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Considerazioni sull´ambito di applicazione degli strumenti di allerta: è davvero così esteso come sembra?

Alessandra Zanardo *

Nel presente lavoro, l’autore sviluppa alcune considerazioni in merito all’ambito di applicazione degli strumenti di allerta nell’ordinamento italiano. Dopo uno sguardo ai casi in cui la disciplina dettata nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza non si applica per espressa previsione di legge, l’autore si concentra sulla platea dei destinatari degli strumenti di allerta, al fine di valutare se essa includa davvero le imprese minori o più piccole, come stabilito dall’art. 12 c.c.i.i.; o se lo scenario che si offre agli interpreti non sia solo l’ap­parenza di una realtà più complessa e dai confini ancora incerti.

A questi fini, gli obblighi di segnalazione posti in capo, rispettivamente, agli organi di controllo societari (art. 14 c.c.i.i.) e ai creditori pubblici qualificati (art. 15 c.c.i.i.) saranno oggetto di separata (e critica) analisi nel corso dell’articolo, anche alla luce delle tante suggestioni che provengono dall’ordinamento francese.

Observations on the scope of the early warning tools: is it really as broad as it appears to be?

This article investigates the scope of the early warning tools in the Italian legal framework. After a brief description of the enterprises to which the regulation provided for in the Business Crisis and Insolvency Code is not applicable, the author focuses on the subjects of the early warning mechanisms, in order to assess whether they really encompass microenterprises, as set out in Article 12 of the Code; or if the scenario presented to commentators and practitioners is just the appearance of a more complex and uncertain reality.

For these purposes, the warning obligations imposed on company control bodies (Article 14) and qualified public creditors (Article 15) will be the object of a separate (and critical) analysis in this article, also in light of the various suggestions coming from France.

Keywords: Code of Business Crisis and Insolvency – early warning tools – scope

Sommario:

1. Il contesto normativo di riferimento. - 2. L’ambito “soggettivo” di applicazione degli obblighi di segnalazione. - 3. Gli strumenti di allerta nel codice della crisi d’impresa e dell’in­sol­venza. - 3.1. L’obbligo di segnalazione da parte degli organi di controllo societari: alcune considerazioni sull’applicabilità della disciplina. - 3.2. (Segue) Il ruolo dell’imprenditore nella rilevazione tempestiva della propria crisi. - 3.3. L’obbligo di segnalazione da parte dei creditori pubblici qualificati: le criticità evidenziate (ed evidenti). - 4. Qualche considerazione critica, e riassuntiva, sul panorama nazionale degli strumenti di allerta. - 5. Osservazioni conclusive. - NOTE


1. Il contesto normativo di riferimento.

Nell’approcciare il tema degli strumenti e delle procedure di allerta il pensiero corre subito alle mesures d’alerte introdotte nell’ordinamento francese; ordinamento nel quale l’alerte è presente sin dal 1984 [1] e dove, al fine di massimizzarne l’efficacia, a più soggetti è attribuito un dovere o, più frequentemente, un droit di attivazione preventiva. Ci si riferisce, in primo luogo, alla ben nota procédure d’alerte par le commissaire aux comptes, prevista dall’art. L. 234-1 et seq. del Code de commerce, cui propriamente si ispira l’allerta descritta dall’art. 14 del nostro codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza [2]; ad essa si aggiungono l’alerte du comité social et économique (c.d. droit d’alerte économique), disciplinata dall’art. L. 2312-63 et seq. del Code du travail; l’alerte par les associés non gérants (art. L. 223-36 C. com.) o par un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social (art. L. 225-232 C. com.); l’alerte par le président du tribunal de commerce (art. L. 611-2 C. com.) [3]; l’alerte par le groupement de prévention agréé [4] al quale l’impresa abbia aderito (art. L. 611-1 C. com.). La conoscenza dell’esperienza francese può in effetti rivelarsi utile per meglio comprendere i limiti e le criticità della disciplina dettata nel c.c.i.i., e per immaginare quale potrebbe essere il grado di effettività ed efficacia di que­st’ultima, una volta che – oramai dopo il 1° settembre 2021 (v. infra, par. 4) – la stessa sarà entrata a regime. La disciplina dell’allerta è stata oggetto, sin da subito, di forti critiche e proposte di modifica per svariati motivi, tra i quali si ricordano: l’eccessivo irrigidimento e la scarsa tempestività del processo di emersione della crisi; un’e­vidente complessità procedurale delle vari fasi e l’ambiguità di alcune previsioni; la ricorrenza di talune incongruenze rispetto alla dichiarata finalità dell’allerta quale misura di concreto sostegno al debitore in difficoltà (si pensi, per tutte, alla segnalazione al PM di cui all’art. 22 c.c.i.i. [5]); le effettive competenze di business e la [continua ..]

