto norme eccezionali per le adunanze degli organi di amministrazione e controllo nelle società azionarie, durante l’emergenza epidemiologica (in Germania e fino al 31 dicembre 2021, v. art. 2, § 1, Gesetz zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht, 27 marzo 2020, consultato nella versione inglese in www.gesetze-im-internet.de. In Francia e fino al 31 luglio 2020, salvo proroga non oltre il 30 novembre 2020, v. artt. 8 e 9 Ordonnance 25 marzo 2020, n. 321, attuata con Décret 10 aprile 2020, n. 418 e consultata in www.legifrance.gouv.fr. In Spagna, fino al 31 dicembre 2020 e salvo proroghe, v. artt. 40 e 41 Real Decreto-ley 17 marzo 2020, n. 8, modificati dalla prima disposizione finale, Real Decreto-Ley 31 marzo 2020, n. 11 e consultati in www.boe.es). La considerazione di queste di­sposizioni sollecita l’istanza di un quadro normativo più limpido sul funzionamento degli organi di vertice delle s.p.a. italiane durante lo stato d’emer­genza, anche per ragioni di concorrenza con le imprese degli altri Stati. Al con­tempo, lo stesso apprezzamento riporta l’attenzione sulla necessità di cautela nella disciplina emergenziale. Negli Stati UE citati, infatti, la possibilità di riunioni telematiche degli organi collegiali apicali in deroga agli statuti è, sì, consentita ma, con varietà di soluzioni e anche distinguendo tra società quotate e non, in virtù di norme: specifiche e diverse da quelle destinate [...]

NOTE