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2. L’ambito “soggettivo” di applicazione degli obblighi di segnalazione.

L’art. 12, quarto comma, c.c.i.i. prevede che gli strumenti di allerta si applichino «ai debitori che svolgono attività imprenditoriale», incluse le imprese agricole e le imprese minori, con talune significative esclusioni espressamente elencate nella stessa disposizione. Peraltro, come si evidenzierà nel corso del lavoro, la forma teoricamente più efficace e tempestiva di allerta, ossia l’al­lerta da parte degli organi di controllo e del revisore, trova applicazione ad un gruppo numericamente circoscritto di imprenditori, ossia le (sole) società di capitali che si siano dotate, ex lege o volontariamente ex art. 2477 c.c., di un organo di controllo e/o abbiano conferito incarico ad un revisore legale o a una società di revisione. Rinviando al prosieguo dell’analisi questa apparente dicotomia, il dettato dell’art. 12, comma quarto e ss., c.c.i.i. impone di svolgere preliminarmente talune osservazioni. Ai sensi di detta norma sono esclusi dall’applicazione degli strumenti di allerta, oltre ad alcune società ed enti di diritto speciale – quali, inter alia, banche, imprese di assicurazione e riassicurazione, SIM, SGR, SICAV e SICAF, intermediari finanziari ex art. 106 t.u.b., IMEL, fondi comuni di investimento, fondi pensione, fondazioni bancarie – le grandi imprese, i gruppi di imprese di rilevante dimensione, le società con azioni quotate in mercati regolamentati [15] e le società con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante [16]. Invero, un sistema differenziato di accesso agli early warning tools è caldeggiato anche dall’Unione europea: nel ventiduesimo considerando della direttiva (UE) 2019/1023 si legge che «gli Stati membri dovrebbero essere in grado di adattare gli strumenti di allerta precoce in funzione delle dimensioni dell’impresa e stabilire specifiche disposizioni in materia di strumenti di allerta precoce per le imprese e i gruppi di grandi dimensioni, tenendo conto delle loro peculiarità». Tuttavia, se il testo dell’art. 3 della proposta di direttiva del 22 novembre 2016 prevedeva esplicitamente la facoltà per gli Stati membri di limitare l’accesso agli strumenti di allerta alle piccole e medie imprese o agli imprenditori, la versione definitiva dell’articolo non ripropone più detta disposizione e la facoltà ivi contenuta [17]. [continua ..]

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3. Gli strumenti di allerta nel codice della crisi d’impresa e dell’in­sol­venza.

È noto a tutti il motivo per il quale il nostro ordinamento si è dotato di early warning tools: l’assunto ampiamente condiviso, anche a livello europeo, e più volte sottolineato dal Presidente della Commissione ministeriale di riforma [42], che solo individuando e fronteggiando precocemente i sintomi di crisi di un’impresa è possibile conseguire, efficacemente, l’obiettivo del risanamento e della salvaguardia della continuità aziendale, evitando la dispersione di valore economico di norma insita nelle procedure concorsuali meramente liquidatorie (anche alla luce dei tempi di svolgimento delle stesse) [43]. Questa posizione è ribadita nella Restructuring Directive, con cui oggi dobbiamo necessariamente confrontarci, la quale, al ventiduesimo considerando, espressamente rileva che «quanto prima un debitore è in grado di individuare le proprie difficoltà finanziarie e prendere le misure opportune, tanto maggiore è la probabilità che eviti un’insolvenza imminente o, nel caso di un’impresa la cui sostenibilità economica è definitivamente compromessa, tanto più ordinato ed efficace sarà il processo di liquidazione» [44]. Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, per perseguire efficacemente l’obiettivo del ripristino dell’equilibrio finanziario e del recupero della continuità aziendale, in caso di difficoltà finanziarie dell’imprenditore, prevede essenzialmente due strumenti di allerta [45]. Il primo è quello disciplinato dal­l’art. 14 c.c.i.i. – sul quale si è focalizzata l’attenzione degli interpreti – consistente in obblighi di segnalazione dell’esistenza di fondati indizi della crisi posti a carico degli organi di controllo societari (collegio sindacale, comitato per il controllo sulla gestione, consiglio di sorveglianza e sindaco unico)[46], del revisore legale e della società di revisione. Il secondo strumento, più critico e sulla cui effettività chi scrive nutre forti dubbi [47], è costituito dagli obblighi di segnalazione posti a carico dell’Agenzia delle entrate, dell’INPS [48] e del­l’agente della riscossione, ossia di soggetti che dispongono di dati aggregati, in caso di superamento dell’esposizione debitoria di una soglia [continua ..]

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3.1. L’obbligo di segnalazione da parte degli organi di controllo societari: alcune considerazioni sull’applicabilità della disciplina.

Come accennato, l’obbligo di segnalazione dell’esistenza di fondati indizi della crisi, la cui insorgenza va ricondotta, secondo l’opinione che sembra preferibile, al verificarsi di almeno una delle situazioni qualificate come indicatori della crisi dall’art. 13, primo comma, c.c.i.i. [49], è demandato all’organo di controllo della società, al revisore legale e alla società di revisione. In particolare, l’art. 14 c.c.i.i. prevede che i predetti soggetti professionalmente qualificati hanno l’obbligo di verificare che l’organo amministrativo valuti costantemente se l’assetto organizzativo dell’impresa è adeguato, se sussiste l’equilibrio economico-finanziario [50] e qual è il prevedibile andamento della gestione, segnalando immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi. In caso di omessa o inadeguata risposta da parte di quest’ultimo, ovvero di mancata adozione, nei successivi sessanta giorni, delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi, i predetti soggetti devono informare senza indugio l’OCRI, fornendo ogni elemento utile per le relative determinazioni. Quanto all’estensione del dovere di segnalazione e di intervento rispettivamente dell’organo di controllo e del revisore, ci si limita qui ad aggiungere che ciascuno è tenuto ad agire nell’ambito delle proprie funzioni (delineate, per il revisore, dal d.lgs. n. 39/2010) [51], seppur at­traverso uno scambio tempestivo delle informazioni rilevanti per l’esple­ta­mento dei rispettivi compiti (ex art. 2409-septies c.c.) [52]. Ciò su cui si vuole invece porre l’accento è il fatto che l’utilizzazione dello strumento dell’allerta ex art. 14 c.c.i.i. (o “interna”) è di fatto circoscritta alle sole società dotate di collegio sindacale (o sindaco unico o altri organi omologhi) e/o di revisore legale/società di revisione. Ne restano esclusi le s.r.l. prive di organo di controllo o di revisore (perché non obbligate alla loro nomina o perché non si sono dotate di detto organo o soggetto volontariamente), le società di persone, gli enti collettivi non societari (ad es., consorzi o reti di imprese soggettivizzate), gli imprenditori individuali. Per stabilire quante siano le società [continua ..]

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3.2. (Segue) Il ruolo dell’imprenditore nella rilevazione tempestiva della propria crisi.

C’è, invero, un aspetto che potrebbe gettare una diversa luce sul quadro che si è appena tratteggiato. Ci si riferisce alla possibilità di valorizzare gli obblighi organizzativi e di sollecita “reazione” posti a carico di ciascun imprenditore (qualunque tipo di imprenditore, ancorché con intensità diversa); obblighi che per molti interpreti costituiscono altrettanti strumenti di allerta precoce [65]. La riforma mira a favorire una tempestiva emersione e gestione della crisi anche attraverso il potenziamento e rafforzamento delle regole organizzative (o di governance societaria), che dovrebbero operare in maniera sinergica con le procedure di allerta e di composizione assistita, pur costituendo un’auto­no­ma strategia regolatoria [66]. Un altro “mantra” della riforma è infatti l’obbligo dell’imprenditore di dotarsi di una struttura organizzativa o di misure idonee ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi (e della perdita della continuità aziendale) e di assumere le iniziative necessarie alla sua gestione e superamento. Quest’obbligo, per quanto riguarda gli imprenditori collettivi, si concreta nel dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa (art. 2086, secondo comma, c.c.) [67]. Si pensi alla predisposizione di rendiconti previsionali ai fini della rilevazione dei flussi di cassa prospettici, all’adozione di budget annuali e di business plans pluriennali, a sistemi di reporting periodico, strumenti ancora desueti – a differenza degli strumenti di consuntivazione tipicamente contabile – nelle imprese di minori dimensioni [68]; o, ancora, a software per la gestione della tesoreria aziendale, anch’essi attualmente adottati in un numero limitato di grandi società [69], o a sistemi di risk assessment e risk management. L’obbligo, ai sensi dell’art. 3 c.c.i.i., grava su ogni imprenditore, anche individuale, ed è funzionale all’adozione senza indugio – che costituisce an­ch’es­sa un obbligo a termini dell’art. 3, primo e secondo comma, c.c.i.i. – delle iniziative idonee/necessarie al superamento della rilevata crisi [70]. Tra queste v’è indubbiamente la presentazione all’OCRI dell’istanza di composizione [continua ..]

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3.3. L’obbligo di segnalazione da parte dei creditori pubblici qualificati: le criticità evidenziate (ed evidenti).

Passando ad esaminare l’allerta attivata da soggetti esterni (diversi dal revisore legale o dalla società di revisione), si precisa, anzitutto, di non ritenere che siano qualificabili come strumenti di allerta le segnalazioni poste a carico della banca e degli altri intermediari finanziari di cui all’art. 106 t.u.b. circa le variazioni, revisioni o revoche degli affidamenti. Queste ultime sono state previste al fine di contribuire alla tempestività delle segnalazioni prescritte dall’art. 14 c.c.i.i. [85]; quindi quale ulteriore elemento conoscitivo, strumentale o ancillare all’obbligo di monitoraggio e segnalazione gravante sugli organi di controllo, come ben emerge leggendo la precedente bozza di decreto legislativo elaborata dalla c.d. seconda Commissione Rordorf [86]. Quanto all’art. 15 c.c.i.i., esso pone in capo all’Agenzia delle entrate, al­l’INPS, all’agente della riscossione, un obbligo di segnalazione  [87] – pena la de­gradazione del credito vantato da privilegiato a chirografario o la inopponibilità del credito per spese e oneri di riscossione – dell’esposizione debitoria del­l’imprenditore, qualora questa abbia superato determinati importi considerati rilevanti, differenziati per ciascun creditore qualificato. La segnalazione va dapprima indirizzata all’imprenditore; se costui, entro novanta giorni dalla ricezione dell’avviso, non dà prova di aver estinto o altrimenti regolarizzato per intero il debito, o di essere in regola con il pagamento rateale, oppure di aver presentato istanza di composizione assistita o domanda per l’accesso ad altra procedura, i creditori qualificati dovranno procedere con la segnalazione al­l’OCRI, da cui avrà inizio il procedimento di allerta. Se si tiene presente che i creditori più esposti nelle procedure concorsuali sono il fisco e gli enti previdenziali [88] e che la Restructuring Directive prevede esplicitamente, tra i possibili strumenti di early warning, meccanismi di allerta attivati dalla mancata effettuazione di determinati tipi di pagamento quali imposte o contributi previdenziali, la scelta di un loro coinvolgimento è comprensibile, nonostante l’aggravio operativo che ciò può generare. Se sia anche condivisibile è più difficile dirlo, come si tenterà di evidenziare tra breve. Il [continua ..]

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4. Qualche considerazione critica, e riassuntiva, sul panorama nazionale degli strumenti di allerta.

Questo è lo scenario che sembra ragionevole attendersi alla luce del­l’at­tuale, ancorché in corso di emendatio, disciplina degli strumenti di allerta nel nostro ordinamento. Va detto, per completezza del quadro, che, sulla base di alcune iniziali stime circa il numero delle possibili segnalazioni all’OCRI da parte dei soggetti obbligati e sul numero di professionisti in possesso dei requisiti per formare i collegi, si era da più parti evidenziato il rischio che l’Organismo si trovasse inadeguato a svolgere il proprio ruolo e a far fronte – efficacemente – a tutte le segnalazioni che si stimavano potessero arrivare. Su questa linea è stato, in particolare, sostenuto che «chiunque abbia letto la disciplina delle misure di allerta sa che sono piuttosto complesse e procedimentalizzate. Applicarle anche alle imprese minori significa ingolfare un sistema che deve ancora partire e non è pronto per partire» [105]. In realtà, ci sembra che il timore che si ponga un problema di sostenibilità del carico operativo gravante sugli OCRI, in relazione al complesso dei compiti loro attribuiti, si sia oggi affievolito anche alla luce della concreta individuazione degli indici ex art. 13 c.c.i.i. da parte del CNDCEC; i quali pongono un problema assai più rilevante di falsi negativi, piuttosto che di falsi positivi [106], sebbene una recente analisi di Cerved e del CNDCEC rappresenti uno scenario ancora diverso e forse più allarmante [107]. Detto timore dovrebbe ridursi ulteriormente alla luce del­l’ultimo, vistoso intervento del legislatore delegato sull’art. 15, secondo comma, lett. a), c.c.i.i., ossia sull’allerta da parte dell’Agenzia delle entrate, che resterà confinata ai casi di evasione più eclatante [108]. Peraltro, anche a voler condividere le perplessità sopra espresse in merito ad un possibile ingolfamento del sistema, detto rischio avrebbe potuto essere arginato, più efficacemente, in altro modo. In particolare, si sarebbe potuto valutare di in­tervenire sulla disciplina, rendendola meno complessa e farraginosa, saggiando la possibilità di ricorrere ad un organo monocratico, anziché collegiale, per le proce­dure di allerta e i procedimenti di composizione assistita della crisi di non partico­lare complessità [109]. Il pensiero corre, [continua ..]

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5. Osservazioni conclusive.

Tentando di trarre qualche considerazione conclusiva, pur in uno scenario ancora mobile e incerto, dal quadro sopra tratteggiato emerge l’evidente stato di indecisione del legislatore italiano sulla strada da percorrere. Ne sono un esempio il duplice intervento, in pochi mesi, sui limiti di cui all’art. 2477 c.c.; la revisione, al rialzo, delle soglie per le segnalazioni da parte dei creditori pubblici qualificati, e, in direzione opposta, l’inserimento tra i soggetti cui si ap­plicano le misure di allerta delle imprese agricole e delle imprese minori; ma anche la predisposizione di un sistema caratterizzato da rigidità procedu­rali e connotazioni pubblicistiche, nonostante la natura non giudiziale e dichiaratamente confidenziale delle misure e la loro primaria finalità di sostegno al debitore in difficoltà. È evidente il tentativo, da parte del legislatore, di ricercare un bilanciamento tra esigenze diverse e talvolta contrapposte; tuttavia l’impressione è che si stia discutendo da tempo di uno strumento i cui effetti e il cui ruolo rischiano di rivelarsi secondari o, comunque, inadeguati ad intercettare precocemente le situazioni di crisi degli imprenditori italiani. Se si vuole percorrere efficacemente la strada dell’allerta [120], quale misura concreta di sostegno e di assistenza all’imprenditore, senza che ne sia sopravvalutato il potere taumaturgico, sarebbe utile che il coinvolgimento di un numero significativo di piccole (rectius: micro)imprese – anch’esse, sulla carta, destinatarie dell’allerta – non apparisse, a conti fatti, solo teorico, perché rimesso alla mera iniziativa dell’imprenditore in difficoltà ex art. 19 c.c.i.i. Ciò almeno finché non si diffondano negli ambienti imprenditoriali una cultura di programmazione e di pianificazione dei fabbisogni finanziari, spesso ancora limitata o addirittura assente nelle imprese di minori dimensioni, e una maggior responsabilizzazione degli stessi operatori economici. A questo, ossia ad un cambio di mentalità e al radicamento di una nuova cultura d’impresa, potrebbe allora, più plausibilmente, servire l’“enfatiz­za­zio­ne” degli strumenti di allerta e del principio di adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili statuito dall’art. 2086, secondo comma, c.c. [121]. Tuttavia, il [continua ..]

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NOTE

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